臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第346號原 告 大眾商業銀行股份有限公司法定代理人 陳建平訴訟代理人 王振安
黃文亮被 告 黃郁貞訴訟代理人 蕭隆泉律師複代理人 米承文律師被 告 蘇盈充訴訟代理人 蔡祥銘律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國102年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人申榮實業有限公司（SAN LONG HANDICRAFT INTERNAT
IONAL CO ；下稱申榮公司）於民國99年8月25日邀同被告蘇盈充、訴外人黃美爽為連帶保證人與原告簽立授信總約定書，向原告借款美金838,000元，詎申榮公司自101年12月5日起即發生逾期繳款情形，尚積欠美金774,083.75元未清償。
嗣原告以上開借款債務逾期未清償為由，向本院聲請核發支付命令，經本院於101年12月22日以101年度司促字第40608號核發支付命令，該支付命令並於102年1月11日確定。其後，原告持上開支付命令及其確定證明書為執行名義聲請強制執行，經本院以102年度司執字第16984號強制執行事件受理在案。
㈡原告主張依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告間
就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭不動產）所為之前開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為有理由：
⒈申榮公司於101年12月5日即出現繳款延滯之情形，已如上
述，豈料，被告蘇盈充於同日將其所有之系爭不動產以買賣為原因（原因發生日期為101年11月5日），辦理所有權移轉登記為被告黃郁貞所有。而被告蘇盈充雖表示其將系爭不動產所有權移轉登記予被告黃郁貞係為償還系爭不動產於99年6月4日設定予被告黃郁貞之普通抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權【擔保債權總金額為新臺幣（以下未另記載幣別者，均為新臺幣）1,500萬元】，惟依系爭不動產之土地登記謄本、抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「依民國99年6月2日貨款擔保」，而被告蘇盈充提供予原告之系爭債權憑證為其於93年6月4日、95年12月27日、96年7月25日及99年4月26日所簽發向訴外人呂旭陽（即被告黃郁貞之配偶）分別借款美金40萬元、美金26萬元、美金20萬元及人民幣400萬元之借據，該借據債權與上開土地登記謄本、抵押權設定契約書所載系爭抵押權所擔保之債權不同，故由此足徵系爭抵押權所擔保之債權顯不存在，被告間就系爭不動產之買賣為通謀虛偽意思表示。
⒉被告間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登
記物權行為為無償行為，且將使被告蘇盈充陷於無資力之狀態，而有害及原告債權之實現：
⑴被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間並無人民幣400萬元消費
借貸之法律關係存在，故被告所主張之消費借貸關係不存在：
①被告黃郁貞雖提出匯款資料，以圖證明被告蘇盈充與
訴外人呂旭陽間存有人民幣400萬元之消費借貸關係，惟匯款之原因多端，或為消費借貸、或為贈與、或為清償債務、或為交付貨款等不一，故被告黃貞郁所提之匯款資料並無法證明被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間確實存在消費借貸關係，況依證人呂旭陽證述，其與被告蘇盈充之生意往來，係其向被告蘇盈充經營之申榮公司訂製傢俱，因此就其所提出之匯款資料亦有可能係向被告蘇盈充支付貨款。
②又被告就渠等所主張之消費借貸關係僅提出借據影本
（原告否認該借據之真正），並未提出借據原本，且被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間之消費借貸金額高達數仟萬元，依照社會常理，一般人當謹慎保管借據，惟本件訴訟進行至今已相當時日，倘被告有借據原本，當即提出，何以遲遲未提出？故由此可見被告所主張之消費借貸關係即被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間有人民幣400萬元之消費借貸關係存在乃臨訟拼湊，不足採信。
⑵被告所主張之消費借貸關係既不存在，則被告間就系爭
不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為即屬無對價關係之無償行為。
