臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第264號原 告 黃灯村訴訟代理人 許世烜律師
莊志剛律師被 告 林貞儀兼訴訟代理人 林俊良上二人共同訴訟代理人 紀錦隆律師
林宏政律師上列當事人間請求給付違約金等事件，於民國一百零二年十月一日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾萬元，及自民國一百零二年三月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟柒佰壹拾玖元由被告負擔，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣壹拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。民事訴訟法第二十四條第一項定有明文。故當事人兩造以合意定第一審管轄法院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束，且關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用。經查原告主張兩造於民國101 年9 月28日簽訂土地買賣合約書（下稱系爭買賣合約），依系爭買賣合約前言及第1 條約定，被告出賣所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）予原告，惟被告未依約以自己費用清償借款並塗銷抵押權之設定，致買賣契約無法履行，而訴請被告加倍返還定金新台幣（下同）100 萬元等情，原告請求所依據之系爭買賣合約第19條約定：「本約如有未盡事宜，適用有關現行法令之規定及一般社會慣例，如有爭議致涉訟時，雙方同意以臺南地方法院為第一審法院。」等語，有原告提出之土地買賣合約書影本1 件在卷可稽，且為被告所不爭執，依前開規定，本院對被告自有管轄權，合先敘明。
二、原告主張兩造於101 年9 月28日簽立系爭買賣合約，原告以總價17,956,800元向被告購買系爭土地，原告並於當日交付定金50萬元。因系爭土地上有訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）設定擔保債權6,600 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），故兩造於系爭買賣合約第
3 條約定如有任何產權糾紛，均由乙方（即被告，下同）負責清理。第8 條約定本約乙方之抵押貸款乙方應於第四次付款（即101 年11月15日）前清償塗銷其費用應由乙方負擔。
惟被告辦理貸款之合庫銀行仁德分行向承辦系爭土地買賣之代書即訴外人郭陳寶燕告知合庫銀行總行未核准被告貸款之換單或展期，無法塗銷系爭抵押權，故原告先於101 年11月
5 日函知被告上開情事，並請被告於接函1 個月內辦妥貸款之換單，以利買賣契約之遂行。詎被告非但不依誠信履行契約，反而以原告未依系爭買賣合約第21條約定之期程付款，主張解除買賣契約。惟依郭陳寶燕及訴外人即系爭土地買賣之介紹人陳瑞龍之證述，可知系爭土地買賣之第二、三期款項並未用印，亦即價款給付時間尚未確定，被告林俊良亦未要求原告給付，且原告早已找好貸款銀行，足見原告並未違約。依最高法院93年度台上字第1185號裁判意旨，被告應依系爭買賣合約第21條約定履行契約之從給付義務，而合庫銀行於101 年11月1 日所發之部分塗銷申請簡便答覆單（下稱系爭簡覆單）記載訴外人成家開發有限公司（下稱成家公司）應償還1,250 萬元，並由原連帶保證人出具同意書，始同意塗銷系爭抵押權，然依訴外人即合庫銀行企業放款經辦林至柔之證述，可知被告林俊良於貸款換單完成後，完全未依系爭簡覆單之條件辦理系爭抵押權之部分塗銷，且被告拒不提出原連帶保證人之同意書，故合庫銀行根本不可能出具系爭抵押權部分塗銷同意書，況系爭土地已於102 年5 月24日，以買賣為原因登記予訴外人戴忠隆，從而被告自有無法履行系爭買賣合約而違約之情事。