臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第207號原 告 張哲瑞即金拓土木包工業訴訟代理人 陳琪苗律師被 告 臺南市山上區公所法定代理人 陳進文訴訟代理人 郭淑菁上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國102年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾柒萬叁仟元，及自民國一０二年一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應返還原告新臺幣壹拾貳萬肆仟陸佰元，及自民國一０二年一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣貳拾玖萬壹仟元、新臺幣肆萬壹仟陸佰元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠緣原告於民國99年12月28日以新台幣（下同）l,246,000元
得標被告委由勁德土木技師事務所設計之「平陽村出口排水溝改善工程」（下稱系爭工程），兩造於100年1月4日簽訂系爭工程契約，約定契約總價為1,246,000元，施工內容依系爭工程契約所附施工位置平面圖載有：「⒈A段施築矩型暗溝W*H*L＝0.50M*（詳橫斷面圖)*36M、A段施築矩型暗溝及基座W*H*L＝0.50M*（詳橫斷面圖)*30.7M、A段施築集水井及基座(0.60M*0.60M*1.0M)，l座；⒉B段施築矩型明溝W*H*L＝0.40M*（詳橫斷面圖)*14M、B段施築橫截溝W*H*L＝
0.40M*0.50M*6M、B段施築矩型暗溝W*H*L＝0.40M*（詳橫斷面圖)*6.9M、B段溝底鋪築175kg /cm^2混凝土L＝9.7M；⒊C段施築矩型明溝及基座W*H*L＝0.40M*0.55M*31M；⒋D段施築護岸H*L＝290*34M；⒌機械搬運費、雜草清除及運棄費、住戶出入口修復費、水錶遷移及復原費、抽檔排水費、原有標線修復費、原有構造物敲除及運棄費、管線修復費」。
㈡原告於100年1月13日開工後，因無法確定D段工區之位置，
曾詢問監造單位(即勁德土木技師事務所)之人員，而被告知D段工區實係虛列，係因訴外人品富營造有限公司(下稱品富營造) 前已施作完畢，但當時其承作之工程未列此部分預算，所以無法給付此部分之工程款，因此欲於本件工程予以補償，怎知卻由原告得標，故要求原告於施作完成請款後，將D段工區之工程款給付予品富營造，原告不敢直接得罪監造單位，只能沉默以對，亦曾向被告之人員詢問，得到之結果亦是如此，原告為求日工程之驗收及請款不致遭受刁難，亦不敢以函文反映實情，只能於系爭工程將完工前，以函文請求依實作數量計算工程款，而系爭工程經驗收合格後，原告僅就自己施作之A、B、C段工區部分請領工程款，然因被告就系爭工程之承辦人員及監造單位之人員已遭檢調以涉犯貪污治罪條例偵辦、提起公訴(本院刑事庭101年度簡字第1820號)，被告因此暫時未給付工程款。
㈢上開刑事案件判決確定後，原告再向被告請求給付已施作完
成並經驗收合格之A、B、C段工區之工程款，然被告不僅扣除未施作之D段工區之工程款373,000元，尚依系爭工程契約第4條規定處以倍懲罰性違約金746,000元，原告於102年1月7日發文予被告要求給付工程款873,000元及押標金124,600元，再於同年月8日發文予被告表示課處原告懲罰性違約金746,000元並非適法有據，因兩造就懲罰性違約金部分有爭議，依政府採購法之規定，被告乃召開爭議協調會，惟被告雖承認「D段」工區是該所人員及工程顧問公司偽造文書之違失，但卻主張原告未曾反映，仍要求業務單位須減價收受扣款並處以減價2倍懲罰性違約金，為此爰依法提起本訴。㈣原告之實際負責人梁三和曾提及D段部分之款項可以補給品