⑶另債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外
，應為一切債務之總擔保，倘債務人財產已不足清償一切債務，竟仍將財產出賣他人，且非用以清償具有優先受償權之債務，對於普通債權人，即難謂無詐害行為，是本件被告蘇盈充將其所有之系爭不動產以買賣移轉登記予被告黃郁貞所有，顯為有害及原告債權之行為，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷之。
㈢原告代位訴請確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權
及其擔保之債權不存在，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之抵押權登記，為有理由：
⒈系爭抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗而不存在：
⑴依系爭不動產之土地登記謄本、抵押權設定契約書之記
載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「依99年6月2日貨款擔保」，惟被告自承渠等間並無貨款債權，且抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。
⑵被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權為被告蘇盈充與訴外
人呂旭陽之人民幣400萬元之借款債權，土地登記謄本及抵押權設定契約書登記之貨款乃係誤寫云云，惟原告對此予以否認，蓋被告為有行為能力，並具有商業經營經驗，其對抵押權設定登記自應有一定程度之認知，且其係委託合格之代書辦理系爭抵押權登記，自無誤寫或誤繕之可能。
⑶退步言，縱系爭抵押權所擔保債權之種類及範圍係誤寫
，被告亦無法證明被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間有消費借貸之法律關係存在，故被告間既無法證明系爭抵押權所擔保之貨款債權存在，系爭抵押權即失所附麗而不存在。
⒉又原告對被告蘇盈充之前開借款債權，業已取得支付命令
，而原告債權得否受償滿足，端視得否強制執行債務人即被告蘇盈充之財產以資受償，是以系爭不動產所示抵押權之存否，即影響原告得否受償之可能，且此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，應認原告有確認利益。
⒊被告並無法舉證證明系爭抵押權所擔保債權之存在，則系
爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦應不生效力。因此被告蘇盈充自得請求確認系爭不動產所設定之系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項之規定請求被告黃貞郁塗銷抵押權設定登記，惟被告蘇盈充怠於行使上開權利，而原告於系爭抵押權設定時雖尚未為被告蘇盈充之債權人，然系爭抵押權之設定會影響到原告對被告蘇盈充催討債權之利益，為保全對被告蘇盈充之借款債權，原告仍得依民法第242條、第113條、第767條第1項規定，代位被告蘇盈充訴請確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其擔保之債權不存在，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之抵押權登記。
㈣並聲明：
⒈被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地
（權利範圍全部）於101年11月5日所為之買賣債權行為及於101年12月5日所為之所有權移轉登記物權行為，應予撤銷。
⒉被告黃郁貞就前開不動產所為之所有權移轉登記應予塗銷。
⒊確認被告間於99年6月4日就臺南市○○區○○段○○○○○○○
○○○○○號土地所設定第一順位1,500萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
⒋被告黃郁貞就上開不動產所為之抵押權登記應予塗銷。
二、被告等之抗辯：㈠被告蘇盈充部分：
⒈茲就系爭不動產所為抵押權設定及買賣之過程說明如下：
⑴被告為申榮公司之負責人，經營傢具生產、販售等業務
。訴外人即被告黃貞郁之配偶呂旭陽與被告間已有10餘年之生意上往來與交情，多年以來，被告若有資金需求，即會向呂旭陽調度資金週轉，呂旭陽也會依被告之需求匯入款項至被告之申榮公司帳戶，且雙方於會面時始會算債務金額，並由被告書寫借款證明交予呂旭陽收執。若有部分清償情形，亦曾取回原借據，另就原借據剩餘債務另立借據更替之。
⑵約莫於98年底，被告復陸續向呂旭陽借款，但呂旭陽此
