臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第1294號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 張明賢
王婉馨被 告 楊嘉南
楊興旺（即被繼承人楊振和之繼承人）上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落臺南市○里區○○○段○○○○號（權利範圍：全部）之土地，於民國八十六年十一月四日設定新臺幣壹佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告楊興旺應將臺南市○里區○○○段○○○○號土地（權利範圍：全部）之土地於民國八十六年十一月四日向臺南市○里地00000000號：八十六年佳地字第０一六三００號）所為之抵押權設定登記塗銷。
被告楊興旺應將臺南市○里區○○○段○○○○號土地（權利範圍：全部）之土地於民國九十八年十一月二十三日向臺南市○里地00000000號：九十八年佳地字第０九三二００號）所為之抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：被告經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：原告對於被告楊嘉南已取得本院100年度司執字第72735號債權憑證，被告楊嘉南應清償原告新臺幣（下同）77,061元本金、利息及違約金。原告屢經催討，被告楊嘉南皆未清償，原告向本院聲請對被告楊嘉南名下財產強制執行，始得知被告楊嘉南於民國86年11月4日將坐落臺南市○里區○○○段○○○○號土地（權利範圍：全部）（下稱系爭土地）設定擔保債權總額1,000,000元之抵押權予訴外人即被繼承人楊振和，又於98年11月23日被繼承人楊振和死亡後，再由被告楊興旺以分割繼承為登記原因取得被繼承人楊振和前所設定之抵押權。依一般正常債權債務關係，債權人為確保債權，除設定擔保物以確保債權可確實取回，並為警惕債務人應正常消償借款，借款契約亦會設定遲延利息或違約金，惟自該系爭抵押權債權最新謄本得知，抵押權之遲延利息及違約金皆記載為無，且被告間於86年11月4日設定普通抵押權時，已約定抵押擔保債務之清償日期為88年10月10日，惟迄今仍未見被告楊興旺即被繼承人楊振和之繼承人行使抵押權進行求償，亦未曾辦理塗銷，顯與常理有違。被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價或業已清償，容有疑問，實難排除系爭抵押擔保債權係非真實而不存在之可能。且原告聲請對系爭土地執行結果，因被告間設定普通抵押債權高達1,000,000元，致拍賣無實益，故該抵押權存否影響原告受償權利，原告有即受確認判決之法律上利益。爰請求確認前揭被告間抵押權擔保之債權不存在，抵押登記行為無效，並依民法第242條、第113條、第767條規定，代位被告楊嘉南請求被告楊興旺即被繼承人楊振和之繼承人塗銷前揭抵押權設定登記等語，並聲明如主文第1、2、3項所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到庭，亦均未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，揆諸最高法院52年台上字第1240號判例參照。查本件原告已其對被告楊嘉南取得執行名義，經本院以100年度司執字第72735號受理強制執行，因系爭土地上存有第二順位普通抵押權1,000,000元，經鑑定其價值，不足清償抵押權人，執行無實益等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、本院100年度司執意字第72735號函等件為佐。是以被告楊興旺即被繼承人楊振和之繼承人就系爭土地之抵押債權是否存在，涉及原告得否強制執行系爭土地，而有使其債權受清償之利益。故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而提起本件確認之訴，以排除此項危險，合於民事訴訟法第247條之規定，應予准許，合先敘明。
（二）原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地之登記謄本及異動索引資料、本院100年度司執字第72735號債權憑證、本院龍100司執意字第72735號民事執行處函，及有臺南市佳里地政事務所102年7月8日所登記字第0000000000號函所附申辦登記資料在卷可參。被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項之規定，視同自認該事實。綜合證據調查之結果，應認原告之主張為真實可信。次按，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條第1項前段定有明文。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之抵押權應歸於消滅，惟土地登記簿現仍存有系爭抵押權登記，自屬對於被告楊嘉南之所有權妨害。被告楊嘉南迄今仍未請求被告楊興旺即被繼承人楊振和之繼承人塗銷系爭抵押權登記，顯然怠於行使權利，原告為保全債權，依民法第242條第1項前段、第767條規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記以除去妨害，亦無不合。
（三）綜上所述，本件原告請求判決確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條第1項前段、第767條規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局裁判時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用確定為10,900元（即第一審裁判費），應由敗訴之被告平均負擔。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 5 日
書記官 盧昱蓁