臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第292號原 告 黎偉良訴訟代理人 吳佩諭律師
李政儒律師涂欣成律師洪梅芬律師被 告 黃炳坤
陳文標上二人共同訴訟代理人 王盛鐸律師
裘佩恩律師上列當事人間請求履行契約事件，經本院於民國103年2月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告黃炳坤應給付原告新臺幣壹佰萬元，及自民國102年6月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零壹佰元由被告黃炳坤負擔，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分於原告以新臺幣叁拾叁萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告黃炳坤如以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款及第2項分別定有明文。查本件原告起訴時聲明請求「⒈被告黃鼎超應同意被告黃炳坤、陳文標以黃鼎超名義⑴向財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處申請臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號終止土地租賃關係事宜，⑵並申請辦理上開土地之標售。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於102年5月7日以書狀變更聲明請求「⒈先位訴之聲明請求鈞院擇一判決：⑴被告黃鼎超應同意被告黃炳坤、陳文標以黃鼎超名義①向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處申請台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號終止土地租賃關係事宜，②並申請辦理上開土地之標售。⑵被告黃炳坤、陳文標、黃鼎超應給付原告新台幣一千萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。⑷訴訟費用由被告負擔。⒉備位訴之聲明：⑴被告黃炳坤、陳文標應給付原告新台幣一千萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。」。後又於102年5月17日以民事陳報狀減縮聲明請求「⒈被告黃鼎超應同意被告黃炳坤、陳文標以黃鼎超名義⑴向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處申請台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號終止土地租賃關係事宜，⑵並申請辦理上開土地之標售。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。」。再於102年5月28日以民事準備狀變更聲明請求「⒈先位訴之聲明：⑴被告黃鼎超應同意被告黃炳坤、陳文標以黃鼎超名義①向財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處申請台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號終止土地租賃關係事宜，②並申請辦理上開土地之標售。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准宣告假執行。⒉備位訴之聲明：⑴被告黃炳坤、陳文標應給付原告新台幣500萬元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。」。