臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1257號原 告 邱同慶訴訟代理人 陳廷瑋律師被 告 吳金龍訴訟代理人 王進輝律師複代理人 許婉慧律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，經本院於民國103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將臺南市○○區○○里00○000號房屋如附件，編號E（坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號，面積397平方公尺）及編號I（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物遷讓返還予原告。
被告應自民國101年5月1日起至騰空遷讓返還第一項建物之日止，按月給付原告新台幣3,316元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣8,150元由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣250,000元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣750,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴其聲明第一項原係聲明請求：被告應將坐落於臺南市○○區○○○段1887、1888、1888之1、1939、1940地號土地上之未辦理保存登記建物即門牌號碼為臺南市○○區○○里0000000號之房屋（如附件所示）全部騰空返還交付予原告，並自民國101年5月1日起至交屋日止，按月給付新臺幣（下同）6,250 元。嗣於訴狀送達後，變更訴之聲明為：被告應將臺南市○○區○○里00○000號房屋如附件，編號E（坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號，面積397平方公尺）及編號I（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物遷讓返還予原告，及自101年5月1日起至交還上開建物之日止，按月給付原告6,250元。經核上開原告所為訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，自應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地為中華民國所有，由財政部國有財產局南區辦事處臺南分處（嗣因組織改造，於102年1月1日更名為財政部國有財產署南區分署，下稱國產署南區分署）管理；而坐落其上未辦理保存登記建物（即門牌號碼為臺南市○○區○○里0000000號，下稱系爭建物）係原告所有；原告為使系爭建物有使用上開土地之正當權源，方於100年3月8日向國產署南區分署承租上開土地，租期為100年4月1日至108年12月31日止，每月租金1,616元。而被告身為五佛宮（設址臺南市○○區○○里0000000號之1）之代表人，亦為系爭建物之鄰居，竟未經原告之同意，擅將五佛宮之用品、器具、神像、神龕、家具等物放置在系爭建物，並且未經原告同意將系爭建物作為五佛宮祭祀之用，係無正當之占有權源而占有系爭建物。原告自得依民法第767條第1項前段之規定，請求被告將系爭建物全部騰空返還交付予原告。
（二）又被告無占有權源而使用系爭建物，乃係無法律上原因而受有利益，並造成原告無法使用之損害，原告得請求被告返還因此所得之利益，即被告可能獲得相當於租金之利益。經原告於101年4月18日以存證信函通知被告應於101年5月1日前將系爭建物全部騰空返還予原告，惟被告迄今仍無權占用系爭建物；又系爭建物之課稅現值為750,000元，依年息百分之十計算，換算成每月之租金為6,250元（計算式：750,000元×10％÷12＝6,250）。故原告請求被告應自101年5月1日起至交屋日止，按月給付相當於租金之利益6,250元。
（三）五佛寺之前身係五佛宮，係由原告之父親邱盈樹所創立，在86年間，曾向國產署承租新化區那拔林第1887、1888、1888-1、1939等地號土地，當時是建造一棟房子以供養老之用，後來才開始從事五佛宮之事務，而門牌號碼臺南市○○區○○里000000000號之房屋亦為其所建造，惟迄至86年11月26日邱盈樹過世，均未完工，且無任何人接續興建；96年被告雖與邱文欽簽立被證一之契約，然亦無接續興建；嗣該建物於101年3月2日經國產署向本院聲請強制執行後，已拆除之。
（四）至系爭建物於邱盈樹過世後，係由原告之兒子及原告之姊妹居住，然居住時間及期日則不固定，而原告及其女兒平日有空時會回去看看。邱文欽則是於86年入監執行，出獄後不久又入監執行，甚至與被告簽約後仍因曾入監所執行，最後因腎衰竭而於100年4月23日病逝在臺南看守所。邱文欽先前曾告知原告家人，聲稱被告係其朋友，暫時讓被告借住；嗣因原告之家人與被告同住系爭建物時，時常發生爭執，原告遂於邱文欽過世後，告知被告應於101年5月1日前搬離系爭建物，然均遭被告拒絕，嗣後被告始提出其與邱文欽簽訂之被證一契約，並主張這些房地都是他的，因而不肯離去，原告始知上情。然據證人郭松春、鄭榮欽、邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治之證言，雖然部分證人（郭松春、鄭榮欽）未親眼看見邱盈樹興建系爭建物，惟其等均證稱有看見邱盈樹及其配偶於系爭建物內居住，此點與證人邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治之證詞相符。再參酌證人邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治均證稱系爭建物為其父親邱盈樹所興建，且亦有看見挖地基興建之過程，故應考量系爭建物為未保存登記之建物，且興建時間為69年，距離現今已近四十年之久，要確實找出當初興建之工人或承包商實有困難，故應降低此部分之證明程度，應可認為系爭建物係由原告之父親邱盈樹所起造。再者，原告與邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治、邱文欽為兄弟姊妹，父親邱盈樹與母親邱陳秋馨先後於86年12年26日、87年1月27日死亡，就系爭建物E、I之部分，證人邱麗蓉、邱寶貴、邱寶譽、邱寶治均證稱其姊妹們都決定拋棄繼承，而由原告繼承。再參酌邱文欽於100年4月23日死亡之前曾經簽署證物八之讓渡書而將系爭建物E、I之部分讓與原告，並仔細比對被告所提出之被證一契約書末，邱文欽所簽署之筆跡與原告所提出的證物八之筆跡相符，堪信原證八之讓渡書為真實，故原告乃系爭建物之所有權人。