時即以其妻即被告黃郁貞對其持續借款予被告頗有微詞為由，要求被告提供擔保，被告遂於99年4月26日簽立1紙人民幣400萬元之借據供呂旭陽收執，並以書面承諾擬提供土地設定抵押權予呂旭陽作為該債權之擔保。⑶被告簽立借據後隨即提供系爭不動產辦理抵押權設定予
呂旭陽，並通知呂旭陽提供資料予代書辦理之，惟呂旭陽向被告表示其常年在國外，不便處理相關事務，且該400萬元人民幣債權已轉讓給其妻子即被告黃郁貞，請被告逕對被告黃郁貞清償，並逕與被告黃郁貞接洽辦理抵押權設定事宜。
⑷被告與被告黃郁貞接洽，並辦妥抵押權設定登記予被告
黃郁貞，且原約定系爭抵押權擔保之債權清償期於5年後始屆至，詎被告黃郁貞竟不時催促被告還款，並以系爭抵押權僅擔保1,500萬元之債權，就超過抵押權擔保之債權金額要求被告應立即清償。因被告對於被告黃郁貞債務催討不堪其擾，乃於101年11月間與被告黃郁貞協議，以系爭不動產抵償積欠被告黃郁貞之400萬元人民幣債務，易言之，被告以積欠被告黃郁貞之借款債務即人民幣400萬元之金額（並非系爭抵押權擔保之金額）出售系爭不動產予被告黃郁貞，邇後，被告黃郁貞不得再向被告為借款債權之請求。
⑸至關於系爭不動產之土地登記謄本、抵押權設定契約書
記載系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「依民國99年6月2日貨款擔保」乙節，係因被告於辦理系爭抵押權設定時，因代書詢問系爭抵押權所擔保債務之原因為何，被告不解其意，以為被告因支付貨款之原因借貸，並辦理抵押權設定，故回代書稱：因為貨款之原因。因此代書始於系爭抵押權擔保種類及範圍項內記載「貨款擔保」。
⒉原告主張依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告
間就系爭不動產於101年11月5日所為之買賣債權行為及於101年12月5日所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，為無理由：
⑴原告主張被告蘇盈充移轉系爭不動產所有權予被告黃郁
貞，係為償還系爭不動產於99年6月4日設定予被告黃郁貞之抵押權所擔保之債權云云，惟被告否認之。蓋被告蘇盈充移轉系爭不動產所有權予被告黃郁貞係基於「買賣」之原因，且系爭不動產作價人民幣400萬元，係由被告黃郁貞以受讓自呂旭陽對被告蘇盈充之人民幣400萬元債權相互抵銷之。至被告蘇盈充積欠呂旭陽人民幣400萬元債務之事實及呂旭陽將該債權轉讓予被告黃郁貞之事實，有匯款單、借據影本及呂旭陽之證言可資為證。
⑵又被告間就系爭不動產所為之所有權移轉登記行為並非
無償行為，倘原告主張被告間之土地所有權移轉行為屬通謀虛偽意思表示，依最高法院100年台上字第415號判決意旨，此節應由原告負舉證之責。惟原告迄今僅空言懷疑，未能提出積極證據證明被告間就系爭不動產有通謀虛偽意思表示之行為，顯見原告未盡舉證之責，而應受不利益之判決。
⒊原告代位訴請確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押
權及其擔保之債權不存在，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之抵押權登記部分，因原告欠缺確認利益而為無理由：
⑴就「原告主張依民法第244條第1項、第4項規定請求撤
銷被告間就系爭不動產所為之前開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？」之爭點，倘鈞院認定原告之請求為無理由，則系爭不動產所有權仍屬被告黃郁貞所有，雖原告對被告蘇盈充有債權存在，仍不得對被告黃郁貞之財產請求拍賣受償，故被告黃郁貞所有系爭不動產上之抵押權是否存在，與原告之法律上利益並無關連，即原告債權無法受償之危險，顯無法以確認系爭抵押權及其擔保債權不存在之判決除去之，是參酌最高法院95年度台上字第2358號判決意旨，原告自無確認利益，應駁回原告之訴。
⑵退步言，縱鈞院認定原告就爭點之請求為有理由，惟被
告蘇盈充所有之財產包括不動產，不論何債權人均得聲請法院進行執行拍賣，而系爭抵押權設定，僅於系爭不動產經拍定後，於進行受償分配時，主張有抵押權利之債權人得優先分配而已，執行法院不得，也不會以聲請執行之標的不動產上有抵押權設定，即排除一般債權人強制執行之聲請，故原告主張如不提起該確認訴訟，原告將無法對系爭不動產聲請執行拍賣云云，並非的論，自無理由。況原告若對系爭不動產聲請執行拍賣，該抵押債權人是否主張並行使該抵押權權利尚未可知，原告於抵押權人尚未主張權利之前，即原告之法律上地位、利益尚未發生不安狀態之前，自無確認利益可言。且若原告聲請強制執行系爭不動產時，該抵押權人主張該抵押權利，在執行法院完成拍賣程序，製作執行分配表時，各債權人得就分配表中各債權之存否提起分配表異議之訴，終局解決各相關債權之效力，並非在抵押權人還未主張權利之前，即提起該確認訴訟，否則將來即無救濟之機會，故從訴訟經濟之角度而言，原告於抵押權人未主張抵押權利前，應尚無確認利益。