末於102年10月17日當庭撤回對訴外人黃鼎超之起訴，並減縮聲明為「⑴被告黃炳坤、陳文標應給付原告新台幣500萬元，及自本民事準備狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵原告願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。」，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：緣原告於民國100年透過證人林三和之介紹，得知被告黃炳坤、陳文標二人欲出售其二人分別所有之臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及159地號土地（下稱系爭五筆土地），因系爭五筆土地須取得由財政部國有財產局（現已改名為財政部國有財產署，下稱國有財產署）管理之同地段155-1地號之國有土地（現已分割為同地段155-1、155-3地號土地，下稱系爭國有土地）後始有開發價值及購買實益，被告黃炳坤即稱系爭國有土地現為其孫黃鼎超所租用，其保證可除去其上地上物及租賃關係，讓原告購得系爭國有土地，並提出訴外人黃鼎超與國有財產署所簽訂之國有基地租賃契約書原本為證，原告不疑有他，遂於同年12月30日與被告黃炳坤、陳文標簽訂土地買賣合約書（下稱系爭買賣合約），約定由原告以新臺幣（下同）1,434萬元向被告黃炳坤、陳文標購買系爭五筆土地及系爭國有土地，雙方並於系爭買賣合約附註中約定「買賣標的國有地155-1地號，屆時標購價金，由買方負擔。爾後另行買賣倘若有奢侈稅者，由甲乙雙方各半負擔。另甲乙雙方協議，上述之國有地155-1地號，若未能如期承購，則本買賣不成立，原買方支付之價款無息退還。甲乙方各自回復原狀。」、「甲乙雙方協議，前述國有土地之承購流程，約定約一年內處理完成。若逾期日甲、乙雙方再行協議。」、「前述之國有土地承購相關事宜，賣方應無條件配合提供資料，屆時不得藉故刁難。（包括用印等）」等語，並由原告交付面額均為250萬元，發票日均為101年12月30日之支票各一紙予被告黃炳坤及陳文標，由被告黃炳坤、陳文標收訖後交予訴外人王素蘭保管。被告於系爭買賣合約簽訂後，確曾雇工將系爭國有土地上之地上物拆除，被告黃炳坤並於101年12月5日委任代理人檢具畸零地合併證明書向國有財產局申請標購系爭國有土地，使原告深信被告對系爭國有土地之租用確有處分權能，後因承購系爭國有土地之程序有所延遲，兩造即另於101年12月4日簽訂增補契約（下稱系爭增補契約），約定「
一、買賣雙方協議，以買方名義標售國有地（即地號155-1及地號155-3）於買方確定取得上開標的之所有權，則買方應依主契約所載期款支付價金及買、賣雙方即辦理產權移轉相關行政程序。二、倘若買方未能如期取得上開國有土地（即地號155-1及地號155-3）之所有權，則買賣雙方同意解除主契約（即買賣契約不成立）。三、買賣雙方議定本買賣所有產權移轉程序最遲於民國102年6月30日前完成。」。詎系爭國有土地之標購程序，卻因訴外人黃鼎超於101年12月20日以存證信函通知國有財產署臺灣南區辦事處臺南分處無停止租用關係之意，使系爭國有土地標售程序無法進行，則被告黃炳坤未依其承諾除去系爭國有土地上黃鼎超名義之承租權，惡意使原告無法取得系爭國有土地，使得系爭買賣合約因解除條件成就而不成立，則被告所為實已違約，而原告於簽訂系爭買賣合約時，係以每坪5萬多元向被告購買系爭五筆土地，又原告因信賴被告能使其取得系爭國有土地，又另於101年3月13日以609萬元向訴外人郭峻廷、郭偉良所購得臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地○○○區○○段○○○○號土地，折合每坪價格約為8萬元（指144、148地號土地）、2萬元（指149地號土地）及4萬元（指668地號土地），惟現臺南市○○區○○段附近交易價格已達每坪5.2萬元至17.4萬元，原告因系爭買賣合約不成立所受損失顯然已超過