（五）被告所提出之證物一契約，係其與邱文欽所簽訂，且契約之標的僅及於被拆除之門牌號碼臺南市○○區○○里000000000號之房屋，而不及於系爭建物，被告自無正當之使用權源，又邱文欽自始未曾向國產署申請承租系爭土地，何以認為邱文欽具有占有系爭建物之正當權源。再觀乎被證一之契約，乃係五佛寺管理委員會管理權之移轉，並非類似於租賃關係而得以無條件永久使用系爭建物，亦非移轉事實上處分權之意思，此外並基於債之相對性，被告並不得以其與邱文欽之被證一契約對原告主張任何權利或作為抗辯。
（六）並聲明：⒈被告應將臺南市○○區○○里00○000號房屋如附件，編
號E（坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號，面積397平方公尺）及編號I（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物遷讓返還予原告，及自101年5月1日起至交還上開建物之日止，按月給付原告6,250元。
⒉原告願提供擔保，請准為假執行宣告。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）緣96年間，被告透過友人認識原告之胞兄邱文欽，邱文欽當時擔任臺南縣新化鎮五佛寺管理委員會之主任委員。嗣於96年11月20日，邱文欽以五佛寺管理委員會主任委員之名義與被告簽訂契約書（被證一），並約定：「……第一條：甲方（邱文欽）同意將五佛（原契約誤為彿，下同）寺原管理委員會，所管理之新化36崙五佛寺之全部權利及義務的管理權移轉，交由乙方（被告）承接並負責經營管理。第二條：邱文欽原有國有財產局土地全部佔有部份，同時亦依法辦理轉移，交由五佛寺新管理委員會承接，並由乙方負責經營管理。甲、乙雙方同意於新五佛寺管理。
第三條：五佛寺管理委員會，經雙方協議全部改選，甲方佔三席，乙方佔六席，監察委員甲方佔一席，乙方佔二席，並改選主任委員，由乙方吳金龍先生擔任，總幹事由新主任委員指派。雙方並同意於五佛寺新管理委員會成立時，一致通過聘請羅國雄為總顧問。第四條：原五佛寺管理委員會開會通過之代墊款新台幣伍仟萬元整部分，改選後新的管理委員會，及主任委員吳金龍、同意仍依原管理委員會通過之條款，代墊款歸墊約定條款辦理，不得異議。
第五條：今甲、乙雙方協議，該代墊款新臺幣伍仟萬元整，代墊款人為五佛寺創始人：邱文欽及吳惠琴二人，亦為將來之簽收人、支付方式，甲方同意乙方改組後成立新的五佛寺管理委員會主任委員：吳金龍代表為支付款人，簽約後以每年年終結算時，由盈餘部份提撥30％償還甲方作為償還部份代墊款，並分逐年償還代墊款新臺幣伍仟萬元整，至全部償還為止，不得異議。第六條：簽約時，乙方支付新臺幣貳佰萬元整，並分兩次付款款方式：第一次付款新臺幣壹佰萬元整，雙方簽字完成合約生效時支付。第二次付款新臺幣壹佰萬元整，于五佛寺新管理委員會、及改選新主任委員，正式完成時支付。以上二次款項計新臺幣貳佰萬元整、甲方同意由代墊款部份扣除。第七條：甲方日後於五佛寺佔用之土地部份，無條件配合乙方申請一切合法文件，不得異議。……」並於協議書後，附有五佛寺土地面積與合法登記證件。
（二）被告於簽約時，應邱文欽要求先行交付200萬元（即簽約之100萬及改選主任委員後之100萬元），被告不疑有詐，遂於96年11月20日簽約時在被告住家（臺中市○○區○○街○○○巷○○號）先行支付200萬元予邱文欽，當日有吳惠琴在場，而邱文欽於收受200萬元之次日（即96年11月21 日）即將五佛寺所管業之土地及地上建物，一併交由被告管業，並交付五佛寺之相關資料予被告，當日除被告外，亦有吳惠琴、蕭名傑、張益綸在場；然而邱文欽尚未依約辦理改選主任委員之事宜，被告一在催促邱文欽辦理改選事宜，惟嗣後邱文欽即不見蹤影、聯絡無著，邱文欽後來又死亡，至於五佛寺主體建築，因係違建，遭到主管機關拆除，然而邱文欽在簽約當時，並未告知被告五佛寺係違建，且邱文欽也未履行「改選主任委員」之約定，被告陸續於五佛寺花費甚多心血，損失不貲。系爭建物係邱文欽與被告簽訂契約並收受200萬元後點交予被告，邱文欽交付予原告之資料中，其中臺南縣稅捐稽徵處房屋現值核定通知書記載「納稅義務人五佛寺、管理人邱文欽」、「房屋座落：臺南縣新化鎮○○里000000000000號」，為何日後能變更為原告名義，並據此向國有財產局承租土地，被告甚感疑惑。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。而本件：⒈原告主張其係系爭建物之所有人，被告否認之，自應由原
告負舉證責任，若原告先不能舉證或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求。
⒉再者，原告雖舉證人欲證邱盈樹為系爭建物之原始出資建
築人，然而，由證人郭松春、鄭榮欽之證言，尚無法證明系爭建物之所有權歸屬。
⒊又由證人邱麗蓉、邱寶治、邱寶貴、邱寶玉之證言可知：
⑴就遺產分割協議書部分而言，證人所述不一，顯非真實
，而有利益於原告之意圖。另就簽署遺產分割協議書係
6 人在場、地點、是否親自簽名等重要細節所述不一，顯非真實。比對協議書簽名欄6人之簽名，從運筆、勾勒、神韻似為同一人所簽署。邱文欽之簽名顯與契約書（卷16頁）、讓渡書（原證八）明顯不同。遺產分割協議書並無系爭建物之記載，而該遺產分割協議書於被繼承人邱盈樹死亡後遲至100年1月19日（即14年後）才簽訂。可見，該遺產分割協議並非邱文欽所簽署。
⑵就系爭未保存登記建物之原始出資建築人部份：
證人邱麗蓉、邱寶治、邱寶貴、邱寶玉大多未住居於該處，確證稱係其父邱盈樹所建，顯然意圖利益於原告，參酌證人於遺產分割協議書所述之虛偽，是故對於系爭建物由其父邱盈樹所建之事實，應非真實。再者，若證人所述「遺產全部要給原告」為真，則該遺產分割協議書僅記載土地部分，足見系爭建物並非遺產之ㄧ部分，而無庸記載於遺產分割協議。退步言之，縱使認定系爭建物係由邱盈樹所建，然而建築人是否即為原始出資建築人，仍非無疑，須由原告負舉證之責任。