富，但係因系爭工程之設計監造單位實際負責人蘇榮德之要求，為求系爭工程施作及請款、驗收不被刁難，原告之實際負責人梁三和只能先虛應一番，不能據此即認原告於得標簽約時即已知悉D段部分為虛列，而有同謀詐領D段工程款之意。復參酌訴外人王明吉、蘇榮德於法務部廉政署廉查南案件卷宗100年度廉查南字第16號卷100年9月1日之訊問筆錄可知，被告委託之設計單位及承辦人員既明知系爭工程之D段部分自始即不存在而無庸施作，卻仍將之虛列於系爭工程契約內，顯然有可歸責性，而原告於標得系爭工程契約時顯然不知道D段部分是虛列、無法施做，原告並無可歸責之處，則被告將自始即不存在之D段部分列入系爭工程契約中，而為系爭工程契約標的之一部分，足見系爭工程中的D段部分確實為不能給付之契約標的。
㈤按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。法律行為之
一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第246條第1項前段、第111條定有明文。故一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利（最高法院89年台上字第2877號裁判意旨參照）：
⒈雖系爭工程之D段部分因虛列無須施作而屬不能給付之契約
標的，系爭契約依民法第246條第1項前段規定本為無效，然系爭工程契約原本預定施作即為A、B、C段部分，除去虛列之D段部分，系爭工程契約亦可以成立，則依民法第111條之規定，系爭工程契約就A、B、C段部分仍為有效。⒉系爭工程契約之D段部分既屬無效，被告即無法基於D段部
分主張任何之權利義務，自不得以原告未施做D段部分致與契約不符而無法驗收為由，主張依系爭工程契約第4條第1項之規定，處以減價金額2倍懲罰性違約金。
⒊原告就系爭工程契約之A、B、C段部分均已施作完成，並經
被告驗收無誤，依法自得請求被告給付上開有效部分之工程款，而依設計監造單位即勁德土木技師事務所核算結果，D段部分之工程款為373,000元，因系爭工程契約總價為1,246,000元，扣除無效之D段部分工程款，則被告應給付原告之工程款為873,000元(計算式：1,246,000-373,000=873,000)。
⒋原告就系爭工程契約之A、B、C段部分均已施作完成，並經
被告驗收無誤，亦即A、B、C段部分之驗收結果係屬合格，而D段部分依法既屬無效，被告自不得主張因D段未施作致與契約不符而無法驗收為由，拒絕退還系爭工程契約之履約保證金，是以原告就系爭工程契約有效部分之A、B、C段工程既經被告驗收無誤，則依系爭工程契約第14條第1項第1款規定，被告即應發還原告之履約保證金124,600元。
㈥綜上所述，系爭工程之D段部分未能施作，既非可歸責於原
告，且被告就其人員之故意過失依法既應與自己之故意過失負同一責任，即就D段部分無法施作係可歸責於被告，被告處原告2倍懲罰性違約金自非有理，是以被告即應給付原告已施作完成驗收合格之A、B、C段工區之工程款873,000元及法定利息，並返還履約保證金(即押標金)124,600元。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告873,000元，及自102年1月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告應返還原告押標金124,600元，及自102年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊訴訟費用由被告負擔。
⒋願供擔保，請准為假執行。
二、被告抗辯則以：㈠民法第154條第1項規定：當事人互相表示一致者，無論其為
明示或默示契約即為成立，兩造就系爭工程契約已於99年1月4日簽立，已成立定作與承攬之法律關係，皆應受該契約內各項條文之約束與規範，原告依法理及一般社會之通念即應充分明瞭該契約內容規定及相關圖說、工項明細等為是，原告應依約實現完成該契約標的。
㈡原告於工程招標階段已得知施工書圖，工程施工前、中發現
