臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1258號原 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 黃朝新訴訟代理人 郭寶蓮律師被 告 吳水勝被 告 吳惠信上 一 人訴訟代理人 林金宗律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，經本院於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號一所示之土地，於民國九十七年八月八日所為之買賣關係不存在。
被告吳惠信應將附表編號一所示之土地，於民國九十七年八月二十二日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號二至五所示之土地，於民國九十七年八月八日所為之買賣關係不存在。
被告吳惠信應給付被告吳水勝新臺幣壹佰肆拾玖萬貳仟叁佰伍拾捌元及自民國一百零二年十二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟陸佰玖拾捌元由被告吳水勝負擔貳萬伍仟捌佰肆拾玖元，餘由被告吳惠信負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：「一、先位聲明：㈠請求確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示之土地，於民國97年8月8日所為之買賣關係不存在。㈡被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告等連帶負擔。二、備位聲明：㈠請求撤銷被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示所示之土地，於97年8月8日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為。㈡被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢、訴訟費用由被告等連帶負擔。」嗣後原告變更追加訴之聲明為：「一、先位聲明：㈠請求確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示之土地，於97年8月8日所為之買賣關係不存在。㈡被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢請求確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號2至5所示之土地，於97年8月8日所為之買賣關係不存在。㈣被告吳惠信應給付被告吳水勝新台幣（下同）1,492,358元及自訴狀膳本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之。㈤訴訟費用由被告負擔。二、備位聲明：㈠請求撤銷被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示之土地，於97年8月8日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為。㈡被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢請求撤銷被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號2至5所示之土地，於97年8月8日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為。㈣被告吳惠信應給付被告吳水勝1,492,358元及自訴狀膳本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之。㈤訴訟費用由被告負擔。」經核原告變更追加主張之聲明均係以被告間之買賣關係為基礎事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，揆諸首揭規定，應予准許。
二、本件被告吳水勝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：
⒈緣訴外人吳順發分別於92年4月22日及93年6月2日邀同訴