500萬元等情，爰依民法第245條之1第1、3款締約上過失、同法第249條第3款定金之規定，及系爭買賣合約第7條違約金之約定，請求法院擇一判命：⒈被告應給付原告500萬元，及自102年5月28日民事準備狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告黃炳坤及陳文標確實曾與原告簽訂系爭合約書及系爭增補契約，但被告黃炳坤於簽約時已高齡82歲，系爭合約書手寫之附註條款均為原告主導並填寫，並非被告黃炳坤提議，又系爭國有土地之所有權人為國有財產署並非被告，被告無權代為出售，故系爭國有土地並非系爭買賣合約之標的，且系爭國有土地之承租人為訴外人黃鼎超，兩造於簽立系爭買賣合約時對原告是否能順利標購到系爭國有土地，原本即不能確定，此由系爭買賣合約第2條附註後段及系爭增補契約第2條分別載明：「另甲、乙雙方協議上述之國有地155-1地號，若未能如期承購，則本買賣不成立，原買方支付之價款無息退還。甲、乙方各回復原狀」、「倘若買方未能如期取得上開國有土地（即地號155-1及地號155-3）之所有權，則買賣雙方同意解除主契約。（即買賣契約不成立）」等語，均可證明標購系爭國有土地屬於本契約成立之條件，並非被告之義務，若無法標購，只是契約不成立而回復原狀的問題，於買賣合約中，僅約定被告黃炳坤、陳文標「應無條件配合提供資料，屆時不得藉故刁難」，被告黃炳坤未曾保證自己有能力將系爭國有土地之租賃契約除去，亦未擔保一定可標購得系爭國有土地，且標購系爭國有土地原即有風險一事，均為原告所明知，否則兩造所簽訂之系爭買賣合約內即應載有被告應除去系爭國有土地承租人承租權之義務等內容。而被告已依約雇工將占用系爭國有土地之地上物拆除，且將原告所要求一切向國有財產署請求標購所需之印章等物品交由原告處理，但訴外人黃鼎超是否放棄其向國有財產署承租之權利，並非被告所能勉強，今原告無法處理黃鼎超承租權的問題，以致系爭國有土地標購無法進行，實非被告之責任，原告主張有可歸責於被告黃炳坤、陳文標之債務不履行違約行為及締約過失，要求被告賠償原告500萬元，顯無理由。況原告於簽訂系爭買賣合約時所交付之價金支票500萬元，迄今均由證人王秀蘭所保管，被告至今均未收受亦未兌現，即與定金契約成立之「要物性」並不相符，亦形同未曾收取原告任何款項，原告主張其所交付之500萬元支票即屬定金，而依據民法第249條第3款定金之規定，及系爭買賣合約第7條違約金之約定，要求被告加倍退還定金或違約金，即屬無據。另民法第245條之1締約上過失，係限於非過失而信契約為有效致受損害之當事人，始得向知其不能或可得而知之他方當事人請求賠償之權利，且僅限於請求消極之契約利益，例如訂約費用、準備履行所需費用，或另失訂約機會之損害等，至於因契約履行所得之利益，尚不在得為請求賠償之列，惟原告於簽訂系爭買賣合約時，早已預見系爭國有土地之承購可能因諸多因素無法如期實現，即無「信賴事實」存在，原告於確認取得系爭國有地前，即貿然投資周遭土地，顯係原告投資策略錯誤所致，而有重大過失，原告所購買系爭國有土地旁之畸零地及路地部分，並非為購買系爭五筆土地買賣所做之準備或履行系爭買賣合約所做準備，純屬原告私下投資，是原告所支出前揭購買系爭國有土地旁畸零地及路地之費用，顯非符合民法第247條之1所指信賴利益之範圍，其請求亦無理由等語。並聲明：
⒈原告之訴駁回。⒉若為不利被告之判決，願供擔保免為假執行。