疑義，即應循一般法定程序向本所函報列入案件收發檔中以為列管處理之要，而非僅以勁德、被告承辦人之謬誤而推卸責任，原告無罪簽結，但仍不能以無刑責，而主張無違反本案契約相當之責任。
㈢民法第148條第2項規定：行使權利履行義務應依誠實及信用
方法，原告既已與被告就系爭工程簽訂契約，應依誠信履行，並受其契約內容約束，不可任意或片面變更，且原契約內施工平面圖之施工內容確有標示「D段施築護岸…」之細項，原告又未依法定程序函報本所提出相關異義，即至報所驗竣後，又因刑事肇起，才欲以實作結算脫免其違約之責，明顯違反正當程序原則。
㈣D段工區雖是虛列，但契約仍有效，故被告依約系爭工程契
約第4條之規定，除對原告以減價收受外，並處以2倍懲罰性違約金，實符合依約執行之目的及民法第250條第1項之規定。原告延遲至今尚未繳納違約金746,000元，被告當拒絕給付予原告工程款873,000元及押標金124,600元，以維護被告之正當權益。
㈤依系爭工程契約第14條第1項第1款規定：「無待解決事項」
，係指系爭工程全案完竣且無發生履約爭議及可歸責之瑕疵等情狀，始予返還，系爭工程因有「D段工區」履約之爭議，故仍屬有待解決事項尚未完結中，原告亦未向被告繳納違約金746,000元，原告亦不符合對待給付之規定，無權要求被告返還其押標金124,600元及孳息。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人王明吉係臺南市山上區公所約僱人員，負責經辦該所
土木工程、水利工程等公共工程；訴外人蘇榮德係華韋工程顧問有限公司(下稱華韋公司)及勁德土木技師事務所(下稱勁德事務所)之實際負責人；訴外人李雯雅前係華韋公司員工。
㈡訴外人品富營造有限公司(下稱品富營造)於98年9月8日得標
被告招標之「南洲磚仔井排水改善工程」，因設計監造之華韋公司員工王啟豪漏算檔土牆下方基礎混凝土數量，致訴外人品富營造依合約施作產生損失253,081元，訴外人蘇榮德為補償訴外人品富營造之損失遂告知品富營造負責人林宗輝「以後有機會再補償你」等語。後於99年11月10日被告辦理「平陽村排水溝改善工程」案，被告之秘書林志勇指定由勁德事務所為設計監造公司，訴外人蘇榮德為補償訴外人品富營造之上開損失，遂告知訴外人王明吉業已獲得不知情之鄉長沈清發同意，可在「平陽村排水溝改善工程」中將98年品富營造承作該鄉公所「南洲磚仔井排水改善工程」虧損部分，納入「平陽村排水溝改善工程」施工項目內，訴外人王明吉亦允諾配合。訴外人蘇榮德、李雯雅2人均明知「平陽村排水溝改善工程」並無D工段，竟於99年11月間，先由訴外人蘇榮德指示員工李雯雅，在「平陽村排水溝改善工程」虛編不實之D工段，而登載於業務上作成之預算書圖上，並將此虛編D工段之預算書圖於99年12月1日以勁德字第000000-0號發函被告而行使之，訴外人王明吉於審查上開預算書圖時，予配合通過，並以此預算書圖簽請作為下階段招標工程施工之文件而行使之。惟99年12月28日開標時，由原告以1,246,000元低於訴外人品富營造投標之價格1,326,800元得標。
訴外人蘇榮德得知後，即與金拓土木本工程實際負責人梁三和及品富營造林宗輝等協商解決事宜，訴外人梁三和承諾如工程完工取得工程款後將給付品富營造280,000元。訴外人蘇榮德、李雯雅復於100年3月17日將含有虛編D工段部分之結算明細表(總金額為1,239,400元)，交由承辦人王明吉會相關單位撥款而行使之。嗣於100年3月25日，山上區公所建設課長郭淑菁會同王明吉、蘇榮德等人實地驗收「平陽村排水溝改善工程」時，始悉上情。訴外人蘇榮德見事跡敗露，遂指示訴外人李雯雅於100年4月13日製作未含有D工段部分之結算明細表(總金額為873,000元)，由訴外人王明吉代為抽換附件，前後結算明細表所載金額相差366,000元。
㈢訴外人王明吉、蘇榮德、李雯雅因上開行為涉犯有偽造文書