外人吳蕭美佐、被告吳水勝為連帶保證人，向原告借款15,000,000元及25,000,000元因違反授信約定於97年6月22日起即未按期清償本息，業經視為到期聲請法院強制執行，取得本院98年度司執南字第72258號債權憑證，暨「101年度司執字第87759號」(南股)強制執行拍定在案，經債權計算分配後，仍計有8,116,470元及自102年7月25日起計算之利息、違約金未清償。
⒉訴外人吳順發於97年6月22日未按期日繳付本息(遲於97年
7月18日繳付），並於97年7月間向原告申請寬限6個月只繳付利息、延繳本金，經原告於同年7月30日同意並以簽立增補借據方式辦理，被告吳水勝於同年8月21日簽立「授權書」授權借款人吳順發簽署獲准停止6個月攤還本金之相關文件，故被告吳水勝於97年7月即已知悉借款人吳順發陷於繳款困難，將負清償責任。
⒊按債務人所有之財產應為其所負債務之總擔保，查被告吳
水勝明知負有上開債務，竟不思清償，為逃避原告之求償行為，將原屬其所有如附表編號1至5所示之土地(下稱系爭不動產)於97年8月22日以形式上買賣為登記原因，辦理所有權登記予被告吳惠信，而被告吳水勝名下之財產已不足清償原告之債權，其所為之買賣行為係脫免原告對被告吳水勝不動產之強制執行致原告蒙受損害，故原告為被告間就系爭不動產之買賣關係是否真正，即有確認之利益。⒋本件原告訴之聲明係為確認買賣關係不存在，屬消極確認
之訴，參照最高法院42年台上字第170號判例及最高法院19年上字第385號判例可知，消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足採用，則原告之訴應認為有理由，無庸另行立證。倘被告主張系爭買賣行為事實存在，依最高法院20年度上字第709號判例之見解，應由被告就其主張之買賣關係存在之積極事實，提出買賣契約及買賣價金交付證明負舉證責任。
⒌原告就主張事實，已提出相當之證明：
⑴原告就此聲請命被告提出買賣價金交付、買賣事實經過
之證明，然除卷附地政機關辦理移轉之買賣契約（公契）外，被告迄今無法提出任何買賣經過、買賣價金交付等證據資料，被告既不能提出任何買賣經過、買賣價金等證明，已違反正常買賣交易常情，即難認被告間買賣價金之交付。
⑵被告間係於97年8月8日就系爭土地成立買賣契約，被告
吳水勝並依此買賣契約於97年8月22日將系爭土地移轉登記予被告吳惠信，衡情買賣價金應早已支付完畢，詎被告吳水勝未收受買賣價金即將系爭土地移轉登記予被告吳惠信，迄今5年餘亦未向被告吳惠信催討支付價金，顯與常情有悖，依經驗法則，其間買賣關係要難認為真正。
⒍被告吳水勝、被告吳惠信2人為叔姪關係，系爭買賣土地
登記案件係由被告吳惠信之兄長吳惠岷辦理，另由上開本案債務人吳順發、吳蕭美佐、吳水勝，於債務逾期遭執行之際，97、98年間密集將名下其他不動產買賣、設定抵押予被告吳惠信、吳惠岷2人過程觀之，本案買賣行為，顯係故意逃避債權人債務追索而為之登記，仍屬虛偽買賣。⒎一般人辦理定存時會以整數金額辦理，102年3月18日被告
吳惠信帳戶現金高達5,970,270元，卻以原徵收金額1,492,358元辦理定存，顯係被告吳水勝為免徵收款匯回自己名下，遭債權人執行求償，要求被告吳惠信保管該筆款項，被告吳惠信才將該筆徵收款1,492,358元，與自己帳戶金額區分以1,492,358元金額辦理定存。
⒏綜上所述，原告為保全債權自得依民法第242、345、767
條及民事訴訟法第247條第1項之規定，訴請確認被告間系爭不動產之買賣關係不存在及代位請求被告吳惠信塗銷系爭不動產所有權移轉登記。
⒐並聲明：
⑴請求確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示
之土地，於97年8月8日所為之買賣關係不存在。⑵被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶請求確認被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號2至5所示之土地，於97年8月8日所為之買賣關係不存在。
⑷被告吳惠信應給付被告吳水勝1,492,358元及自訴狀膳
本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之。
⑸訴訟費用由被告負擔。
㈡備位聲明部分：
⒈被告間迄今無法提出任何買賣價金交付證明，故被告吳惠
信取得系爭不動產所有權應屬無償行為，則原告併主張依民法第244條第1項債務人所為之無償行為，有害及債權者，聲請法院撤銷被告間無償行為，並依第4項聲請命受益人或轉得人回復原狀。
⒉若被告吳惠信係以有償或不相當對價方式，取得系爭不動