⒋參酌向臺南市政府所調得「五佛寺」資料中顯示：
82年之五佛寺信徒名冊中有邱文欽及原告，管理人為邱盈樹（卷84頁）。臺南縣寺廟登記證記載五佛寺「所在地：臺南縣新化鎮○○里00000000號、建別：募建、建築時間：民國70年6月」（卷65頁）。
⒌另參酌邱文欽交付給被告之資料中：
扣繳單位設定申請書，扣繳單位為「五佛寺」、扣繳單位為「臺南縣新化鎮○○里00000000號」。（卷24頁）臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書，納稅義務人為「五佛寺、管理人：邱文欽」、「房屋座落臺南縣新化鎮○○里000000000000號」（卷25頁）。
⒍再參酌向臺南市稅務局新化分局所調得之資料中：
⑴房屋新、增、改建現值及使用情形申報書記載「建物坐
落門牌編號：臺南縣新化鎮○○里000000000000號」、「所有權人（申報人）：邱文欽五佛寺管理人」。臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書，納稅義務人為「五佛寺、管理人：邱文欽」、「房屋座落臺南縣新化鎮○○里000000000000號」。切結書「座落臺南縣新化鎮○○里000000000000號、具切結書人：五佛寺、管理人：邱文欽」。寺廟登記證「所在地：新化鎮○○里00○000號之1、建別：募建、建築時間：民國70年6月、管理人：邱盈樹、住址臺南縣新化鎮○○里00○000號之1」。扣繳單位設立（變更）登記申請書「扣繳名稱單位：五佛寺、扣繳單位住址：新化鎮○○里00○000號之1、負責人：邱文欽」。
⑵據上可知，五佛寺係採募建方式，建築時間係70年，與
證人邱寶治所稱「他69年蓋的」相吻合，而採募建方式建築，是故原始出資建築人並非邱盈樹。系爭建物之地點為「新化鎮○○里00○000號之1」即原告所稱「新化鎮○○里00○000號」，蓋70年時，被拆除之部份（即原審卷42頁右側部分尚未興建），而系爭建物為開基之祖廟。縱使嗣後因原審卷42頁右側部分之大廟興建，導致主其事者將116號及116號之1，或者有誤用或者有意更換使用，然而在相關之政府部門之申報中皆將「新化鎮○○里00○000 號及116號之1」一併申報。因此五佛寺既採募建方式建築，即非邱盈樹所有，從而原告無從繼承取得。
（四）邱文欽以五佛寺管理委員會主任委員之名義於96年11月20日與被告簽訂契約書（參被證一），契約書約定：……甲方同意將五佛寺原管理委員會，所管理之新化36崙五佛寺之全部權利及義務的管理權移轉，交由乙方承接並負責經營管理。」且將系爭建物點交予被告。邱文欽既然交系爭建物之權利移轉被告，實在無從再讓渡予原告，至於讓渡書被告亦否認其真正。是若仍認為系爭建物為邱盈樹所有，則邱文欽仍有繼承權。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事實：被告占有臺南市○○區○○里00○000號房屋如起訴狀附件二，編號E（坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號，面積397平方公尺）及編號I（坐落同段1888-1地號，面積123平方公尺）建物。
四、本件兩造所爭執者，在於：「原告主張系爭建物為其父邱盈樹所興建，邱盈樹過世後，全體繼承人分割遺產，系爭建物由原告繼承，原告依民法第767條所有權返還請求權，請求被告遷出系爭建物，將系爭建物返還原告，是否有理由？」「原告依民法第179條第1項之規定，請求被告返還自101年5月1日起至遷讓系爭建物止，按月給付原告無權占有系爭建物所得之利益6,250元，是否有理由？」本院分述得心證之理由如下：
（一）原告主張系爭建物為其父邱盈樹所興建，被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按自己出資建築房屋等建物，係非依法律行為而原始取得
其所有權，與依法律行為而取得者有別；又按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列（最高法院41年台上字第1039號判例參照）。
⒉按證人係不可替代之證據方法，如果確係在場聞見待證事
實，而其證述又非虛偽者，縱令該證人與當事人有其他利害關係，其證言亦非當然不可採，最高法院著有53年台上字第2673號判例足資參照。參諸下列證人之證言：
⑴證人郭松春具結證稱：「（法官問：是否認識邱盈樹？
）是，我是幫他父親開車的，很多年以前了。（法官問：邱盈樹的工作為何？）土地買賣。（法官問：是否知道邱盈樹在新化礁坑里116、116-1有蓋房子？詳情為何？）知道，我有去過那裡，他與他太太就住在那邊，有一間房子。（法官問：【提示本院卷第42頁照片】你所指的是哪一間？）就是上方照片左上角的建物。（法官問：【提示本院102年12月2日勘測筆錄編號24照片】請確認是否此房子？）是的，邱盈樹與他太太就住在這邊，我也住在這邊，我住了好幾年，來來去去的，有時住臺南。（法官問：另編號5-7照片中，你住的那時候是否有這間房子？）有，這是用來當廚房。（法官問：是否記得門牌號碼？）不記得。（法官問：該處建物除你住的地方及廚房外，是否還有廟？）那時沒有，我住的時候快要蓋了。（法官問：是否知道邱盈樹所住的房子及廚房是何人所建？）我不知道，但是是邱盈樹的，所以我才能住在那邊。（法官問：當時邱盈樹的兒子邱同慶、邱文欽二人是否住在該處？）沒有。（法官問：【提示本院卷第42頁上方右側的建物】該建物是何人興建？是否一開始就是要建廟宇？）是邱盈樹蓋的，一開始就是要建廟宇。（法官問：邱盈樹在世時，廟是否建好了？）還沒。（法官問：該廟裡是否有神像了？）還沒。（法官問：邱盈樹過世後，該廟宇及房子如何處理？）我不知道。（法官問：是否知悉邱盈樹的兒女如何分配遺產？）我不知道。（法官問：是否知悉該廟宇及房子下方的土地何人所有？是租是買是否知情？）我完全不了解。……（原告訴訟代理人問：民國幾年幫邱盈樹開車的？）十幾年前，我幫他開了兩三年。（原告訴訟代理人問：你開車的時候就是住在邱盈樹的房子內？）對，就是他們住的那間樓房。（原告訴訟代理人問：你住的期間，除邱盈樹及其配偶，還有其他人進出嗎？）都有人來泡茶，住的人就只有邱盈樹夫妻及我，沒其他人住了。（原告訴訟代理人問：是否認識吳金龍？）不認識。（被告訴訟代理人問：請問證人的年紀為何？）我68歲。（被告訴訟代理人問：你幾歲至幾歲時幫邱盈樹開車？）我50幾歲那時。（被告訴訟代理人問：請提示本院卷第42頁照片，證人住在邱盈樹房子內時，上方照片的右邊房子是否蓋好了？）還沒蓋好，是慢慢在蓋，蓋的時候我每天都有去。（被告訴訟代理人問：證人住的房子，住的時候是蓋好了沒？）蓋好了，我看起來是蓋好好幾年了。（被告訴訟代理人問：證人住的那房子是否有讓人家拜拜？）有，奉祀的是五佛菩薩及南天聖帝。（被告訴訟代理人問：是否識字？）是。（被告訴訟代理人問：讓人參拜的地方有無招牌寫五佛宮？）有。（被告訴訟代理人問：有無信徒會過來拜拜？）有。（被告訴訟代理人問：是否知道有無登記為五佛寺或五佛宮？）我不知道。」等語（見本院卷第192-194 頁。