⒋並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告黃郁貞部分：
⒈訴外人呂旭陽與被告蘇盈充認識10餘年，且有生意上之往
來，彼此關係良好，因此被告蘇盈充多次向呂旭陽借款，分別為93年6月4日借款美金40萬元；95年12月27日借款美金26萬元；96年7月25日借款美金20萬元；99年4月26日借款人民幣400萬元，且由附表一至三之匯款紀錄足證被告所主張95年12月27日美金26萬元；96年7月25日美金20萬元；99年4月26日人民幣400萬元之借款為真正。⒉再者，由證人呂旭陽之證述足證呂旭陽確曾借款人民幣40
0萬元予被告蘇盈充，且呂旭陽嗣後將該筆人民幣400萬元之債權讓與給配偶即被告黃郁貞，而被告蘇盈充亦因而提供系爭不動產作為擔保物，設定1,500萬元之抵押權予被告黃郁貞。其後，被告蘇盈充更於101年11月5日將系爭不動產出售予被告黃郁貞，買賣價金即為上開借款人民幣400萬元。又因消費借貸契約之訂定本不以書面為必要，因此原告主張：「被告僅提出借據影本，未提出借據原本，…由此可見被告間所主張消費借貸關係，乃臨訟拼湊不足採信。」云云，顯屬誤會，並不足採。況原告前開主張之借據實與本件所涉之400萬元人民幣借款無關。
⒊被告黃郁貞就其主張之事實已提出相當之證明，原告如欲
否認被告黃郁貞之主張，即應提出相當之證明，以盡其證明之責。然原告至今並未提出任何之證明，以盡證明之責，是其請求自不可採，應予駁回。
⒋另原告於系爭抵押權設定時並非被告蘇盈充之債權人，因
此系爭抵押權之設定並不會影響原告之權利，而原告之權利既未受損，應不得提起代位訴訟。此外，申榮公司與原告係於99年8月25日簽定授信總約定書，並邀被告蘇盈充為連保人，然系爭抵押權設定之日期為99年6月4日，顯然早於授信總約定書簽訂之日期，且訴外人呂旭陽之公司匯款資料，亦均早於99年8月25日簽定授信總約定書之日期，故被告絕無詐害原告債權之可能，其理至灼。
⒌並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈訴外人申榮公司於99年8月25日邀同被告蘇盈充、訴外人
黃美爽為連帶保證人與原告簽立授信總約定書，向原告借款美金838,000元，詎申榮公司自101年12月5日起即發生逾期繳款情形，尚積欠美金774,083.75元未清償。嗣原告以上開借款債務逾期未清償為由，向本院聲請核發支付命令，經本院於101年12月22日以101年度司促字第40608號核發支付命令，該支付命令並於102年1月11日確定。其後，原告持上開支付命令及其確定證明書為執行名義聲請強制執行，經本院以102年度司執字第16984號強制執行事件受理在案。
⒉訴外人呂旭陽（即被告黃郁貞之配偶）對被告蘇盈充有下
列4筆債權存在：⑴93年6月4日美金40萬元；⑵95年12月27日美金26萬元；⑶96年7月25日美金20萬元；⑷99年4月26日人民幣400萬元；且被告蘇盈充於99年4月26日就該筆400萬人民幣債權部分曾簽立1紙收據交予訴外人呂旭陽收執，其上記載略以：「本人蘇盈充向呂旭陽先生商借人民幣肆佰萬元正，月息1%，願提供台南市1筆土地給予抵押，以為還款的保證」（本院卷第15頁）。
⒊訴外人呂旭陽與被告蘇盈充間有如附表一至三之匯款紀錄。
⒋被告蘇盈充於99年6月4日將其所有坐落臺南市○○區○○
段○○○○○○○○○○○○號土地（即系爭不動產）設定普通抵押權予被告黃郁貞，擔保債權總金額為1,500萬元，清償日期為104年6月1日，且依系爭不動產之土地登記謄本、抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍為「依99年6月2日貨款擔保」（本院卷第10至11頁、第51頁背面）。
⒌被告蘇盈充於101年12月5日將系爭不動產以買賣為原因（
原因發生日期為101年11月5日），辦理所有權移轉登記為被告黃郁貞所有。
⒍兩造對於臺南市安南地政事務所102年4月16日安南地所一
字第0000000000號號函及後附之土地登記申請書、抵押權設定契約書、印鑑證明及兩造之身分證影本等資料（本院卷第49-53頁）之真正不爭執。
㈡兩造之爭執事項：
⒈原告主張依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告
間就系爭不動產所為之前開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？⑴被告間就系爭不動產之買賣，是否係通謀虛偽意思表示
而無效？⑵被告間就系爭不動產所為之買賣債權行為及所有權移轉
登記物權行為是否為無償行為？有無害及原告債權之實現？⒉原告代位訴請確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押