三、本件原告主張，其於100年透過證人林三和之介紹，於100年12月30日與被告黃炳坤、陳文標簽訂系爭買賣合約，雙方約定買賣總價款為1,434萬元，簽約時由原告支付被告黃炳坤、陳文標其所簽發，面額各250萬元，發票日為101年12月30日之支票各一紙，由被告二人簽章收訖後，暫由證人王秀蘭代為保管，其中被告陳文標本人並未到場，係委託證人黃俊仁到場簽訂系爭買賣合約。而兩造系爭買賣合約第1條約定：「乙方（即被告）所有左列土地之所有權出賣與甲方（即原告），而甲方承買之。㈠、土地坐落：台南市○○區○○段○○○○號，面積168.29平方公尺，權利範圍全部。禹帝段156地號，面積163.71平方公尺，權利範圍全部。禹帝段157地號，面積164.28平方公尺，權利範圍全部。禹帝段158地號，面積158.94平方公尺，權利範圍全部。禹帝段159地號，面積345.23平方公尺，權利範圍全部。（禹帝段155-1地號，面積120.91平方公尺，本標的所有權目前為國有財產局所有）」等語，並於系爭合約書第2條、第9條及附註二後各加註：「買賣標的國有地155-1地號，屆時標購價金，由買方負擔。爾後另行買賣倘若有奢侈稅者，由甲、乙雙方各半負擔。另甲、乙雙方協議上述之國有地155-1地號，若未能如期承購，則本買賣不成立，原買方支付之價款無息退還。甲乙方各回復原狀。」、「甲、乙雙方協議，前述國有土地之承購流程，約定約一年內處理完成。若逾期日甲、乙雙方再行協議。」、「前述之國有土地承購相關事宜，賣方應無條件配合提供資料，屆時不得藉故刁難。（包括用印等）」等語。兩造後又於101年12月4日簽訂系爭增補契約，其中被告陳文標並未到場，係委託被告黃炳坤代為簽訂系爭增補契約，該系爭增補契約則約定：「一、買賣雙方協議，以買方名義標售國有地（即地號155-1及地號155-3）於買方確定取得上開標的之所有權，則買方應依主契約所載期款支付價金及買、賣雙方即辦理產權移轉相關行政程序。二、倘若買方未能如期取得上開國有土地（即地號155-1及地號155-3）之所有權，則買賣雙方同意解除主契約（即買賣契約不成立）。
三、買賣雙方議定本買賣所有產權移轉程序最遲於民國102年6月30日前完成。」等語，而系爭國有土地已於101年8月6日分割為臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等情，為被告所不爭，並經原告提出系爭國有土地第二類登記謄本、系爭買賣合約、交款備忘錄、地籍圖謄本、支票影本二紙、授權書、被告陳文標印鑑證明及系爭增補契約為證，自堪信為真正。又系爭國有土地於兩造簽訂系爭買賣合約時，係為證人黃鼎超向國有財產署所租用，而被告於簽訂系爭買賣合約後，簽訂系爭增補契約前，已雇工將系爭國有土地上之地上物拆除，並由原告經被告黃炳坤之同意，於101年6月1日以被告黃炳坤名義代辦取得系爭國有土地與系爭五筆土地內之
156、157、158地號土地之臺南市公有裡地合併使用證明書，且以被告黃炳坤名義申請標售系爭國有土地，但後因證人黃鼎超於101年12月20日以存證信函通知國有財產署並無放棄系爭國有土地租賃權利之意，國有財產署因而依法停止系爭國有土地之標售一節，亦為兩造所不爭，核與證人王秀蘭、林三和於本院審理時所證相符，並據原告提出國有基地租賃契約書、郵局存證信函用紙、臺南市政府101年6月1日府工管二字第0000000000號書函、臺南市公有裡地合併使用證明書、國有財產署南區分署臺南辦事處102年1月24日台財產南南二字第0000000000號函為證，且經本院依職權函詢國有財產署後查證屬實，有國有財產署南區分署臺南辦事處102年4月17日台財產南南二字第0000000000號函附卷可稽，亦堪信為真正。
四、原告主張其於100年12月30日透過證人林三和之介紹，向被告黃炳坤、陳文標二人購買系爭五筆土地時，即已告知被告系爭五筆土地須取得由國有財產署管理之同地段之系爭國有土地後始有開發價值及購買實益，因而於簽訂系爭買賣合約時，約定被告就系爭國有土地之承購之相關事宜，應無條件提供資料，屆時不得藉故刁難（包括用印等）等情，為被告所不爭執，且經原告提出系爭買賣合約為證，應屬實在。且依據證人即當時參與系爭買賣合約簽訂之代書王秀蘭於本院審理時所證：「（系爭契約書上第一條為何要特別寫○○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地？）我忘記了，但是當初有談到買賣契約以外的關係地，我們都有調土地登記謄本，因○○○區○○段○○○○○○號土地是國有地，上面還有租賃關係，所以就這樣註明。」