原告見被告無誠意履約，乃於101 年11月22日再度函知因被告未於同年月15日前，以自己費用向合庫銀行清償借款並塗銷系爭抵押權，原告依系爭買賣合約第11條及民法第二百五十五條之規定，解除系爭買賣契約。又依最高法院93年度台上字第2439號判決意旨及系爭買賣合約第21條之約定，可知被告無法塗銷銀行貸款時，除應即時返還原告所付價款外，並未使系爭買賣合約第11條關於違約金之約定溯及失效，原告之請求於法有據。再者被告簽約前，未誠實告知需先還一筆錢，以完成成家公司續借換單，始得進行部分塗銷系爭抵押權之事宜，且貸款換單應先還款600 萬元，加上系爭簡覆單要求被告應還款1,250 萬元，以塗銷系爭抵押權，故於塗銷系爭抵押權之前，被告應償還之數額已達1,850 萬元，超過系爭土地買賣之價金，顯見被告以違反誠實及信用方法，致使原告交付定金50萬元，遭受損害，而被告於101 年10月16日完成續約換單並於同年11月5 日接獲原告寄發之存證信函後，卻完全未告知伊已完成續借換單之事實，事後又拒不提出原連帶保證人之同意書，一再違反誠信，原告為非因過失而信契約能成立，致受有定金損害之人，被告顯已違反民法第二百四十五條之一第一項第三款規定之締約上過失責任。為此依系爭買賣合約第11條、第21條之約定及民法第二百四十五條之一第一項第三款規定提起本件訴訟，請求擇一判決等語。並聲明：
（一）被告應連帶給付100 萬元，及自101 年11月27日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以依系爭買賣合約第21條約定，可知系爭土地買賣之重點在可否塗銷系爭抵押權，對照系爭買賣合約第8 條、第16條、第17條、第21條、付款辦法約定及陳瑞龍之證詞，可知給付第四期款12,576,800元之日期約定乃配合原告申請其他銀行貸款支付被告在合庫銀行之貸款，用以塗銷抵押並完成過戶之時程。故原告申請貸款與被告塗銷系爭抵押權應由原告申貸銀行及合庫銀行透過代書作業確保程序順利進行，時間以銀行作業時間為準，故兩造就銀行貸款之付款日期僅約定「約」101 年11月15日，保留時間上之彈性，並非必須於該日前清償或塗銷系爭抵押權，是原告主張該101 年11月15日之約定，相當於定期行為，得依民法第二百五十條規定，不經催告，解除契約並非適法，自不生解除契約之效力。
而兩造簽約之時，被告當場去電詢問林至柔有關系爭抵押權塗銷之事，且兩造因林至柔表示系爭抵押權可以塗銷並告知金額，方有上開約定。況合庫銀行之電郵通知、申請備付償還放款票據明細表、系爭簡覆單及林至柔之證述，亦可證系爭抵押權並無不得塗銷之情形，郭陳寶燕並證述依系爭買賣合約第8 條約定，原告只需在第四次付款前塗銷系爭抵押權即可。而系爭買賣合約第四期尾款已超過1,250 萬元，故若原告按期給付第二、三、四期款，系爭抵押權當然可以塗銷。另因陳瑞龍轉知原告要求要有書面答覆，經被告申請後，接獲系爭簡覆單，此時系爭買賣合約應正式成立，而依陳瑞龍之證述，亦足證原告也知悉只要支付1,250 萬元即可完成塗銷系爭抵押權，並完成買賣。然原告卻反於101 年11月5日寄發存證信函要求被告辦妥合庫銀行續借換單，逾期本約失效云云，顯不具意義，蓋被告早已履行完畢，此反而突顯原告後悔不買之心態。況換單展期係成家公司之問題，與系爭土地之買賣無關。另系爭買賣合約第7 條約定，兩造應於
101 年10月4 日交付相關文件予代書辦理產權移轉，而被告於簽約當日即交付印鑑證明及系爭土地權狀予代書，再依林至柔提出之紀錄單，可知被告於101 年10月1 日匯款360 萬元、同年月12日成家公司匯入240 萬元、同年月16日辦理轉期續約等情，均足證被告有履約誠意，且系爭土地貸款之保證人為被告及訴外人即被告林俊良之長女林貞慧，被告自無不能出具同意書之情狀。然依系爭買賣合約之付款辦法約定，原告應於101 年10月4 日及同年月11日付第二、三期款，惟原告均未依約付款，被告與陳瑞龍於同年11月13日上午11時前往原告之公司所在地，要求原告依約付款，反遭原告告知不買系爭土地。嗣被告以同年11月19日存證信函表明合庫銀行同意清償1,250 萬元即可塗銷系爭抵押權，並催告原告於10日內，依約用印、付款，逾期解除系爭買賣合約，然原告仍未置理。是反觀原告拒不依約付款之不作為，益顯原告故意違約，導致系爭買賣合約無法順利履行，被告並無違約情事。