產所有權，訴外人吳順發於97年6月22日未按期日繳付本息(遲於97年7月18日繳付），並於97年7月間向原告申請寬限6個月只繳付利息、延繳本金，經原告於同年7月30日同意並以簽立增補借據方式辦理，被告吳水勝於同年8月21日簽立「授權書」授權借款人吳順發簽署獲准停止6個月攤還本金之相關文件，故被告吳水勝於97年7月即已「知悉」借款人吳順發陷於繳款困難，將負清償責任，且債務人吳順發、吳蕭美佐、吳水勝密集名下不動產移轉登記予被告吳惠信、吳惠岷兄弟過程，且均非設定予銀行之其他不動產，被告吳水勝、吳惠信所為之買賣行為明知有損害債權人之權利，且被告吳惠信取得系爭不動產所有權係於受益時亦知其情事者，原告得依民法第244條第2項債務人所為之有償行為有害及債權者，聲請法院撤銷之，並依第4項聲請命受益人或轉得人回復原狀。
⒊附表編號2至5土地，被告2人於97年8月22日過戶後，99年
12月16日經政府徵收，管理機關為台南市水利局，並於100年5月17日辦妥徵收登記，故依民法第179條、182條第2項規定，被告吳惠信即有不當利益1,492,358元，應全數返還被告吳水勝。原告自得代位債務人被告吳水勝，請求被告吳惠信因不當得利之徵收款項1,492,358元，於原告債權限度內，由原告代位受領之。
⒋原告追加起訴聲明，並非就徵收土地請求回復所有權登記
，而是請求撤銷被告間之買賣移轉行為，代位請求徵收補償金，自無因無法回復登記，無法再行撤銷之疑慮。
⒌本件借款債務人吳順發、保證人吳蕭美佐、被告吳水勝於
97年、98年間，本件債務逾期、執行拍賣，不足清償原告債權之際，即大動作將名下其他非抵押之不動產，全部移轉、設定抵押予被告吳惠信、吳惠岷兄弟，故應認渠等於97年、98年之相關移轉、設定行為，已使原告債權清償無法滿足，而有害及原告債權。
⒍房貸條件變更批覆書記載：「貸款金額/鑑估淨值246.24
％」是指貸款金額高於擔保品鑑估淨值，並非被告主張之擔保品鑑估價值高達借款金額246.24％。且債務人全體財產，雖非原告抵押擔保品，仍為全體債務之總擔保，況逾期後尚需加計利息、違約金，被告吳水勝之資產並無足夠擔保。
⒎原告撤銷權未逾1年除斥期間：
⑴民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤
銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅(最高法院100年台上字第1058號判決要旨參照)。
⑵原告雖於100年7月11日調閱系爭北勢段8之90地號土地
謄本及異動索引而獲悉本案被告間買賣過戶行為，其餘4筆土地未有調閱記錄，惟本院100年度司執正字第48405號執行程序，101年3月1日第1拍底價合計96,625,000元；101年3月29日第2拍底價合計77,200,4000元，101年4月19日第3拍底價合計61,782,000元，101年5月31日第四拍底價48,897,000元，歷次拍賣價格均遠高於原告債權36,590,000元，故原告當時認為本案債權可透過該案執行程序獲得全部清償，並無害及原告債權而有撤銷被告間系爭北勢寮段8之90地號土地買賣移轉行為之必要。
⑶強制執行事件，重新於102年3月26日進行第2輪第1次拍
賣底價61,280,000元、102年4月16日第2次拍賣底價49,022,000元、102年5月7日第3次拍賣底價39,233,000元，均高於原告債權額，直到第2輪第3次拍賣無法全數拍定，需進行102年6月18日第4拍底價33,815,000元，最終於特拍程序拍定，原告主觀上方知悉債權受無法全數受償，本案仍有撤銷保全必要，原告才在102年9月16日起訴，自未逾1年之除斥期間。
⑷原告於100年7月11日調閱系爭北勢寮段8之90地號土地
異動索引謄本，僅能知悉被告間有以買賣登記之事實，並不知悉被告間之買賣事實經過，究竟為無償行為，或有償行為，有償行為部分，債務人及受益人是否知其情事等事實，原告之撤銷權亦無罹於1年除斥期間。
⒏並聲明：
⑴請求撤銷被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號1所示
之土地，於97年8月8日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為。
⑵被告吳惠信應將前項所示之土地，於97年8月22日以買賣原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
⑶請求撤銷被告吳水勝與被告吳惠信間就附表編號2至5所
示之土地，於97年8月8日所為之買賣債權行為及移轉登記物權行為。
⑷被告吳惠信應給付被告吳水勝1,492,358元及自訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之。
⑸訴訟費用由被告負擔。