、「（買賣雙方有無提及賣方應使買方取○○○區○○段○○○○○○號土地？）必須要配合協助。」、「（何謂處理？）時間已經很久了，我已經忘記了，不過因為有系爭租賃契約書，一般租賃契約書就表示在國有土地上有建物，鄰地的所有權人如果要購買該國有地，至少要國有土地上不能有建物才能申請標售，所以如果要標售該國有地就要先將建物的問題解決註銷租約才能向財政部國有財產署申請標售。」、「（原告要如何確定若公開招標原告一定會標得？）所以原告才要買附近的土地申請畸零地合併，這樣原告就會有優先承買權。」、「（是否知道後來出賣人有無配合買受人去標得系爭土地？）資料的部分被告黃炳坤都有提供給我，讓我用他們的名義去辦理國有土地的標售。」、「〈（提示本院卷第10頁）為何土地買賣契約書上要載明「另行買賣若有奢侈稅要由甲乙雙方各付一半」？〉因為要標售國有土地要先用被告黃炳坤的名義去買，被告黃炳坤買得後再賣給原告，所以會有奢侈稅的問題。」、「（故你在申請標售國有土地都是用被告黃炳坤的名義去申請，包括畸零地的合併？）是，但畸零地合併是原告建築師事務所的小姐代辦，也是用被告黃炳坤的名義，等到整個畸零地合併以後再移轉登記給原告。」等語，可知被告於簽訂系爭買賣合約時，即已約定以由原告負擔系爭國有土地標售價金、相關規費、代書費用，由被告黃炳坤出名向國有財產署辦理系爭國有土地標售程序，並由被告於取得畸零地合併之證明，於標售時優先承購系爭國有土地後，移轉予原告所有之方式，協助原告取得系爭國有土地。
五、而原告主張被告黃炳坤曾保證可除去其孫即訴外人黃鼎超就系爭國有土地與國有財產署之租賃關係，以協助原告經由標售取得系爭國有土地一節，雖為被告所否認。惟被告為配合原告以標售方式取得系爭國有土地，及取得優先承購系爭國有土地之權利，除曾將辦理系爭國有土地標售所需之身分證件、印章及相關文件交予原告處理外，並曾雇工將系爭國有土地上之地上物拆除完畢等情，為被告所不爭執，並經證人即系爭買賣合約之介紹人林三和及王秀蘭於本院審理時證述明確。且依據證人王秀蘭於本院審理時所證：「（當時出賣人有無向買受人表○○○區○○段○○○○○○號土地是由出賣人承租？）因為當時出賣人被告黃炳坤有提出租賃契約書，所以租賃契約書有夾在買賣契約書的後面。」、「（但是該租賃契約書上之承租人為被告黃鼎超，被告黃鼎超並非出賣人？）我印象中被告黃炳坤說被告黃鼎超是他認識的人，他會處理。」、「（何謂處理？）時間已經很久了，我已經忘記了，不過因為有系爭租賃契約書，一般租賃契約書就表示在國有土地上有建物，鄰地的所有權人如果要購買該國有地，至少要國有土地上不能有建物才能申請標售，所以如果要標售該國有地就要先將建物的問題解決註銷租約才能向財政部國有財產署申請標售。」、「（簽立系爭買賣合約書時，被告黃鼎超的國有基地租賃契約書是由何人提供？）出賣人黃炳坤。」、「（當時被告黃炳坤為何可以提出此份租賃契約書？）我不知道被告黃炳坤為何可以提出，但是他就是帶租賃契約書的正本到事務所來說這個他可以處理。」、「（在簽約當時被告黃炳坤是否有提到對於國有地的使用狀況嗎？或提及他與被告黃鼎超之間的關係？）被告黃炳坤說被告黃鼎超是自己的人，他可以處理，但有沒有說到被告黃鼎超是借名登記的人沒有印象。」、「（後來你們是否有去查明是因國有土地上尚有建物而無法標售？）沒有，不是因為建物的部分，是因為被告黃鼎超寄存證信函到國有財產局說他並沒有終止租約，這是國有財產局轉述給我們的，所以標售的部分就必需要停止。」、「（但是當時你們要去申請標售的時候你們有以被告黃鼎超或以被告黃鼎超代理人的名義去向國有財產局表示要終止租約嗎？）因為被告黃炳坤是有提供被告黃鼎超的租賃契約書正本，要讓我們去辦終止，但是還沒有到這一步，因為要辦標售要先把地上物清除乾淨讓國有財產局去勘查後才會進入到終止租約的程序，我們問進度的時候國有財產局有說被告黃鼎超有發存證信函，所以我們並沒有做到終止租約的程序。」、「（當初在簽約的時候都沒有要求被告黃炳坤要拿出被告黃鼎超的任何同意書嗎？）