嗣原告迴避可塗銷系爭抵押權之事實，拘泥於系爭買賣合約第8 條約定，又寄發與原告101 年11月5 日存證信函內容相互矛盾之同年月22日存證信函，違反系爭買賣合約第21條之約定，以被告未於101 年11月15日前履行系爭買賣合約第8 條之約定，而主張解約，顯係倒因為果，原告解約不合系爭買賣合約及法律之規定，其請求加倍返還定金，自屬無據。反之原告經被告催告，仍逾期未付款，則被告依系爭買賣合約第10條之約定沒收原告已付之定金，並無不合等語資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執事實：
（一）兩造於101 年9 月28日簽立系爭買賣合約，由原告以總價17,956,800元向被告購買系爭土地，當時系爭土地已設定系爭抵押權予合庫銀行。
（二）依系爭買賣合約第3 條約定：「如有任何產權糾紛，均由乙方負責清理」、第8 條約定：「本約乙方之抵押貸款乙方應於第四次付款（即101 年11月15日）前清償塗銷其費用應由乙方負擔」、第11條約定：「如乙方違約，所收價款應於解約日起三日內加倍返還甲方（即原告，下同），如已進行產權移轉，雙方並同時申請撤銷，其有關之稅費均由乙方負擔。」、第21條約定：「乙方如無法塗銷銀行貸款則本件買賣不成立，所付價款無息即時返還甲方。銀行應於第二次付款前確認是否塗銷。」等語。
（三）原告於101 年9 月28日當日將系爭買賣合約之定金50萬元，交付予被告林俊良收訖。
（四）合庫銀行仁德分行於101 年11月1 日提出系爭簡覆單，內容表示：成家公司償還1,250 萬元，並由原連帶保證人出具同意書後，本行同意於收到清償款項之次一營業日出具系爭抵押權部分塗銷同意書。
（五）原告於101 年11月5 日及同年月22日寄發存證信函予被告，被告則於同年月19日寄發存證信函予原告。
五、原告主張其經郭陳寶燕告知合庫銀行總行未核准被告貸款之換單或展期，無法塗銷系爭抵押權，故原告先於101 年11月
5 日函請被告於1 個月內辦妥貸款之換單，被告應依系爭買賣合約第21條約定履行從給付義務，但被告林俊良於貸款換單完成後，完全未依系爭簡覆單之條件辦理系爭抵押權之部分塗銷，且被告拒不提出原連帶保證人之同意書，故合庫銀行根本不可能出具系爭抵押權部分塗銷同意書，被告自有違約。原告乃於101 年11月22日再度發函依系爭買賣合約第11條及民法第二百五十五條之規定，解除系爭買賣契約，被告應依系爭買賣合約第11條及第21條約定，返還原告交付之定金及違約金各50萬元等情，雖為被告所否認，並以前開情詞抗辯。惟查：
（一）系爭買賣合約第3 條約定：「如有任何產權糾紛，均由乙方負責清理」、第8 條約定：「本約乙方之抵押貸款乙方應於第四次付款（即101 年11月15日）前清償塗銷其費用應由乙方負擔」、第11條約定：「如乙方違約，所收價款應於解約日起三日內加倍返還甲方，如已進行產權移轉，雙方並同時申請撤銷，其有關之稅費均由乙方負擔。」、第21條約定：「乙方如無法塗銷銀行貸款則本件買賣不成立，所付價款無息即時返還甲方。銀行應於第二次付款前確認是否塗銷。」、付款辦法約定：「第一次訂金（合約）新台幣伍拾萬元正，收現金伍拾萬元正。第二次（用印）101.10.4. 新台幣貳佰肆拾萬元正。第三次（稅單核費）101.10.11.新台幣貳佰肆拾捌萬元正。第四次（銀行貸款）約101.11.15 日新台幣壹仟貳佰伍拾柒萬陸仟捌佰元正（以銀行作業日為準。）」等語，有土地買賣合約書1件在卷可稽，且為被告所不爭執；參以證人即為兩造書立系爭買賣合約之代書郭陳寶燕到庭結證稱：9 月28日簽立系爭買賣合約，前一天原告才跟我講要簽約，我在9 月28日上午才申請土地謄本，下午才到黃灯村辦公室簽約，簽約完我有唸給兩造聽，但最後第21條我跟黃灯村說系爭土地的抵押權設定有超越買賣金額，所以黃灯村有要求如果被告無法塗銷抵押貸款則買賣不成立，已交付的訂金要返還原告，銀行應於第二次付款前確認可否塗銷。系爭買賣合約第21條記載的是被告如果無法塗銷貸款的話，買賣契約就不成立，與後面的付款辦法是不一樣的。付款辦法的第四次銀行貸款約101 年11月15日12,576,800元以銀行作業日為準，這個是原告另外向其他的銀行辦理貸款後支付給被告的買賣價金。