二、被告吳水勝未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、被告吳惠信抗辯則以：㈠先位聲明部分：
⒈由原告所提本院98年度司執字第72258號債權憑證可知，
被告吳惠信與被告吳水勝間於97年8月11日所為之買賣，在借款人吳順發未繳息前6個月，且被告吳惠信並非借款人，亦非借款保證人，借款人吳順發究有無繳息，亦非被告吳惠信所能知悉，不能因原告起訴主張買賣不存在，被告吳惠信就須塗銷所有權移轉登記。
⒉本件依台南市麻豆地政事務所回復予本院之函文所附之土
地所有權移轉登記契約書（即俗稱之公契）及系爭土地之土地登記簿謄本原因事實欄之記載，已足以證明該買賣契約形式上存在，依最高法院86年度台上字第3865號判決意旨及最高法院48年台上字第29號判例意旨，自應由原告舉證就被告二人間通謀虛偽意思表示負舉證之責。
⒊原告引用與被告吳惠信無關之案件，意圖以親屬情誼之關
聯性，而影射被告2人間之交易不實，依最高法院86年度台上字第3865號判決意旨可知，無法證明被告之買賣移轉登記為通謀虛偽意思表示。
⒋由原告所提繳息明細表可知，借款人吳順發在98年3月6日
前尚按月繳息6萬餘元，並無在97年6月22日起即未按期清償本息。原告所提房貸條件變更批覆書及授權書均僅能證明借款人吳順發在97年8月間申請原告變更授信條件，但無法證明借款人吳順發在當時不能繳息。
⒌依原告提出房貸條件變更批覆書之鑑價欄位借款人吳順發
提供之擔保品鑑價結果高達借款金額246.24％，顯見，擔保品之擔保為借款金額之2倍半，原告有充足擔保，保證人吳水勝得自由處分其不動產，況由被告吳水勝98年間之財產歸屬資料清單可知除本件系爭不動產外，被告吳水勝尚有30多筆不動產可供原告執行，實難認本案有通謀虛偽移轉之動機。
⒍被告吳惠信所領取之徵收款1,492,358元，自100年2月25
日以存入吳惠信帳戶後該筆存款至今仍存在綜合儲蓄定存中，若有通謀虛偽移轉之情事，被告吳水勝豈不會要求被告吳惠信將徵收款交付給他，可證被告2人間確無通謀虛偽移轉之情事。
⒎被告吳水勝擔任連帶保證人之借款案件借款人吳順發在97
年8月間申請原告變更授信條件，原告審核其繳息狀況後仍核准其申請。且未補徵提不動產擔保設定。
㈡備位聲明部分：
⒈按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行
使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條定有明文。又民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。原告早於98年間已對被告發支付命令進行求償之程序，依銀行之作業程序應會立即對於借款人吳順發及保證人即被告吳水勝之財產進行調查程序，依中華電信股份有限公司數據通訊分公司102年10月18日數府三字第0000000000號函，原告已於100年7月間有調閱系爭標的謄本，已知所有權移轉之事實，以此起算原告起訴已罹於撤銷權除斥期間，故原告自不得依民法第244條行使撤銷權。
⒉依民法第244條第2項之規定，原告應證明被告吳水勝於買
賣行為時明知有損害債權人之權利，且應證明被告吳惠信於買賣行為時亦知其情事。惟被告吳惠信與被告吳水勝間於97年8月11日所為之買賣及並辦理所有權移轉登記，早在借款人吳順發未繳息前6個月，被告2人在買賣系爭不動產之時，借款人吳順發既無任何違約情形，被告2人間自不可能是為詐害債權人而為買賣及辦理所有權移轉，況且貸款利息是借款人吳順發在繳納，吳水勝僅是保證人，對於借款人之貸款是否正常繳納難認其能知悉，更何況非保證人身分之買受人即被告吳惠信，原告亦未提出任何證明，其主張為無理由。
㈤並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項㈠訴外人吳順發邀同訴外人吳蕭美佐及被告吳水勝為連帶保證
人，分別於92年4月22日、93年6月2日向原告借款15,000,000元、25,000,000元，訴外人吳順發未按期清償本息，原告先後聲請本院98年度司執南字第72258號、101年度司執字第87759號強制執行，訴外人吳順發尚欠原告8,116,470元及自102年7月25日起計算之利息、違約金。
㈡訴外人吳順發曾於97年7月間向原告申請寬限6個月延繳本金
只付利息，經原告於97年7月30日同意以簽立增補借據方式辦理，被告吳水勝於97年8月21日簽立授權書授權訴外人吳順發簽署獲准停止6個月攤還本金之相關文件。
㈢被告吳水勝於97年8月22日以買賣為原因（原因發生日期：