當時就有想到將來就會用到被告黃鼎超的名義，且我們也有告知被告黃炳坤，所以契約書上才會約定被告黃炳坤要配合提供資料，被告黃炳坤就說他會配合處理。」、「（本案的爭議是在簽立買賣契約時賣方被告黃炳坤針對國有土地到底跟買方做何保證，剛剛詢問你時，你有三次回答，第一次你回答被告黃炳坤表示要配合協助，第二次是說被告黃炳坤表示會處理，第三次是回答被告黃炳坤表示是自己人他可以處理，證人是否可以確認被告黃炳坤到底做何陳述？）我只能說我印象中被告黃炳坤有做如此的陳述，但具體的文字我無法完整說出，但意思是這樣。」等語，及證人林三和於本院審理時所證：「拆屋的時候被告黃炳坤沒有說什麼，被告黃炳坤要賣地的時候也有說我孫子的部分他有辦法去處理，……。」等語，足證被告黃炳坤於簽訂系爭買賣合約時，即已知悉系爭國有土地之標售，須先除去其上訴外人黃鼎超與國有財產署間就系爭國有土地之租賃關係，並應配合提出除去系爭國有土地租賃之相關資料，其告知原告因訴外人黃鼎超為其自己人其可處理等語，自係允諾原告可除去系爭國有土地之租賃關係之意，則被告辯稱黃炳坤未曾保證自己有能力將系爭國有土地之租賃契約除去云云，即不足採，原告主張被告黃炳坤於簽訂系爭買賣合約時，曾保證可除去系爭國有土地之租賃關係一情，即屬有據。
六、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項訂有明文。查本件被告黃炳坤於簽訂系爭買賣合約時，曾允諾原告可除去訴外人黃鼎超就系爭國有土地之租賃關係，以協助原告標購系爭國有土地一情，前已敘明，而兩造所簽訂之系爭買賣合約，後因訴外人黃鼎超不同意就系爭國有土地終止與國有財產署之租賃關係，導致有給付不能之債務不履行之情形，亦為兩造所不爭，則此債務不履行之情形，顯可歸責於被告黃炳坤之過失所致，原告依據兩造所簽訂系爭買賣合約第7條約定：「本約甲（即原告）乙（即被告）雙方應忠誠履約，甲方違約時所付款項由乙方無條件沒收，如乙方違約時，所收款項應於違約發生之日起一星期內加倍退還甲方，雙方各無異議。」，請求被告黃炳坤應給付違約金，即屬有據。而被告陳文標雖不否認曾同意原告向國有財產署申請購買系爭國有土地之事，並雇工將系爭國有土地上之地上物拆除之情事，惟自始均否認曾與原告就保證除去訴外人黃鼎超就系爭國有土地之租賃關係為約定，且依據證人即受被告陳文標委託與原告簽訂系爭買賣合約之黃俊仁於本院所證：「（但是系爭買賣契約第一條有載○○○區○○段○○○○○○號土地，為何會如此記載？）我不清楚契約書為何要如此記載，因為我都是委託洪代書在辦理，我都叫他洪代書，忘記他叫什麼名字，洪代書是女的，我簽系爭買賣契約書時契約書上的空格都已經有填載，我簽完就走了，我只是去代簽，其餘的事都是我父親及代書在處理，我簽完就走了。」、「（證人於簽約當場是否見過本院卷第23頁之租賃契約書？）沒有，我去簽一下我就走了。」等語，亦不足以證明證人黃俊仁於與原告簽訂系爭買賣合約時，有與原告約定保證除去訴外人黃鼎超就系爭國有土地之租賃關係，而依據代理法律關係對被告陳文標發生效力之情形，此外原告亦未就此舉證以實其說，是原告主張被告陳文標於簽訂系爭買賣合約時，亦有保證除去系爭國有土地上之租賃契約云云，即屬無據，原告就此主張被告陳文標亦應負違約之責，應不足採。
七、至被告黃炳坤雖辯稱：依據系爭買賣合約第7條約定兩造有忠誠履約之義務，亦即被告黃炳坤須故意違約，始負債務不履行之違約責任；且原告於簽訂系爭買賣合約時所交付之價金支票500萬元，迄今均由證人王秀蘭所保管，被告至今均未收受亦未兌現，形同未曾收取原告任何款項，是原告依據系爭買賣合約第7條約定，要求原告加倍退還違約金，並無依據云云。惟觀諸兩造系爭買賣合約第7條之約定：「本約甲乙雙方應忠誠履約」等語，意旨簽約雙方行使權利及履行義務應依誠實及信用方法之意，與民法第148條第2項規定並無二致，語意中並無限縮兩造僅就故意所造成債務不履行之情形負責之意，是被告辯稱兩造前揭違約金之約定僅限於故意情形始負債務不履行違約責任云云，並不足採。