在被告向合庫銀行還款塗銷抵押權之後，原告就要去貸款來支付第四期款，但是被告尚未塗銷系爭土地的抵押貸款之前，原告已經向他要貸款的銀行辦理對保完成，只要被告塗銷抵押權，原告隨時都可以付第四期款。根據系爭買賣合約第8 條與付款辦法的約定，被告只需要原告第四次付款前塗銷系爭抵押權就可以了。付款辦法第四次約101 年10月15日是我抓的日期，因為原告說大概一個月銀行貸款就可以好，因為原告的付款銀行都已經找好了。向合庫銀行續約換單是被告的事情，跟系爭土地的抵押權塗銷又是另外一件事情，都是被告的事情等語（見本院102 年8 月13日言詞辯論筆錄），並為兩造所不爭執，可知系爭抵押權可否塗銷，乃原告簽約購買系爭土地時所要求的契約重要目的之一，被告亦知若系爭抵押權無法塗銷，原告亦無買受意願，因此兩造對於原告要求被告應於第二次付款即101 年10月4 日前請合庫銀行確認可以塗銷系爭抵押權，且被告應依系爭合約第8 條約定，於原告第四次付款即約101 年11月15日前清償塗銷系爭抵押權等有關履行期間之約定，雙方已有合意而載明於系爭買賣合約，兩造並對被告應於上開約定之期間內塗銷系爭抵押權，否則不能達系爭買賣合約目的之重要性有所認識甚明。
（二）被告雖辯稱：依系爭買賣合約第21條約定，可知系爭土地買賣之重點在可否塗銷系爭抵押權，對照系爭買賣合約第
8 條、第16條、第17條、第21條、付款辦法約定及陳瑞龍之證詞，可知給付第四期款12,576,800元之日期約定乃配合原告申請其他銀行貸款支付被告在合庫銀行之貸款，用以塗銷抵押，並完成過戶之時程。故原告申請貸款與被告塗銷系爭抵押權應由原告申貸銀行及合庫銀行透過代書作業確保程序順利進行，時間以銀行作業時間為準，故兩造就銀行貸款之付款日期僅約定「約」101 年11月15日，保留時間上之彈性，並非必須於該日前清償或塗銷系爭抵押權云云。惟查被告既自承系爭抵押權可否塗銷為系爭土地買賣之重點，則有關系爭買賣合約第21條及第8 條有關被告請銀行確認可否塗銷系爭抵押權及被告塗銷系爭抵押權之履行期間等約定，自屬系爭買賣合約之重要目的所在。而付款辦法有關第四次付款之約定雖有記載：「以銀行作業日為準」等語，然依證人郭陳寶燕之前開證詞及系爭付款辦法之全文，此記載應指原告為購買系爭土地所申請貸款之銀行作業日，與依系爭買賣合約第21條約定被告應在原告第二次付款前請求合庫銀行確認可否塗銷系爭抵押權，並不相關。至於系爭買賣合約第16條約定：「銀行貸款部分：甲方應於入地政過戶日前完成對保、開戶等有關銀貸事項。於入地政過戶日前尚未付清之價款開立本票質押予乙方，俟價款全部交付後當即返還甲方。」、第17條約定：「本約買賣價款中之銀行貸款為預定貸款數額，如無法核貸或核貸金額不足時，甲方均應如期以現金壹次補足給乙方，有關貸款所需之費用由甲方負擔」等語，亦有土地買賣合約書1 件存卷可查，可知系爭買賣合約第16條、第17條約定，亦屬原告辦理貸款支付系爭土地買賣價金所應履行之事項，與系爭買賣合約第8 條及第21條有關被告應於第四次付款前塗銷系爭抵押權及銀行應在第二次付款前確認可否塗銷等屬於被告之契約義務，並不相關。另證人即系爭買賣合約之介紹人及見證人陳瑞龍雖證稱：被告這邊是多筆土地都有向合庫銀行貸款，但原告是買部分的土地，所以合庫銀行當時的答覆是如果被告只賣部分土地的話，合庫銀行要先算出林俊良要先還多少錢，當時原告說他沒有做過像這樣的買賣，所以他希望合庫銀行先出具林俊良要還多少錢，他再付第二期、第三期款給合庫銀行來清償系爭土地的抵押貸款，當初兩造就是約定原告要將第二、三、四期款全部付給合庫銀行，不是付給被告，所以原告沒付第二、三期款，就是因為原告一直要求被告要提出合庫銀行總行出具，有蓋用合庫銀行印章的文件，證明原告交付買賣價金給合庫銀行，合庫銀行就可以完成系爭抵押權塗銷，原告在要求之前，已經有請代書與合庫銀行口頭確認，一般是銀行只要有答覆就可以，因為有錄音，但是原告要求一定要銀行正式的書面答覆等語（見本院