97年8月8日）將臺南市○○○○○段8之90、8之4、8之77、8之80、11之23、11之24、11之25、11之26地號土地如附表所示之5筆土地移轉登記其所有權予被告吳惠信，後經臺南市政府徵收如附表所示編號2至5號之4筆土地，並核發如附表所示之徵收補償費，由所有權人即訴外人林政達及被告吳惠信委託訴外人吳惠岷於100年1月24日領取完竣（見本院卷第146頁）。
㈣被告吳水勝於97年8月11日將臺南市○○鎮○○段7之1、7之
6、7之9、7之11、8、8之8、8之93、10之3、11之18 地號土地設定擔保3000萬債權之普通抵押權予訴外人吳惠岷，嗣後再塗銷抵押權設定。
㈤原告於100年7月11日申請臺南市○○○○○段○○○○○號土
地之登記謄本及異動索引（見本院卷第68頁）；102年11月11日申請臺南市○○○○○段○○○○○○號土地、同段11之24地號土地、同段11之25地號土地、同段11之26地號土地之異動索引（見本院卷第145頁）。
㈥被告吳水勝於97年8月11日以買賣為原因（原因發生日期：9
7年8月3日）將名下臺南市○○區○○段1481、1481之1、1481之2、1236、1175、1200、1201、1203地號等8筆土地，移轉所有權登記予訴外人吳惠岷。
㈦被告吳水勝於97年8月11日將臺南市○○區○○段0000○0地
號土○○○區○○段1543、1543之1、1543之2、1548、1549、1638、1640、1640之1地號土地○○○區○○段1237、1238地號等12筆土地設定擔保400萬債權之普通抵押權予訴外人吳惠岷，嗣後再塗銷抵押權設定。
㈧訴外人吳蕭美佐於98年4月30日以98年4月5日買賣之原因，
將其名下所有之臺南縣○○鎮○○○段8之77（應有部分51054分之1080）、8之80（應有部分51054分之1080）、8之89地號等3筆土地，辦理所有權移轉登記予訴外人吳惠岷。
㈨辦理上開不動產所有權移轉登記及設定抵押權之程序皆由訴外人吳惠岷辦理。
㈩訴外人吳蕭美佐係訴外人吳順發之妻；訴外人吳順發與被告
吳水勝為兄弟；被告吳惠信與訴外人吳惠岷為兄弟；訴外人吳惠岷係訴外人吳順發之兄長吳水道之子；被告吳水勝與被告吳惠信及訴外人吳惠岷為叔姪關係。
98年4月22日本案債務保證人吳蕭美佐將名○○○鎮○○○
段10之3、10之22、11之18、11之22號土地設定20,000,000元普通抵押權予被告吳惠信，嗣後經被告吳惠信塗銷抵押設定。
五、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張被告吳水勝與被告吳惠信2人間附表所示5筆土地於97年8月8日所為之買賣關係係通謀虛偽意思表示而無效，既為被告吳惠信所爭執，而該買賣關係存在與否，將影響原告對於被告吳水勝之債權是否得獲充分清償，足以影響原告之權益，是原告私法上之地位即有受侵害之危險，且得以本件確認之判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡原告主張被告吳水勝連帶保證訴外人吳順發之借款未受清償
及被告吳水勝將附表所示之不動產移轉被告吳惠信，其中附表所示編號2至5土地經台南市政府徵收，而分別給付被告吳惠信如附表編號2至5所示之土地補償費之事實，業據其提出本院98年度司執字第72258號債權憑證、101年度司執字第87759號分配表影本、不動產異動索引、放款明細資料查詢、土地登記第二類謄本、土地登記申請書、財政部臺灣省南區國稅財產歸屬資料清單等件（見本院卷第11-17、86、90-93、119-126頁）附卷為證，復有台南市政府102年12月16日府地用字第0000000000號函檢附麻豆排水治理工程徵收用地地價補償清冊等資料（見本院卷第146-152頁）在卷足資佐證，堪信原告此部分之主張為真實。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可參。原告主張被告2人間就附表所示之不動產之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示乙節，揆諸前開說明，自應由原告對被告2人間就系爭不動產之買賣係屬通謀而為虛偽意思表示之事實負舉證之責任。
經查：
⒈被告吳水勝與訴外人即債務人吳順發為兄弟，訴外人吳蕭
美佐為訴外人吳順發之妻；被告吳惠信與訴外人吳惠岷為兄弟；被告吳水勝與被告吳惠信及訴外人吳惠岷為叔姪關係，而系爭附表所示之不動產係由被告吳惠信之兄長即訴外人吳惠岷辦理。又被告吳水勝於97年8月間，除將其所有如系爭附表所示之不動產以買賣名義辦理移轉登記予被告吳惠信外，另於97年8月11日分別⑴將其所有台南市○○區○○段1481、1481-1、1481-2、1236、1175、1200、1201、1203地號土地，亦以買賣名義辦理移轉登記予訴外人吳惠岷；⑵將其所有台南市○○區○○段○○○○○○○號土○○○區○○段1543、1543-1、1543-2、1548、1549、16