等罪，業經檢察官提起公訴，嗣因訴外人王明吉、蘇榮德、李雯雅自白犯罪，經本院刑事庭以101年度簡字第1829號刑事簡易判決處刑：王明吉犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑1年2月。緩刑3年。蘇榮德、李雯雅共同犯行使業務登載不實文書罪，蘇榮德處有期徒刑6月，李雯雅處有期徒刑5月，如易科罰金，均以新臺幣1,000元折算1日。均緩刑2年。
㈣原告於99年12月28日以l,246,000元得標「平陽村出口排水
溝改善工程」後，兩造於100年1月4日簽訂系爭工程契約，約定契約總價為1,246,000元，施工內容依系爭工程契約所附施工位置平面圖載有：「⒈A段施築矩型暗溝W*H*L＝0.50M*（詳橫斷面圖)*36M、A段施築矩型暗溝及基座W*H*L＝0.50M*（詳橫斷面圖)*30.7M、A段施築集水井及基座(0.60M*0.60M*1.0M)，l座；⒉B段施築矩型明溝W*H*L＝0.40M*（詳橫斷面圖)*14M、B段施築橫截溝W*H*L＝0.40M*0.50M*6M、B段施築矩型暗溝W*H*L＝0.40M*（詳橫斷面圖)*6.9M、B段溝底鋪築175kg /cm^2混凝土L＝9.7M；⒊C段施築矩型明溝及基座W*H*L＝0.40M*0.55M*31M；⒋D段施築護岸H*L＝290*34M；⒌機械搬運費、雜草清除及運棄費、住戶出入口修復費、水錶遷移及復原費、抽檔排水費、原有標線修復費、原有構造物敲除及運棄費、管線修復費」。
㈤系爭工程施工預算書及所附之工程預算書、單價分析表、工
程數量計算表、土方計算書、施工位置平面圖、施工縱斷面圖、施工橫斷面圖、施工標準斷面圖等工程圖，係經被告之承辦人員及主管核章。
㈥原告於100年3月9日申報竣工，經監造單位勁德土木技師事
務所於100年3月16日以勁德字第0000000-0號函知被告，確認系爭工程已於100年3月10日竣工，兩造並於100年3月25日進行驗收，驗收結果因D段未施作而無法驗收。
㈦原告未施作系爭工程D段部分款項，經監造單位核算後，金額為373,000元。
㈧原告就系爭工程A、B、C段部分已施工完成，扣除D段部分款項373,000元後之工程款為873,000元。
四、本件兩造爭執之事項：㈠系爭工程之D段部分是否為不能給付之契約標的？若是，系
爭工程契約除去無效部分是否仍為有效？㈡若系爭工程之D段部分之約定為無效，被告得否以驗收結果
與規定不符為由，依系爭工程採購契約第4條第1項主張減價收受扣款，並處以減價金額2倍懲罰性違約金？若否，被告應給付予原告之工程款數額為何？㈢被告得否以原告未施作系爭工程D段部分為由，而拒絕返還
履約保證金即押標金124,600元？
五、本院得心證之理由：㈠按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分
亦可成立者，則其他部分，仍為有效，民法第111條定有明文。而該但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之；又一部之原始不能，亦可使契約一部無效。此一部無效之行為，在法律行為當時已確定不生效力，即不得依據此一部無效行為取得任何權利（最高法院75年台上字第1261號、33年上字第506號判例參照）。
㈡經查，系爭工程經由公開招標方式，而由原告於99年12 月
28日以1,246,000元得標，兩造遂於100年1月4日簽訂系爭工程契約，惟依系爭工程契約所附施工位置平面圖所載之施工內容⒋D段施築護岸H*L＝290*34M部分，係屬虛列無須施作，且依上開平面圖亦未載有該Ｄ段施工位置之事實，為兩造所不爭執，復有系爭工程採購契約1份（本院卷第11至28 頁）在卷可參。又系爭工程虛列Ｄ段工程，乃因訴外人品富營造承攬被告另一「南洲磚仔井排水改善工程」，因設計監造之華韋公司漏算該工程檔土牆下方基礎混凝土數量，致訴外人品富營造承作該工程受有損失，訴外人蘇榮德為補償訴外人品富營造上開損失，於設計監造被告「平陽村排水溝改善工程」案」虛編不實之Ｄ工段，而登載於業務上作成之預算書圖上，並將此虛編Ｄ工段之預算書圖函文予被告，被告約人員即訴外人王明吉亦明知上工程虛編Ｄ工段乙事，仍於審查上開預算書圖時，予配合通過，並就系爭工程對外公開招標。嗣訴外人王明吉、蘇榮德、李雯雅因上開行為涉犯有偽造文書等罪，經本院以101年度簡字第1829號刑事簡易判決分別判處有期徒刑1年2月、緩刑3年；6月、緩刑2年；5月，緩刑2年確定在案，此亦經本院依職權調取本院101年度簡字第1829號刑事卷宗核閱無訛，復為兩造所不爭執，上開事實，堪信為真實。