⑵證人鄭榮欽具結證稱：「（法官問：職務為何？）我是
礁坑里的里長，我已擔任兩屆，我是本地的人。（法官問：是否認識邱盈樹？）是，我81年時在礁坑國小當委員，後來又當會長，邱盈樹對我們學校很熱心有贊助，所以我才認識他的。（法官問：知道邱盈樹在礁坑里
116、116-1有房子？）知道，我不知道這兩個號碼哪間是哪間。（法官問：有去過那邊嗎？）有看過別人嗎？）有，我會過去與邱盈樹聊天泡茶，約82、83年那時，但我去的時候很少見到別人。（法官問：【提示本院卷第42頁上方照片】看到的是哪幾棟建物？）就剛剛郭松春所講的那兩棟，這大間的廟是83年才開始蓋，但後來沒有蓋好，只有水泥建物，還沒有粉刷，就被檢舉了，兩年前就拆掉了。（法官問：【提示102年12月2日勘測筆錄編號2-7照片】有何意見？）編號2-4就是我去的建物，編號5-7是廚房。（法官問：是否知悉這兩建物何人、何時建的？）我不知道，但我找邱盈樹時都是去那邊。（法官問：邱盈樹過世後，該二建物及五佛宮何人處理？）我不知道。但他有叫一個老先生住在那邊整理環境，叫陳順陸。（法官問：知道邱盈樹的遺產如何分配？）不知道。（法官問：知道該二建物下方的土地是租或買的？）是向人買的，有部分是國有財產署的土地。但邱盈樹自己住的那間有申請建照，所以沒有拆除。（法官問：最近是否還有過去五佛寺？現況與以前有無不同？）有，但我沒進去，因有一些外人在住那邊，我不方便進去。（法官問：邱盈樹在世時，房子就有掛五佛寺招牌？）有。……（原告訴訟代理人問：認識邱盈樹的時候是否該二建物就有了？）對，我認識邱盈樹時房子好像剛蓋好兩、三年，我不確定。（原告訴訟代理人問：蓋的過程是否有見到？）沒有。（法官問：邱盈樹有無說房子是何人蓋的？）沒有，但我知道那是他買地蓋的，因邱盈樹是向我的里民買的，說要蓋來養身修行用的。（原告訴訟代理人問：你去的時候，除邱盈樹夫妻外，還有住著誰？）有無見到郭松春？）我不知道有誰在住在那裡，我也有見到郭松春。（原告訴訟代理人問：陳順陸是住在哪間建物？）是廚房那間平房。（原告訴訟代理人問：是否認識被告？）不認識。（原告訴訟代理人問：最近過去時，是否認識那些住在那邊的外人？）我不認識，我也不知道為何他們能住在那邊，我有聽陳順陸說是中部下來的人。（被告訴訟代理人問：請問證人：是否為五佛寺的信徒？）不是。（被告訴訟代理人問：你進出時，有看到信徒進出嗎？）有。（被告訴訟代理人問：是否認識邱文欽？）不認識，但我知道他是邱盈樹的兒子。」等語（見本院卷第194頁反面-196頁。
⑶證人邱麗蓉即邱盈樹之女、原告之姊妹到庭證稱：「（
法官問：父親邱盈樹過世時，繼承人有哪些？）有七人，就是我們兄弟姐妹六人及母親。（法官問：邱盈樹過世時留下的財產？）有新化礁坑里山上的土地及房屋。（法官問：土地是否有購買所有權？）我不知道，因我已結婚在外面。（法官問：房屋指的是？）就是他們在住的那邊，我們只有逢年過節才會回來。（法官問：【提示起訴狀證物三照片】有何意見？該房子是何人興建？）這是我父母住的房子，是從無到有由我父親興建的。（法官問：除該房屋外，是否還有未興建完成的五佛寺【提示本院卷第42頁」？）寺廟是否我父親蓋的我不了解。（法官問：邱盈樹蓋的房子門牌為何？）我不知道。（法官問：邱盈樹過世時，房子內住哪些人？）我不知道。我平常只有逢年過節才會回去，我妹邱寶治及原告都曾住那裡，但何時搬走我不知道。（法官問：邱盈樹遺產除房子外，還有其他的嗎？）還有一些土地，但我們都拋棄，由原告繼承。（法官問：為何不由另一個弟弟邱文欽繼承？）因為邱盈樹在世時都是由原告照顧，所以由他繼承。（法官問：邱文欽是否同意？）好像有同意。（法官問：繼承人們何時辦遺產分割？有無書面契約？）有，是在父親過世幾年後，詳細的日期忘記了。（法官問：遺產的分割協議上是否記載礁坑里116號建物由何人分得？）忘記了。（法官問：遺產分割時是否討論到礁坑里116號建物的歸屬？）有提到這個建物，就是說要給原告的。（原告訴訟代理人問：【提出遺產分割協議書原影本，閱後原本發還，影本附卷】（法官問：【提示遺產分割協議書】是否就是這張？）是的。（法官問：既有提到上開建物，為何在該協議中未記載？）我不知道。（法官問：該協議是在哪裡訂的？）在我臺南的妹妹邱寶貴家中。（法官問：為何在邱盈樹死亡後14年才訂該協議？）因我們都結婚了，就全權給原告處理。因父親過世後只有在祭日才會回去，誰去山上我們也不知道，但原告會回去，我父親是葬在靜修禪院。（法官問：被告管理五佛寺是否知情？）我不了解。（法官問：礁坑里116號建物目前由被告管理使用，是否了解？）我不知道為何會跑出這個人。（法官問：邱盈樹過世時，他所蓋的礁坑里116號房屋何人占有？）我妹妹及原告都住過一陣子，其他我不知道。（法官問：何時決定邱盈樹的遺產都給原告繼承？是在訂協議時才決定的嗎？）父親過世當天，我們姐妹就有提到，遺產就全權給原告處理。而邱文欽有無這樣決定我不知道。（法官問：簽協議時是兄弟姐妹六人都有到齊？）六人都有到齊。（法官問：原告與邱文欽是否提到該礁坑里116號由何人占有？）沒有。（法官問：【提示被證1契約書】知道邱文欽與被告簽契約，將五佛寺經營權交由被告？）我不知道這件事，我也沒有分到錢。（法官問：原告知悉此事嗎？）我不知道他知不知道。（法官問：【提示原證8讓渡書】是否見過？字跡是否像是邱文欽的？）我不知道，但字是像他寫的。（法官問：他們為何要簽讓渡書？）我不知道。……（原告訴訟代理人問：邱文欽是否有與你們住在一起？）我60幾年就結婚住台北了，但我回娘家，就是礁坑里116號家時偶爾會遇到邱文欽。（原告訴訟代理人問：小時候有住過礁坑里116號嗎？）沒有，我是住在金華路，礁坑里116號是我婚前就有在蓋，但後來落成時我已結婚，我父母是後來才搬去那裡。（原告訴訟代理人問：你其餘姐妹何時才結婚嫁出去？）我另二個妹妹何時結婚我忘了，小妹沒有結婚。（原告訴訟代理人問：建礁坑里116號時是否見過工地？或是去過現場？）