38、1640、1640-1地號土地設定400萬元之普通抵押權予訴外人吳惠岷，繼於97年8月22日將其所有台南市○○鎮○○○段7-1、7-6、7-9、7-10、7-11、8、8-8、8-93、10-3、11-18地號土地設定3000萬元之普通抵押權予訴外人吳惠岷。嗣因原告於99年間就被告吳水勝與訴外人吳惠岷就前開台南市○○鎮○○○段7-1、7-6、7-9、7-11、8、8-8、8-93、10-3、11-18地號土地、台南市○○區○○段○○○○○○○號土地，及台南市○○區○○段1543、1543-1、1543-2、1548、1549、1638、1640、1640-1地號土地上之抵押權設定乙事，對被告吳水勝及訴外人吳惠岷提起確認確定上開抵押權不存在，並請求塗銷該抵押權設定登記之民事訴訟後（本院以99年度訴字第738號受理，嗣經原告撤回該訴），訴外人吳惠岷乃塗銷上開抵押權設定登記；另於102年間原告對被告吳水勝於97年8月11日將其所有台南市○○區○○段1481、1481-1、1481-2、1236、1175、1200、1201、1203地號土地，亦以買賣名義辦理移轉登記予訴外人吳惠岷乙事，亦提起確認買賣關係不存暨塗銷所有權移轉登記民事訴訟（經本院以102年度重訴字第244號審結，現上訴二審中）等情，此有原告提出民事起訴狀、土地登記第二類謄本、土地登記申請書（見本院卷第95-103、125、126頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。
被告吳水勝於其連帶保證之借款吳順發無足夠之資力以清償其向原告借款之本息，而於97年7月間向原告申請寬限6個月只繳付利息時，被告吳水勝旋於97年8月間，將其名下所有多筆不動產，密集買賣、設定抵押予被告吳惠信及訴外人吳惠岷2人，依其時機、過程、交易對象觀之，被告吳水勝確有可能是為了避免遭原告強制執行，因而與被告吳惠信通謀虛偽移轉附表所示不動產以達到脫產目的。⒉本件被告吳惠信雖抗辯其與被告吳水勝確有附表所示不動
產買賣，有土地所有權移轉登記契約書即公契可資證明云云，惟為原告否認。惟查，依本院向台南市麻豆地政事務所調取被告2人為附表所示不動產辦理土地所有權移轉登記所提出之土地買賣所有權移轉契約書（見本院卷第52-54頁）所示，被告2人於該買賣契約書之買賣標的，除附表所示之不動產外，尚有台南市○○鎮○○○段8-4、8-77、8-80等3筆土地，而各筆土地買賣面積、權利範圍均不相同，衡諸一般不動產交易常情，當事人間為買賣數筆不動產行為時，應會於買賣契約中就各筆不動產價款為個別記載，再就各筆價款加總計算，以確定買賣交易總額，然上開調得之土地買賣所有權移轉契約書並未載有約定系爭土地之各筆買賣價款，僅概括記載買賣總價款7,007,641元，則上開買賣公契是否確係基於買賣關係簽立，實非無疑。又上開不動產買賣價金高達700萬元，以金融機構普遍設立，現今民間鮮少身懷大筆現金支付價金，對於鉅額價款之交付，多藉由於金融機構開立之存款、提款、匯款、票據等業務，以提領支付價金，惟被告吳惠信對於其如何支付上開700餘萬元之買賣價金，及被告吳水勝於受領上開買賣價金之資金流向，均未能提供任何資料以供本院參酌，亦與常情及社會經驗有悖，是被告2人為辦理所有權移轉登記向臺南市麻豆地政事務所提出之土地買賣所有權移轉契約書，自不足作為被告間就系爭附表所示土地確有成立買賣關係之有利唯一證明，是被告吳惠信辯稱渠等間有簽訂買賣契約書，故系爭附表所示土地確有買賣關係存在云云，顯難遽採。至於，被告吳惠信抗辯親屬間買賣交易，可經由兄弟間幫忙付款，或物抵充，並非所有款項均經由銀行匯款云云。然被告吳惠信迄本案言詞辯論終結時，仍未說明或舉證其如何交付系爭不動產買賣價金，自難相信被告間就系爭土地之買賣為真正。
⒊被告吳惠信另抗辯附表所示編號2至5之土地經台南市政府
徵收，該土地補償費1,492,358元經被告吳惠信受領後，即存入被告吳惠信開立彰化銀行新竹分行綜合儲蓄存款定存中，而無將該款項交付被告吳水勝，可證被告2人間並無通謀虛偽移轉之情事云云，並提出存摺影本為證。惟為原告所否認。經查，被告吳惠信於受領1,492,358元土地補償存入彰化銀行新竹分行存款帳戶，至被告吳惠信將該筆款項轉存定期存款期間，被告吳惠信於上開帳戶有300萬至500萬元之存款，衡情一般人辦理定存時，多會整數金額辦理，被告吳惠信卻刻意將原徵收款1,492,358元分文不變轉存定期存款，實與常情有違。又被告吳水勝因積欠原告等債權人款項，上開徵收款被告吳惠信如交付匯入被告吳水勝帳戶，亦恐遭債權人執行求償，足見被告吳惠信係為被告吳水勝保管上開款項，而與其自有資金作區隔，此等在在證明，原告主張被告間就系爭附表所示不動產之買賣契約及移轉登記確為通謀虛偽之意思表示，應屬無效，實堪採信。