102 年7 月3 日言詞辯論筆錄），惟陳瑞龍僅為系爭買賣合約之介紹人及見證人，其前開有關原告應將第二、三、四期款直接給付給合庫銀行之證述，既與擬定系爭買賣合約之代書郭陳寶燕之前開證詞不符，亦核與系爭買賣合約僅有第8 條約定被告應於第四次付款前清償塗銷系爭抵押權，其費用由被告負擔外，並無其他有關原告之第二、三、四期款應直接給付給合庫銀行之約定等客觀事實不符，有土地買賣合約書1 件存卷足憑，則陳瑞龍前開有關原告應將第二、三、四期款直接給付給合庫銀行之證述，自無可採。但從證人陳瑞龍之其他證詞，益證在原告給付第二、三、四期款之前，合庫銀行是否同意塗銷系爭抵押權乙事，確實為原告簽訂系爭買賣合約所一再重視及要求被告履行之事。則原告另行向銀行貸款來給付系爭土地之買賣價金，與被告應依系爭買賣合約第8 條約定完成被告所應負之清償塗銷系爭抵押權之事，要屬兩造分別應履行之義務，自亦難以證人陳瑞龍之上開證詞，認定系爭買賣合約第8 條約定並非定期行為。是被告前開抗辯：原告申請貸款與被告塗銷系爭抵押權應由原告申貸銀行及合庫銀行透過代書作業確保程序順利進行，時間以銀行作業時間為準，並非必須於101 年11月15日前清償或塗銷系爭抵押權，系爭買賣合約第8 條約定並非定期行為云云，自無可採。
（三）次查證人即合庫銀行之企業放款經辦林至柔到庭結證稱：
9 月28日是林俊良打電話問我，我跟我們總行主管確認後，因為當時成家公司的貸款還在換單的過程，我跟林俊良說土地的抵押權部分塗銷這件事情要到成家公司的貸款換單完成後才能接續作，成家公司在101 年10月1 日有匯了
360 萬元，10月12日以林俊良的名義匯了240 萬元，但成家公司的貸款換單的完成日期是在10月16日，所以如果要塗銷系爭土地的貸款也是在101 年10月16日之後才能繼續作，在該日之前是沒有辦法作系爭土地塗銷抵押權的事情，我在9 月28日的時候沒有跟林俊良講的這麼清楚，因為當時換單的部分什麼時候可以核准並不清楚，我當時只有跟林俊良說一個還款的金額，也有講說要換單完成後才能作塗銷部分抵押權的事情，這部分的電話內容，我有做記錄。被告所提被證一郵件是我寄發給成家公司，因為今年續約換單的時候根據中央銀行的規定，成家公司的貸款額度要降為五五成，所以就寄發這封ＭＡＩＬ，原先合庫銀行是希望成家公司還款的金額比600 萬元更多，但是成家公司去中央銀行陳情，後來有開會，中央銀行有同意成家公司先還600 萬元，這封ＭＡＩＬ不是為了成家公司要塗銷部分的土地抵押權而寄發，是為了到期換單。通常客人來問我們要塗銷抵押貸款的金額，我們都是口頭通知，我印象中是買方的陳代書及成家公司的林俊良希望我們能有一個紙本比較正式的公文讓他們有依據，因為101 年10月17日成家公司有跟合庫銀行仁德分行說他們有賣了臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號四塊土地，需要清償多少金額才能塗銷抵押登記，我們就申請總行核准後，根據總行的要求發了系爭簡覆單的書面直接郵寄給成家公司。系爭簡覆單請成家公司先償還1250萬元，還要有連帶保證人出具同意書後，我們才要同意塗銷。後來成家公司或林俊良完全沒有照合庫銀行的要求去做，成家公司或林俊良也沒有開票說要分十二期償還這件事情。被告所提被證二申請備付償還放款票據明細表即成家公司簽發的這些票據，是被證一的ＭＡＩＬ所示的續約換單所開立的票據，與系爭簡覆單所稱的要清償抵押借款的事情無關等語（見本院102 年5 月7 日言詞辯論筆錄），為兩造所不爭執；對照林至柔之記錄記載：「9/28 11：06林董來電告知要賣1259、1263、1264及1267地號等四筆土地，職請借戶要重新提供新的營運計畫及興建計畫。15：30林董要求告知賣掉4 塊地，清償金額多少，職與授審陳襄確認（
4 塊地評估總值佔全部估值後乘上現欠5,500 萬），應清償950 萬，並於16：16回電給林董告知金額，並再次以發ＥＭＡＩＬ通知本行要求1,400 萬的還款方式。」、「10/1林董上午來電通知本日要還360 萬，星期四前要匯240萬還款。要求告知還款帳號，職告知週轉金1,000 萬的放款帳號給林貞儀君。買方代書並於中午左右詢問還款帳號及何時可發部分塗銷同意書，職當場致電林董告知，須等央行回覆是否同意本行回覆的還款方式後、總行核准本案轉期、對保、額度轉期程序完妥後，再以條件變更方式送總行核准後，才可發塗銷同意書（央行回覆後，至少約2個禮拜才可取得同意書）。10/1下午360 萬匯入，因本案已屆到期日，無法立即沖償放款，故先轉入其他預收款。」、「10 /5 15點多林董亦來電詢問央行回文否。」、「10/5 15：42致電與林董確認14,00 萬中之600 萬還款，與塗銷4 塊土地應清償之款項不可當作是同一筆款項。