有看過在蓋，現場正在打地基在挖，蓋了多久沒有記，我的兒子已41歲了，小時候放暑假也會回去那裡。（原告訴訟代理人問：邱文欽與原告何人與妳較親？）都是弟弟，感情都是一樣。（被告訴訟代理人問：所謂看到在建的那棟是本院卷第42頁照片哪一棟？）編號E建物是60幾年那時正在建，建的時候我有去，右邊這棟大的何時建的我不知道，相距的時間我不記得。（被告訴訟代理人問：誰告訴你說小棟的那是你父親建的？）就我父親說的。（被告訴訟代理人問：你去看時，編號E的是否有蓋五佛寺的招牌？）有。該建物有部分是廟，有部分是父親住的地方。（法官問：【提示本院卷第137頁照片】該建物當時是作何用途？何人所蓋？）這是最早的廚房，我們都在這吃飯，但誰蓋的我不知道，我說在60幾年正在興建的是133、134頁的建物。（被告訴訟代理人問：請提示本院卷第25頁，五佛寺設籍課稅的事是否知情？）不知道。（被告訴訟代理人問：邱盈樹是否為五佛寺的管理人？）我不知道。（被告訴訟代理人問：請提示本院卷第40頁，管理人姓名是邱盈樹，有何意見？）寺廟的問題我不知道。（原告訴訟代理人問：五佛寺的牌子是何時看到的？）是建物建好的時候就在上面的了。」等語（見本院卷第220-223頁）。
⑷證人邱寶貴即邱盈樹之女、原告之姊妹到庭證稱：「（
法官問：邱盈樹過世時留下多少遺產？）原告有去地政查，我們沒有管。我父親留下的遺產我不清楚。（法官問：遺產有房子及土地嗎？）有，房子就是礁坑里三十六崙116號，這是我父親買地自己蓋的。（法官問：遺產分割時有無討論房子要給誰？）有，我們姐妹都拋棄，要給原告。邱文欽我不知道他有無要給原告繼承。（法官問：【提示遺產分割協議書】有何意見？何時訂立的？）是我自己蓋章的，時間跟在哪簽的我都忘了，但簽約時六人都有到。父親過世前有提到，遺產要給原告繼承，我們與哥哥邱文欽很少聯絡。（法官問：簽協議時有無提到礁坑里116號房子要分給誰？）要分給原告。（法官問：為何該分割協議書未記載這一點？）可能沒有寫那麼清楚。這是原告與邱文欽一起擬好讓我們蓋章的。（法官問：礁坑里116號房屋何人興建？）我父親。（法官問：【提示本院卷第133、136頁】這兩棟是否都邱盈樹蓋的？）都是，但何時蓋的我忘了，是136頁的先蓋，133頁的後蓋。（法官問：136頁的那間建的時候是否見過？）有，蓋的時候我還沒結婚，我何時結婚也忘記了。（法官問：邱盈樹過世後，誰住在房子內？）我嫁出來就沒有管了。（法官問：被告何時、為何住進系爭房屋內是否知情？）我不知道。（法官問：邱盈樹過世後，廟務何人管理？）就是原告。邱文欽我們很少跟他在一起。（法官問：邱盈樹過世後，廟務既然是原告管理，後來為何會變成是被告管理？）我不知道，但有次原告來找我，有說有人跑去裡面住，他去報警，要趕他出去，但他不出去。（法官問：原告找你這事，發生在簽遺產分割協議前或後？）是簽完後。（法官問：簽分割協議時有提到礁坑里116號要給原告，當時邱文欽有無提到房子已交給別人占有了？）沒有。（法官問：邱文欽有無說收了200萬？妳們有無分到？）沒有說到，我們也沒分到。（法官問：遺產都給原告妳們是何時決定的？）我父親過世後沒多久，我們就決定了，大家都這樣決定，包括邱文欽。（法官問：邱文欽何時過世？）好像兩、三年前。邱文欽有小孩，已離婚。（法官問：【提示本院卷第16頁契約】有何意見？）沒有見過。（法官問：【提示證8讓渡書】有何意見？）沒有見過。（法官問：最近一次兄弟姐妹聚會是何時？）是否曾經有六人一起到妳家過？）忘記了，有一起來過我家，好像是大家很久沒見了，我姐姐剛好回來，大家就一起過來。（法官問：遺產分割協議是否在妳家簽的？）對啊。（法官問：是否六人聚在妳家簽的？）是的。（法官問：剛才不是想不起來？）那麼久。……（原告訴訟代理人問：邱文欽的小孩是男或女？）都有，是親生的，幾歲我不知道，有沒有認領我不知道，我沒有見過小孩本人，是聽說的。（被告訴訟代理人問：證人所說的編號E是邱盈樹蓋的，蓋好時有無蓋五佛寺的招牌？）沒有，我很少回家，其實是我不知道。（被告訴訟代理人問：對面那棟大的何時建的？）我不知道，忘了，那麼久了。（被告訴訟代理人問：有無去過那個地方？）以前，我也有住過一段時間，住好幾年，在那邊種菜。（被告訴訟代理人問：住的時候拆掉那棟在蓋沒？）還沒。（被告訴訟代理人問：是幾年時住在那裡？）好像是78年。（被告訴訟代理人問：78年時那棟還沒開始蓋？）忘了，那麼久。（被告訴訟代理人問：分割協議是否親簽的？）對。（被告訴訟代理人問：有無看到其他人親自簽名嗎？）都有，邱文欽也有。（被告訴訟代理人問：印章都是他們各自帶去的？）都是大家自己帶來的，也是都自己蓋的。（被告訴訟代理人問：協議是誰拿去的？）我弟及我哥。（被告訴訟代理人問：邱寶貴的住址是何人改的？）對，我何時改的忘記了。（被告訴訟代理人問：大家都是打字的，只有邱同慶是手寫的，為何如此？）我不知道。」等語（見本院卷第220-223頁）。
⑸證人邱寶譽即邱盈樹之女、原告之姊妹到庭證稱：「（
法官問：【提示遺產分割協議】是否親簽？印章是妳的嗎？）是我簽的，印章也是我蓋的。（法官問：簽協議時，現場有何人？）我們姐妹，原告及邱文欽應該也在，在哪簽的忘記了。（法官問：除妳外，其他人都是親自簽名蓋章嗎？）我忘記了。（法官問：邱盈樹留下的遺產，是否就如上面的記載？還有無其他的？）我不知道我父親是否還有其他的遺產。（法官問：礁坑里116號的房子是否你父親的？）是的，是他建的。（法官問：為何該房子未寫在協議書上？）當時只寫到地。（法官問：分割協議時有討論該房子要歸誰？）所有都讓原告繼承。遺產有包括這個房子。（法官問：【提示本院卷第134、136頁】礁坑里116號是否指這兩個建物？）對。（法官問：邱盈樹過世後，誰住在房子內？）原告。（法官問：為何會變成被告住在其中？）我不知道。（法官問：邱文欽是否住在該房子內？）我不知道，因我結婚後很少回去。（法官問：為何知道原告有住在那邊？）因我們吃飯時，原告有說要回去山上，邱文欽有沒有回去我不知道。（法官問：何時知道被告住在系爭房子中，且管理五佛寺？）我是接到法院通知書才知道。（法官問：簽遺產分割協議時，知道被告住在五佛寺內？）我不知道。（法官問：礁坑里116號房子何人興建的？）是我父親蓋的，他買地興建時我們放假偶爾會去，134頁建物在挖地時我有見到，136頁建物也有看到在挖地基，蓋好後就常常去了。我父親剛過去時山裡是沒有建物的。（法官問：【提示本院卷第16頁契約書】是否見過？有何意見？）我不知道，我也沒有分到錢。（法官問：邱盈樹的遺產全讓原告繼承是何時決定的？）我忘記了，我們姐妹都決定這樣。邱文欽有無這樣決定我不知道。（法官問：簽分割協議時，邱文欽如何表示？）我不知道。（法官問：邱盈樹過世後，廟務何人管理？）我不知道。我父母過世後，我只有拜拜時偶爾回去，但回去有時裡面也沒有人，我不知道是誰在管理。（法官問：邱文欽的職業？）不知道。……（被告訴訟代理人問：遺產分割協議下方邱文欽是何人所簽？）我不知道。（被告訴訟代理人問：這是在哪簽的？）我忘記了。（被告訴訟代理人問：妳是親簽？）印章是我拿出來的，名字不是我簽的。（被告訴訟代理人問：本院卷第42頁左邊小棟的這是幾年蓋的？右邊這棟又是幾年蓋的？）我都忘了。」等語（見本院卷第220-223頁）。