㈣按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文，因此，原告主張被告2人就系爭附表所示不動產所為之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，應為無效乙情，要屬可信，故原告訴請確認被告2人就系爭附表所示不動產之買賣債權關係不存在，自屬有據。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段有明文規定。被告吳水勝與被告吳惠信間就系爭附表所示編號1至5不動產之買賣既係通謀而為虛偽之意思表示，可認其債權行為及物權行為均不存在。因此被告吳水勝依民法第767條之規定，自得請求被告吳惠信塗銷附表編號1所示不動產之所有權移轉登記，而原告為被告吳水勝之債權人，因被告吳水勝怠於行使上開權利，則原告依民法第242條前段規定，代位請求被告吳惠信塗銷附表編號1所示不動產之所有權移轉登記，即屬可採。另附表編號2至5之不動產所有權亦為被告吳水勝所有，雖經台南市政府徵收，該土地補償費1,492,358元即為上開土地之替代物，應全數返還被告吳水勝，被告吳惠信因不當得利受領該土地補償費，則原告依民法第242條前段、第179條、第182條第2項規定，於原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之，亦屬有據。
五、綜上所述，被告吳惠信對其與被告吳水勝就附表所示不動產買賣契約之實質交易內容，均無法舉證以證明之，是以，原告主張系爭買賣契約，顯係被告2人所虛構，自可採信。從而原告依民法第87條第1項、第242條前段及第767條、179條、182條第2項規定，請求確認被告間就附表編號1至5所示不動產之買賣關係不存在、並代位被告吳水勝請求被告吳惠信塗銷附表編號1所示不動產所有權移轉登記，並回復登記為被告吳水勝所有；暨被告吳惠信應將其受領土地補償費1,492,358元及自102年12月5日起至清償日止按年息百分之5計算之利息返還被告吳水勝，並在原告對被告吳水勝之債權範圍內，由原告代位受領之為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，末此敘明。
七、又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提之上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告依民法第244條第1項、第4項規定所提之備位之訴為裁判，附此敘明。
八、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段及第87條第1項分別定有明文，爰依上開規定確定本件被告應負擔如主文第5項所示之訴訟費用。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第二庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 鄭瓊琳┌─────────────────────────────┐│附表： │├──┬───────────────┬─────┬────┤│編號│ 土地坐落 │徵收補償費│吳水勝之││ │ │ │權利範圍│├──┼───────────────┼─────┼────┤│1 │臺南市○○區○○○段○○○○○號 │未徵收 │全部 │├──┼───────────────┼─────┼────┤│2 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號│567,084元 │2分之1 │├──┼───────────────┼─────┼────┤│3 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號│379,260元 │2分之1 │├──┼───────────────┼─────┼────┤│4 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號│373,842元 │2分之1 │├──┼───────────────┼─────┼────┤│5 │臺南市○○區○○○段○○○○○○號│172,172元 │2分之1 │└──┴───────────────┴─────┴────┘