」、「10/8授審來電通知央行已回文，亦告知林董央行已回文訊息。」、「10/12 成家匯入240 萬，與10/1匯入36
0 萬，共計600 萬。」、「10/15 授審通知案子已核准，待科長蓋章。」、「10/16 辦理轉期續約。」等語，亦有證人林至柔提出之合庫銀行仁德分行辦理建築貸款追蹤記錄影本1 紙附卷可按，且為兩造所不爭執，可知貸款人成家公司須先辦理原來貸款之續約換單，並先向合庫銀行清償600 萬元後，始可進行系爭簡覆單之條件以取得塗銷系爭抵押權之同意書，此情並經林至柔於101 年10月5 日以電話告知被告林俊良，而成家公司在同年月16日始完成其貸款之續約換單及清償600 萬元，但成家公司或被告未曾依系爭簡覆單之條件履行，因此被告始無法取得合庫銀行出具之塗銷系爭抵押權同意書甚明。是堪認在系爭買賣合約第21條約定之101 年10月4 日前，合庫銀行雖已透過林至柔口頭向被告林俊良確認合庫銀行同意塗銷系爭抵押權之條件，嗣並於同年11月1 日出具系爭簡覆單給被告林俊良，而可認為系爭抵押權並無不能塗銷之事，但被告迄未依系爭簡覆單之條件履行所負依系爭買賣合約第8 條約定之塗銷系爭抵押權義務，原告此部分之主張，應屬可採。被告以所舉影本合庫銀行101 年9 月28日電子郵件、申請備付償還放款票據明細表、合庫銀行仁德分行102 年8 月19日證明書、戶口名簿各1 件、變更借據契約2 件、系爭土地異動索引1 件及證人林至柔、陳瑞龍之前開證詞為證，辯稱：原告也知悉只要支付1,250 萬元即可完成塗銷系爭抵押權，並完成買賣。被告早已依約履行完畢，且換單展期是成家公司之問題，與系爭土地買賣無關，況系爭土地貸款之保證人為被告及被告林俊良之長女林貞慧，被告自無不能出具同意書之情狀云云，既與林至柔之證述及合庫銀行仁德分行辦理建築貸款追蹤記錄影本1 紙之記載不符，更違反系爭買賣合約第8 條約定系爭抵押權貸款被告應於原告第四次付款「前」清償塗銷其費用由被告負擔之情不合，自無足取。
（四）再查證人陳瑞龍另證稱：約101 年11、12月的時候最後一次見面，原告就表示不要買了。當天本來約好要協調作後續的買賣，買賣雙方都有到，我們一到辦公室，原告就開口說他不想買了，當時要協調作後續的買賣是因為原告對中間的程序不是那麼的懂，我們只是約好要去跟原告說清楚中間的過程，代書也有約好，全部都有在場。我們協調當時原告已經有寄發原證四的存證信函，叫被告要在1 個月內完成合庫銀行出具書面證明同意塗銷系爭抵押權。當時林俊良沒有向原告請求第二期或第三期的買賣價金，我跟林俊良等人只是要跟原告解釋合庫銀行塗銷系爭抵押權的事情，並沒有要跟他要求給付第二期及第三期的買賣價金。被告接到原告寄發的第一次存證信函後，有請我轉達被告要先將系爭土地移轉給原告，以後再將欠合庫銀行的錢還完將剩下的錢交給被告，我沒有跟原告講這件事情，但我有跟代書講，代書說這不是他可以決定的，因為正常買賣並沒有這個流程。9 月28日簽約之後，10月中原告才跟代書說要林俊良要先拿1 千多萬元將系爭抵押權塗銷掉，代書沒有轉告林俊良，只是跟我討論而已，因為我跟代書討論過買賣並不需要這樣，所以就沒有轉告林俊良等語（見本院102 年7 月3 日言詞辯論筆錄）；對照證人郭陳寶燕另證稱：系爭買賣合約簽訂後，再來就是禮拜六、禮拜天休假，隔天禮拜一我有去合庫銀行問系爭土地可否塗銷，合庫的小姐跟我說現在還不能塗銷，因為原來的抵押借款還沒有換單，因為換單是1 年一換，但是合約剛開始而已，還有後續的。第二次跟兩造碰面是在101 年11月13日上午11點，兩造約我到原告的辦公室，黃灯村那時候就說他不買了，要解約，因為他認為系爭土地抵押權設定比較複雜，被告說如果原告不買，50萬元他就要沒收，中間的過程是兩造都有一些要求，但我沒有涉入。被告當初簽約時沒有說系爭土地要先續借換單完成，並且還要先還一筆錢後才能塗銷抵押權，我是去問合庫銀行，合庫銀行的小姐告訴我，被告要先還一筆錢才能續借換單，至於買的系爭土地，被告還要再先還一筆錢，才能塗銷系爭抵押權，要還多少錢，我忘記了。