⑹證人邱寶治即邱盈樹之女、原告之姊妹到庭證稱：「（
法官問：【提示遺產分割協議】是否親簽？印章是妳的嗎？）是我簽的。印章也是我的。（法官問：其他人也是都親簽及蓋章的嗎？）我們都住不同的地方，是原告的小孩寄給我，我簽名蓋章再寄回去給原告。因為我是導遊，工作的關係，所以我是簽好再寄回，我沒看到其他人簽名蓋章的情況。（法官問：邱盈樹所留下的遺產是否就如上面的記載？還有其他的嗎？）我都拋棄了，我都不過問。我不知道遺產全部有哪些。（法官問：知道礁坑里116號房子也是邱盈樹的遺產？）知道，他69年蓋的。（法官問：【提示本院卷第134、136頁照片】是否就這兩棟？）對。（法官問：討論遺產分割時，有無提到這兩房子要給誰？）都給原告。父母過世時就決議了。（法官問：邱盈樹過世後，這兩房子及五佛寺何人居住管理？）我從85-88年住了四年，這段期間就我住在那裡，但我父親的朋友都會過來聊天喝茶。（法官問：陳順陸是否住那邊？）我離開後，我父親有一個朋友過來說沒地方住，我就讓他住在那邊順便看房子，原告也是來來去去的。（法官問：被告何時住在那邊？）我不知道。我有一次回去拜祖先，那是在簽分割協議之後，我發現有人住在裡面，我打給原告，原告就請警察過去，後來我就交給原告處理。（法官問：邱文欽是否曾住在礁坑里116號？）他過世前一年有，因他生病沒地方住。（法官問：當時五佛寺的廟務都由邱文欽處理？）沒有。（法官問：(提示調解卷第13頁照片】招牌是何時掛上去的？）我父親在的時候沒掛，我住的時候也沒掛。（法官問：當時建物內有無佛堂？）有，父親過世後也沒有改變，繼承當佛堂使用。（法官問：【提示本院卷第16頁】有何意見？）我不知道這事，也沒見過契約，我也沒有分到錢。（法官問：礁坑里116號建物在興建時是否有見到？）134頁這棟有看到，當時請人來破土，136頁這棟比較舊，我進去就有了，我沒看到它建的過程。（法官問：邱盈樹去山裡時，裡面有無建物？）他沒有提到這事。他有說廚房是他蓋的，當作農舍。……（被告訴訟代理人問：編號e建物是否自69年興建到現在都沒變過？）對。（被告訴訟代理人問：右邊那棟大的是何時建的？）我不知道，當時我在國外。我住在那邊時，結構都蓋好了。」等語（見本院卷第220-223頁）。
⒊查邱麗蓉等人均證稱系爭建物係由邱盈樹所興建，另證人
郭松春、鄭榮欽雖未見聞邱盈樹興建系爭建物，惟其二人均證稱系爭建物均係由邱盈樹占有、使用。是由上開證人之證言可知，系爭建物為邱盈樹所興建，堪予認定。
⒋至被告雖抗辯自臺南市政府所調得五佛寺資料、邱文欽交
付給被告之扣繳單位設立（變更）登記申請書、臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書之資料、臺南市稅務局新化分局所調得之資料可知，系爭建物納稅義務人為五佛寺，管理人為邱文欽，原告變更名義而向國產署承租土地，令人疑惑；且五佛寺係採「募建」方式，是原始出資建築人並非邱盈樹云云，固據其提出臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書證明書、臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書為證（見本院卷第21-25頁）。惟查：
⑴按上訴人提出登記收費據、房捐收據及縣政府登記審查
完畢之批示，均不能證明已經登記完畢，即未合法取得所有權，不得對於強制執行提起異議之訴（最高法院40年台上字第126號判例參照）。
⑵經查，依被告所提出臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺
廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書均記載，五佛寺坐落臺南市○○區○○里0000000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里0000000號，被告此部分抗辯已屬無據。至臺南縣稅捐稽徵處現值核定通知書雖亦記載五佛寺房屋坐落116號、116號之1，然依上開最高法院判例所為見解，房屋納稅義務人，並非必為房屋所有權人，而繳納房屋稅之收據，亦非房屋所有權之證明，此觀臺南市政府稅務局新化分局歷來函覆均特別載明：「本分局係為稅捐徵收而非所有權登記之機關，房屋設籍課稅其設籍名義人僅為房屋納稅義務人，並非證明其為房屋之所有權人，有關房屋產權之歸屬，應由主管登記機關或由司法機關認定」、「本資料僅供參考，不作產權及他項權利證明之用」等語益明。是系爭建物之納稅義務人雖登記邱文欽名義，仍不足據以為有利被告之判斷。
⑶再查，雖臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表就
五佛寺之「建別」，記載為「募建」，然募建僅表示坐落臺南市○○區○○里0000000號之1的五佛寺其資金來源係募款而來，與坐落臺南市○○區○○里0000000號之系爭建物無關；況寺廟登記證、登記表僅是行政上宗教業務之管理手續，非取得所有權之法定證據，與建築完成之房屋所有權誰屬，係屬兩事，不得逕以之認定為原始取得之證據方法。
（二）原告主張系爭建物於邱盈樹過世後，全體繼承人分割遺產，系爭建物由原告繼承，原告依民法第767條所有權返還請求權，請求被告遷出系爭建物，將系爭建物返還原告。
被告則以前揭情詞置辯。經查：
⒈按繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另