另原告於簽訂系爭買賣合約時，曾交付被告黃炳坤及陳文標由原告所簽發，票面金額各250萬元，發票日均為101年12月30日之支票各一紙，由被告黃炳坤及陳文標之代理人黃俊仁各自簽名收訖後暫交由證人王秀蘭代為保管一情，業經證人王秀蘭於本院審理時證述明確，並有系爭買賣合約交款備忘錄一紙附卷可考，被告黃炳坤辯稱並未收受原告所交付之前揭支票一節，並不足採。而被告黃炳坤於簽訂系爭買賣合約時既已收受前揭250萬元之支票一紙並交予證人王秀蘭代管，則應認被告黃炳坤已有收受款項之事實，至於被告黃炳坤事後是否有將該支票持以兌現，僅係被告黃炳坤得否行使票據權利之問題，被告黃炳坤依此辯稱未收受原告所付款項，無從給付違約金云云，即屬無據，被告黃炳坤因兩造系爭買賣合約所收受款項為250萬元，應堪認定。
八、按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條第1項、第2項及第252條亦分別定有明文。且約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制，此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減；至於違約金有無過高，應以債務人若能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標準（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。查兩造所簽訂系爭買賣合約第7條違約金之約定，係就兩造債務不履行時損害賠償額之預定一節，為兩造所不爭。而原告主張其與被告簽訂系爭買賣合約時，係以每坪5萬多元向被告購買系爭五筆土地，又因信賴被告能使其取得系爭國有土地，另於101年3月13日以609萬元向訴外人郭峻庭、郭偉良所購得臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地○○○區○○段○○○○號土地，折合每坪價格各約為8萬元（指144、148地號土地）、2萬元（指149地號土地）及4萬元（指668地號土地），惟現臺南市○○區○○段附近交易價格已達每坪5.2萬元至17.4萬元，原告因系爭買賣合約不成立所受損失顯然已超過500萬元等情，雖據原告提出內政部不動產交易實價查詢結果一紙為證。然觀諸原告所提之前揭實價查詢結果，其中並無禹帝段151-350地號土地之實價查詢結果，並不足以認定若系爭買賣合約未經解除，原告原可購得之系爭五筆土地確已從每坪5萬多元漲價至每坪15.2萬元至17.4萬元之事實，且原告既未購得系爭五筆土地，即未支出任何價金，尚難認為有何損害發生；另以原告所提出前揭實價查詢結果及其與訴外人郭峻廷、郭偉良所簽訂之土地買賣合約書，可知禹帝段101-150地號土地，現每坪單價成交價格約為6萬元，若原告向訴外人郭俊廷、郭偉良所購買之土地，確係原告為與系爭國有土地及系爭五筆土地併為開發所購置，則以原告當時以2萬至8萬元向訴外人郭峻廷、郭偉良所購得之禹帝段144地號土地177.6平方公尺（即53.56坪，計算式：177.6×0.3025＝53.56坪〈小數點以下第二位四捨五入〉）、148地號土地31.4平方公尺（即9.5坪，計算式：31.4×0.3025＝9.5坪）及149地號土地98.01平方公尺（即29.65坪，計算式：98.01×0.3025＝29.65坪），其中144及148地號土地現分別跌價107.12萬元（計算式：53.56×〈8-6〉＝107.12萬元）及19萬元（計算式：9.5×〈8-6〉＝19萬元），149地號土地則漲價118.6萬元（計算式：29.65×〈6-2〉＝118.6萬元），經計算之結果，原告損失甚為輕微，且本件原告於簽訂系爭買賣合約時所交付被告黃炳坤面額250萬元之支票一紙，至今均未兌現，亦無利息損失，再輔以兩造簽訂系爭買賣合約原約定價金為1,434萬元，兩造約定被告黃炳坤應賠償之違約金金額為250萬元，已達原約定價金之百分之17.4，實屬過高，本院審酌上情，及原告因履行系爭買賣合約已支出代書費等各項費用以觀，認被告黃炳坤依約應賠償之違約金應減為100萬元為適當，是原告依據兩造系爭買賣合約第7條之約定，請求被告黃炳坤應給付其違約金100萬元，為有理由，逾此部分，則屬無據。