目前還沒有用印，所以第二次也沒有稅單核下來，所以第二次、第三次付款的時間也沒有到，系爭買賣合約上面雖有第二次、第三次付款日期的記載，但卡在系爭抵押權沒有塗銷的問題，所以雙方沒有用印。當初被告有約要在合庫銀行用印，但是原告不願意，所以就沒有去，問題也是卡在抵押權沒有塗銷，也沒有換單，原告怕付了第二次款之後，被告沒有換單，也沒有塗銷抵押權，所以才沒有去。我記得陳瑞龍有跟我講過土地要先過戶，我有跟原告說，但原告不同意，因為原告說土地過戶後他還是要揹那個6,600 萬元的抵押權，原告說他過戶這個沒有意義等語（見本院102 年8 月13日言詞辯論筆錄），可知原告於101 年11月5 日寄發原證四的存證信函，要求被告在1 個月內完成合庫銀行出具書面證明同意塗銷系爭抵押權後，被告在同年11月間與原告協調時，未曾請求原告給付第二、三次之買賣價金，且因卡在系爭抵押權沒有塗銷的問題及兩造尚未用印，稅單也沒有核下來，造成第二、三次付款的時間尚未屆至甚明，自堪認兩造於101 年11月間協調當時因系爭抵押權沒有塗銷，而有原告因此延期付款之默示合意。被告抗辯：伊與陳瑞龍於
101 年11月13日上午11時前往原告公司，要求原告依約付款云云，要無可採。
（五）被告雖復辯稱：被告以101 年11月19日存證信函表明合庫銀行同意清償1,250 萬元即可塗銷系爭抵押權，並催告原告於10日內，依約用印、付款，逾期解除系爭買賣合約，原告經被告催告，仍逾期未付款，則被告依系爭買賣合約第10條之約定沒收原告已付之定金，並無不合云云。惟查原告給付系爭第二、三、四次買賣價金之期限因兩造默示合意延期而尚未屆至，已如前述，且被告於101 年11月19日寄發之存證信函（即原證五）僅請求原告於文到後10日內依據系爭買賣合約第21條約定（按應指系爭付款辦法）之期程付款，逾期即解除契約沒收原告已付訂金並請求損害賠償，並未要求原告配合用印等情，有原告提出之被告存證信函1 件存卷可查，則被告寄發前開存證信函催告原告給付系爭第二、三、四期之買賣價金，自不發生合法催告原告給付之效力。是被告以前開存證信函附期限的解除系爭買賣合約，尚不發生合法解約之效力，被告自不得依系爭買賣合約第10條約定沒收原告已付之定金。被告前開抗辯，尚屬無據。
（六）復查被告雖未依系爭買賣合約第8 條約定，於兩造約定之
101 年11月15日前以自己的費用清償塗銷系爭抵押權，但原告另於101 年11月5 日寄發第一次存證信函寬限被告於接獲該存證信函後1 個月，辦妥合庫銀行核准續借換單之事，逾期系爭買賣合約失效，並請求被告返還所收受之50萬元定金；嗣原告又於同年月22日寄發第二次存證信函，表明：因原告並無代償被告債務之義務，且迄未看到全體債務連帶保證人同意塗銷抵押之同意書，加上被告仍未依系爭買賣合約第8 條約定以自己的費用向合庫銀行清償抵押借款及塗銷系爭抵押權，故系爭買賣合約不成立，縱認系爭買賣契約仍有效，然因被告於101 年11月15日前，未以被告之費用清償借款並塗銷系爭抵押權，原告茲依民法第二百五十五條之規定，解除系爭買賣合約，並依民法第二百四十九條第三款規定，請被告於接函後，立即給付原告100 萬元，該函經被告於同年月23日收受等情，有原告提出之影本存證信函2 件、中華郵政掛號郵件收件回執1件存卷足憑，可知原告在101 年11月5 日寄發第一次存證信函時，已再給予被告1 個月之寬限履行期間，則原告在其所給之寬限期間屆滿前之同年月22日再寄發第二次存證信函，依民法第二百五十五條規定解除系爭買賣合約，自亦不發生解約之效力。
（七）又查被告於原告寬限1 個月期限屆滿後，迄未依系爭買賣合約第8 條約定以自己費用清償塗銷系爭抵押權，雖可認被告有違約情事，惟兩造既於系爭買賣合約第21條約定：