有訂定者，不在此限。民法第1164條定有明文。次按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，亦不發生影響（最高法院73年台上字第4052號判例參照）。復按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。又私文書經本人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正。民事訴訟法第二百七十七條及第三百五十八條定有明文。……再按契約之成立，固以當事人互相表示意思一致為要件，但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立（最高法院103年度台上字第582號判決意旨參照）。
⒉查系爭遺產分割協議書（見本院卷第250-251頁）為邱麗
蓉、邱寶譽、邱寶貴、邱寶治等人親自蓋章等情，依民事訴訟法第358條之規定，推定為真正；又邱盈樹死亡後，其遺產均由原告繼承，其餘兒女皆拋棄繼承權，系爭遺產分割協議書為邱麗蓉等人親自蓋章等情，亦經邱麗蓉等人證述於前，自堪信為真實。
⒊又按數證人間之陳述有部分不符，或相互間有所歧異時，
究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或歧異，即應認其全部均為不可採信；尤其現代人生活忙碌，伴隨資訊氾濫，使得人的記憶，無須年代久遠，即隨著時間經過，而記憶模糊或就部分細節與事實稍有出入；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查，觀邱麗蓉、邱寶譽、邱寶貴、邱寶治等人之證言，就邱盈樹之遺產其等均拋棄繼承，並協議由原告繼承，且系爭遺產分割協議書均為其等親自蓋章乙節，始終一致；其餘就協議分割地點、在場人員、是否親自簽名等細節，縱有出入或記憶不清，亦因訂立遺產分割協議書以迄本件訴訟，已歷三年餘，證人隨時間經過，而有記憶不清或出入之情形，亦屬常情，況證人所述雙方訂立系爭遺產分割之協議，又有系爭遺產分割協議書可佐，足認邱麗蓉等人所為證言，並非全然無據，尚難僅因其等證言有被告所指前後不一或互不一致之情事，即認不實，而否定邱麗蓉等人與原告間有上述之遺產分割協議存在。復查證人邱麗蓉等人在了解蓋章用途後，均仍願意蓋章於系爭遺產分割協議書，縱全部之繼承人未全部聚集同時為一致之意思表示，然經由先後蓋章而獲致意思表示之一致，揆諸首揭判例，繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就本件邱盈樹遺產之分割方法，繼承人間已協議成立，並議定上開土地及系爭建物均由原告繼承，堪予認定。至系爭遺產分割協議書雖僅○○○區○○○段782-1、783-1、783-3、784地號四筆土地為協議分割，未敘及系爭建物，惟觀系爭遺產分割協議書有臺南市新化地政事務所之收件章、騎縫章，顯見該遺產分割協議書係供辦理上開四筆土地繼承登記之用，而系爭建物為未辦理保存登記之建物，故未記載於系爭遺產分割協議書，實屬當然。被告以遺產分割協議未記載系爭建物，主張系爭建物並非遺產之ㄧ部分，應屬誤會。
⒋另被告固提出於96年11月20日與邱文欽簽訂就五佛寺新經
營開發團隊加入管理委員會事宜所訂立之契約書（見本院卷第16-20頁），以證明邱文欽已將系爭建物轉讓予被告。惟據該契約書第一、二條所約定：「第一條：甲方同意將五佛寺原管理委員會，所管理之新化36崙五佛寺之全部權利及義務的管理權移轉，交由乙方承接並負責經營管理。第二條：邱文欽原有國有財產局土地全部佔有部份，同時亦依法辦理轉移，交由五佛寺新管理委員會承接，並由乙方負責經營管理。甲、乙雙方同意於新五佛寺管理。」等語觀之，邱文欽僅係將五佛寺管理權移轉予被告，並就邱文欽所占有國產署土地轉交新管理委員會承接，並由被告經營管理，並未約定系爭建物讓與被告。再者，依被告提出之臺南縣政府寺廟登記證、臺南縣寺廟登記表、扣繳單位設立（變更）登記申請書記載，係五佛寺坐落臺南市○○區○○里0000000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里0000000號。此外，邱文欽於91年7月15日向臺南縣政府申請將五佛宮之廟名更改為五佛寺時，就寺廟所在地仍係記載坐落臺南市○○區○○里0000000號之1，並非系爭建物所在之臺南市○○區○○里0000000號。足見，上開契約書就原有五佛寺之財產約定移轉予被告，亦不包含系爭建物無疑。因此，被告以上開契約書主張其為系爭建物所有權人，尚屬無據。
⒌至原告雖提出邱文欽書立之讓渡書一紙（見本院卷第172
頁）以證明系爭建物業經邱文欽讓與被告所有。惟查，上開讓渡書僅記載「茲本人邱文欽住臺南縣新化鎮36崙116號，將承○○○鎮○○○段土地、地上之物、樹木、果樹無條件給予邱同慶，恐口無憑，特立此書為證。立讓渡書人：邱文欽。中華民國九十九年十二月二十日」等語，並未標示承租之地號，自無從認定所稱地上之物即為系爭建物。況邱盈樹原向國產署承租那拔林段1887、1888、1888-1、1939地號土地，因違反耕地三七五減租條例第16條規定，業經國產署臺南辦事處通知邱盈樹之繼承人邱文欽等人原訂租約無效，租賃關係消滅，邱文欽並無承租上開國有土地等情，亦有財政部國有財產署南區分署臺南辦事處102年12月11日台財產南南三字第00000000000號函（見本院卷第126頁），在卷可按。是無從依上開讓渡書認定邱文欽讓與系爭建物予原告，併此敘明。
⒍再按未符合建築法規而無法辦理保存登記之違章建築，雖
無法辦理所有權移轉登記，然該未辦理保存登記建物亦屬人民出資興建之財產，依民法所有權之觀點，違章建築出資興建者，原始取得違章建築之所有權，雖不得依法將所有權讓與第三人，然仍得將違章建築之事實上處分權能讓予第三人。又違章建築之事實上處分權人既非合法之所有權人，自不得享有所有權人完全相同之保障，然應於個案中審酌相關具體事實，衡量事實上處分權靜態權利保護及動態交易安全保護之必要性，具體判斷之。又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條第1項定有明文，前揭所有物返還請求權，乃屬保障所有權人圓滿行使占有、使用、收益所有物之權能。原告既已因繼承而取得系爭建物之事實上處分權，基於民法第767條規定乃在維持權利人圓滿行使占有、使用、收益權能之同一基礎，當前揭建物遭他人占有，致原告無法行使占有、使用、收益權能時，自得類推適用民法第767條規定請求無權占有者或侵奪者返還系爭建物。查原告因繼承而取得對系爭建物有事實上之處分權，而被告無權占有系爭建物，已如前述，從而，原告自得本於所有權及類推適用所有權之權能，訴請無權占有系爭建物之被告，將系爭建物遷讓交還予原告。