㈢次查，被告原本編列有預算並辦理發包施作系爭「平陽村出
口排水溝改善工程」，而系爭工程本欲施作內容及範圍，僅為施工位置平面圖所載Ａ、Ｂ、Ｃ工段，是以除去虛編Ｄ工段部分，並無違被告發包系爭工程之真意，而原告亦本於承攬施作工程而標得系爭工程，意即兩造間本有簽立系爭工程承攬契約之真意，故除去虛編D工段給付不能之契約標的為無效外，系爭工程A、B、C工段等其他部分，仍可有效成立，且亦不違反雙方當事人之目的。是原告主張系爭工程就A、B、C 工段等部分仍屬有效成立，於法自屬有據。
㈣再者，系爭工程契約之D工段部分既屬無效，於兩造簽立系
爭工程契約時，即為自始當然、確定的無效，被告自無法基於D工段部分對原告主張任何之權利。基此，被告以原告未施做D工段部分致與契約不符而無法驗收為由，主張依系爭工程契約第4條第1項之規定及民法第250條第1規定，處以減價金額2倍懲罰性違約金746,000元，洵屬無據，實無可採。
而本件系爭工程契約之A、B、C工段部分均已施作完成，並經被告驗收無誤，且依設計監造單位即勁德土木技師事務所核算結果，D段部分之工程款為373,000元之事實，為兩造所不爭執，從而，原告本於系爭工程契約之約定，請求扣除D段部分之工程款873,000元（計算式：總工程款1,246,000-D段部分之工程款373,000=873,000），即無不合，應予准許。
㈤末查，系爭工程虛編Ｄ工段實係被告約僱人員與訴外人蘇榮
德、李雯雅共同偽造文書等犯行所致，縱認原告得標後施工期間知悉上情，未以函文通知被告，系爭工程之D段部分未能施作乙節，亦非屬可歸責於原告之事由，況承上所述，被告就Ｄ工段部分一部無效行為，取得任何權利，自無Ｄ工段履約爭議產生之可能，被告猶以系爭工程因有「D段工區」履約之爭議，有待解決事項尚未完結中為由，拒絕還返原告履約保證金，自不足採。本件系爭工程，業經被告驗收完竣，原告復無違系爭契約第14條約定情形，被告自應返原告124,600元履約保證金，堪以認定。
㈥又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229 條第1、2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告給付工程款873,000元、約保證金124,600元，並未據原告主張定有給付之期限，則原告以102年1月7日函文催告請求被告履行，並經兩造召開協調會協調未果後，就工程款873,000元部分，自102年1月19日起至清償日止，履約保證金124,600元部分，自102年1月8日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件訴訟費用為原告支出之第一審裁判費10,900元，依法應由敗訴之被告負擔，爰確定被告應負擔之訴訟費用額如主文第3項所示。
七、原告陳明願供擔保請求宣告准予假執行，經核無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額准許之。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78 條、第87條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
民事第一庭 法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 鄭瓊琳