如被告無法塗銷銀行貸款則本件買賣不成立，所付價款無息即時退還原告等語，有如前述，足認系爭買賣合約第21條約定被告無法塗銷系爭抵押權之違約情形，並不包括在系爭買賣合約第11條所稱之被告違約情事，否則原告無要求代書郭陳寶燕另立系爭買賣合約第21條約定之理，是在被告無法塗銷系爭抵押權之違約情形，應優先適用系爭買賣合約第21條約定，而非第11條約定。原告主張：依最高法院93年度台上字第2439號判決意旨及系爭買賣合約第21條之約定，可知被告無法塗銷銀行貸款時，除應即時返還原告所付價款外，並未使系爭買賣合約第11條關於違約金之約定溯及失效，原告得依系爭買賣合約第11條約定請求被告加倍返還系爭定金云云，顯然違反兩造約定之真意，並無可採。則依系爭買賣合約第21條之約定，因被告無法塗銷系爭抵押權，系爭土地買賣嗣後不成立，被告應無息返還系爭50萬元定金予原告。是原告請求被告返還系爭50萬元定金，要屬有據，原告另依系爭買賣合約第11條約定，請求被告加倍返還定金50萬元部分，則屬無據。至原告請求被告應連帶給付部分，則因系爭買賣合約第21條並未約定被告應負連帶返還之責，亦無法律可據被告應連帶返還，則原告請求被告連帶給付部分，要屬無稽。
六、原告再主張者被告簽約前，未誠實告知需先還1 筆錢，以完成成家公司續借換單，始得進行部分塗銷系爭抵押權之事宜，且嗣後未告知伊已完成續借換單之事，亦不提出原連帶保證人之同意書，顯見被告以違反誠實及信用方法，致使原告交付定金50萬元，遭受損害，原告為非因過失而信契約能成立，致受有定金損害之人，被告顯已違反民法第二百四十五條之一第一項第三款規定之締約上過失責任云云，為被告所否認。經查原告請求被告返還系爭50萬元定金，既屬有據，本院即無庸再審究原告此部分之請求。況按民法第二百四十五條之一規定乃適用於契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有該條第一項各款情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任。系爭買賣合約既經兩造簽約及原告交付系爭50萬元定金而成立，僅因系爭買賣合約第21條之約定，始造成該合約嗣後因兩造約定條件成就而不成立，自與民法第二百四十五條之一規定之情形不符，是原告另依民法第二百四十五條之一第一項第三款規定，請求被告連帶給付100 萬元，要屬無據。
七、綜上所述，原告依系爭買賣合約第21條約定，請求被告返還系爭50萬元定金部分，要屬有據，被告抗辯伊得解約沒收系爭定金云云，則無可採，原告另依系爭買賣合約第11條及民法第二百四十五條之一第一項第三款規定，請求被告連帶返還定金或加倍返還定金部分，則屬無據。又兩造既約定被告無息返還系爭50萬元定金，則除法定利率外，原告自不得請求其合法催告被告給付前之法定遲延利息，是原告另主張被告應自101 年11月27日起給付原告法定遲延利息云云，同屬無據。從而原告依系爭買賣合約第21條約定，請求被告給付50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即102 年3 月9 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、末按共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第八十七條第一項分別定有明文。本件訴訟費用為第一審裁判費10,900元、證人林至柔旅費538 元，總計11,438元，是依兩造勝敗之比例各佔2 分之1 ，因認本件訴訟費用應由被告負擔
2 分之1 即5,719 元，其餘5,719 元由原告負擔，爰依職權裁定如主文第3 項所示。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告或免為假執行，經核原告勝訴部分合於法律之規定，爰分別酌定相當之擔保金額併准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，核與判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項前段、第八十七條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
民事第一庭 法 官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀及其繕本，並按上訴金額繳納上訴審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 15 日
書記官 楊建新