九、至原告另主張，被告黃炳坤未依其承諾除去系爭國有土地上黃鼎超名義之承租權，使原告無法取得系爭國有土地，使得系爭買賣合約因解除條件成就而不成立，被告所為已屬違約，其於簽訂系爭買賣契約交付予被告二人之支票共500萬元亦屬定金性質，被告依民法第245條之1第1、3款之規定及同法第249條第3款定金之規定，亦應賠償原告500萬元云云。
經查：
㈠按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有就訂約
有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者，或其他顯然違反誠實及信用方法者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負損害賠償責任，民法第245條之1第1項第1款、第3款固定有明文。惟民法上締約過失責任，係指締結契約前的準備階段，當事人互相從事接觸、磋商，或於締結契約之際，因一方未盡相當之注意，為必要之作為或不作為，致他方信賴可順利締結契約之目的不能達成，或發生未曾預期之損害，其未盡相當注意之一方應負之責任而言，亦即締約過失責任之發生，係以契約未成立為要件。而本件兩造所簽訂之系爭買賣合約於100年12月30日業經兩造達成合意後業已成立，縱該合約於其後因兩造所約定之條件成就而解除，惟契約解除後僅係生民法第259條至第261條回復原狀及損害賠償等問題，非可即認兩造所簽訂之系爭買賣合約自始未成立，而得請求締約上過失之信賴利益損害賠償，是原告以系爭買賣合約事後經解除，而依民法第245條之1第1、3項締約上過失之規定，請求被告給付其500萬元之損害賠償，自屬無據。
㈡另按定金除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事
人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款固亦已明訂。然觀諸兩造所簽訂之系爭買賣合約第2條及第3條之約定：「買賣總價款雙方議定為新台幣壹仟肆佰叁拾肆萬元整。簽約時甲方支付乙方新台幣伍佰萬元整，而乙方照數收訖無誤。（已收訖並由乙方簽章，不另製收據）」、「剩餘款依照左列約定辦法給付乙方清楚。㈡完稅款：稅單核下三日內付清新台幣玖佰叁拾肆萬元整（甲方扣除土地增值稅稅額後支付價款）。」除未約定原告於簽約當日所交予被告500萬元之支票係屬定金外，從前揭2條條文之內容，可知該2條條文所載係買賣價金於各時期應交付之金額，是原告於簽訂系爭買賣合約當日交付予被告500萬元之支票，應僅為單純價金之交付，非為確保契約履行或擔保契約成立之目的所為，與定金之性質有違，認其交付予被告之款項為違約定金，而依據民法第249條第3款之規定，請求被告應給付原告500萬元，亦屬無據，而不可採。
十、綜上所述，原告以兩造所簽訂之系爭買賣合約第7條之約定，請求被告黃炳坤給付其違約金100萬元，及自102年5月28日民事準備狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決，為有理由，應予准許。逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
、本件原告勝訴部分，原告與被告黃炳坤分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 7 日
民事第二庭 法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費中 華 民 國 103 年 3 月 10 日
書記官 陳雅慧