（三）原告依民法第179條第1項之規定，請求被告返還自101年5月1日起至遷讓系爭建物止，按月給付原告無權占有系爭建物所得之利益6,250元：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可資參照。又按土地與房屋（定著物）為不動產，均得以之出租收益，是就此性質而言，土地與房屋並無不同；是揆諸上開判例闡明無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益既為社會通常之觀念，則無權占有他人房屋，基於同一法律理由，亦應同予適用。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。又土地法第九十七條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。土地法施行法第25條亦有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又公有土地及依本條例第十六條規定照價收買之土地，以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。平均地權條例施行細則第21條前段亦有明文。而上開租金計算之規定，向為司法實務據為計算相當於租金之不當得利之標準。至所謂土地總價額，其中申報之地價固無疑問，惟建築物價額依土地法施行法第25條規定，固應以該管市縣地政機關估定之價額為準（最高法院95年度台上字第2857號、97年度台上字第2249號判決意旨均可資參照），然目前地政機關並未辦理房價之估定，實務上各直轄市或縣市政府機關對建築物均估定一課稅現值，並據以為核課房屋稅之依據，是土地法施行法第25條所規定之建築物價額，自得以各直轄市或縣市政府機關所估定據以為核算房屋稅之課稅現值為準。
⒉查系爭建物其中編號E部分坐落臺南市○○區○○○段○
○○○○○號，面積397平方公尺，另編號I部分坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號，面積123平方公尺，上開二筆土地均係中華民國所有，為公有土地，應以各該宗土地之公告地價為申報地價。自99年1月迄今，上開二筆土地之公告地價均為每平方公尺88元，此有公告現值及公告地價查詢在卷可憑；又系爭建物之101年之課稅現值為750,000元，此亦有臺南市政府稅務局101年全期房屋稅繳納證明書附卷足按（見調解卷第22頁）。再查土地法第97條所規定之年息百分之十為限，乃指房地租金之最高限額而言，非謂必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚須斟酌房地之位置，工商繁榮程度、使用人利用房地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。又按「查房屋性質不能脫離土地之占有而存在，故房屋租金，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準（土地法第九十七條參照），至於房屋所有人因房屋占用他人基地所獲得之利益，則應以基地之價額為基準。因此無權占有他人土地建屋而獲不當利益者係該建屋之人，受害人為基地所有人，而無權占用上開房屋而獲不當利益者為房屋占有人，受害人則為房屋所有人，從而無權占用上開房屋所受之不當利益，與基地所有人所受損害之間，並無直接因果關係，不能混為一談。質言之，無權占用他人土地建屋所獲得之不當得利，固應以基地之價額為基準，而無權占用上開房屋所受之不當得利，自當包括建築物及其基地之總價額為其基準。房屋所有人得請求房屋占有人給付全部不當得利，至於房屋占有人無權占有他人土地建屋，僅生應否返還不當得利與土地所有人而已，係屬別一問題，不影響其得向房屋占有人請求給付其全部不當得利。」最高法院著有97年度台上字第323號判決意旨足資參照。故系爭建物占有之那拔林段第1939、1888-1地號土地既係中華民國所有，而為國產署所管理，則揆諸最高法院上開判決意旨，本院計算被告無權占用系爭建物獲得之不當得利，仍應以建物及其基地之總價額為其基準。本院審酌系爭建物坐落臺南市新化區之山區，對外交通全賴僅容一輛汽車通行之產業道路，周圍均為樹林，無其他住家，亦無商業活動等一切情狀，此有本院102年12月2日勘驗測量筆錄在卷可稽（見本院卷第130頁），是認損害金以年息百分之五為適當。
⒊據上，被告經原告催告後，繼續占有使用系爭建物，則其
占有使用系爭建物即無正當權源，並因而造成原告無法使用系爭建物之損害，揆諸前揭說明，原告自得請求被告給付相當於租金之損害金。而上開二筆土地之公告地價為每平方公尺88元、系爭建物之課稅現值為750,000元，已如前述，則以上開標準計算，原告請求被告賠償自101年5月1日起，至騰空遷讓返還系爭建物之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利為3,316元【計算式：｛〈（公告地價88×占用土地面積520）＋系爭建物價值750,000〉×5％12｝＝3,316，元以下四捨五入】。從而，原告本於不當得利之法律關係，請求被告自101年5月1日起至遷讓交還系爭房屋之日止，按月給付3,316元之損害金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，被告無權占用系爭建物，原告依據物上請求權之規定，請求被告將系爭建物交還原告，並依不當得利之法律關係，請求被告應自101年5月1日起至交還系爭建物之日止，按月給付3,316元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行、免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
至原告敗訴部分，其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額（民事訴訟法第79條、第77條之2第2項參照）。本件原告雖一部勝訴、一部敗訴，惟本院審酌原告係以一訴附帶請求其損害賠償，其經駁回僅係部分請求之損害賠償，就請求交還系爭建物則為全部勝訴，依其金額之比例及利害關係，認訴訟費用仍由被告負擔為適當，爰判決如主文第四項所示。
九、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 楊宗倫