權及其擔保之債權不存在，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之抵押權登記，有無理由？⑴系爭抵押權之設定行為是否為通謀虛偽意思表示而無效
？系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？①被告蘇盈充與訴外人呂旭陽間有無人民幣400萬元消
費借貸之法律關係存在？即訴外人呂旭陽對被告蘇盈充之系爭人民幣400萬元債權係借款債權，抑或係貨款債權？②系爭人民幣400萬元是否為系爭抵押權所擔保之債權
？③訴外人呂旭陽是否已將系爭擔保債權讓與被告黃郁貞
？⑵原告代位請求確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵
押權及其擔保之債權不存在，有無確認之利益？⑶原告於系爭抵押權設定時，是否為被告蘇盈充之債權人
？可否代位被告蘇盈充提起前開確認之訴？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷被告間
就系爭不動產所為之前開買賣債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，有無理由？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件原告主張被告間就系爭不動產之買賣行為係屬通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，依前開說明，自應由原告對被告間就系爭不動產買賣行為係屬通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。
⒉經查，被告蘇盈充係於101年12月5日將系爭不動產以買賣
為原因（原因發生日期為101年11月5日），辦理所有權移轉登記為被告黃郁貞所有，且系爭不動產之買賣價金，係以被告蘇盈充積欠被告黃郁貞人民幣400萬元之債務抵充（被告黃郁貞對被告蘇盈充之此債權係由訴外人呂旭陽讓與其於99年4月26日對被告蘇盈充人民幣400萬元之債權）等情，為被告黃郁貞、蘇盈充迭稱在卷，且互核相符，並經證人呂旭陽到庭證稱無訛，尚堪採信。
⒊況被告蘇盈充曾於99年4月26日就該筆400萬人民幣債權簽
立1紙收據交予訴外人呂旭陽收執，其上記載略以：「本人蘇盈充向呂旭陽先生商借人民幣肆佰萬元正，月息1%，願提供台南市1筆土地給予抵押，以為還款的保證。」，且被告蘇盈充其後即於99年6月4日即將其所有之系爭不動產設定普通抵押權予被告黃郁貞等情，亦為原告所不爭執；而於99年6月間，尚無證據證明被告蘇盈充已陷於無資力之狀況，且原告亦陳稱其係於99年8月25日始與訴外人申榮公司及被告蘇盈充簽立授信總約定書，並借款予申榮公司，而訴外人申榮公司係遲至101年12月5日始出現繳款延滯狀況，故被告間就系爭不動產設定抵押權時（99年6月4日），原告既尚非係被告蘇盈充之債權人，被告蘇盈充又尚未陷於無資力狀況，衡諸常情，被告蘇盈充自無避債之意圖，被告間就系爭不動產亦無為虛偽設定抵押權之必要，是被告辯稱渠等間之債權債務關係為真正，尚非無憑。
⒋而原告雖不爭執訴外人呂旭陽對被告蘇盈充於99年4月26
日有人民幣400萬元債權存在，惟爭執被告並未能舉證證明該債權確屬消費借貸之借款債權，然依前開舉證責任之說明，被告既已盡其真實陳述之義務，原告自應舉證證明該債權確非屬消費借貸，然原告就此有利於己之事實並未能舉證以實其說，是原告主張被告間就系爭不動產之買賣，係屬通謀虛偽意思表示而無效，並請求撤銷被告間就系爭不動產買賣所為之債權行為及所有權移轉登記物權行為，自無理由。至原告雖主張該抵押權登記之擔保範圍記載為「依99年6月2日貨款擔保」，與被告前開之主張不符云云，然被告黃郁貞辯稱係因於辦理系爭抵押權設定時，不了解「所擔保債務原因」之意義，誤以為被告蘇盈充係為支付貨款而借貸並辦理抵押權設定，乃向代書稱：因為貨款之原因等語，尚未顯悖於常情，且此情亦尚未能推翻本院前開之認定，是自難僅執此而遽論被告間就系爭不動產之買賣契約確屬通謀虛偽意思表示。
㈡原告代位訴請確認被告間就系爭不動產所設定之系爭抵押權
及其擔保之債權不存在，並請求被告黃郁貞塗銷系爭不動產之抵押權登記，有無理由？⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言。本件原告雖對被告蘇盈充有債權存在，然被告間就系爭不動產之買賣契約既非屬通謀虛偽意思表示，原告請求撤銷該買賣契約之債權、物權行為及塗銷不動產移轉登記，並無理由，已如前述，則系爭不動產所有權自仍屬被告黃郁貞所有，雖原告對被告蘇盈充有債權存在，惟仍不得對被告黃郁貞之財產求償，是被告黃郁貞所有系爭不動產之抵押權是否存在，與原告法律上之利益並無關連，易言之，原告債權無法受償之危險，顯無法以確認系爭抵押權及其擔保債權不存在之判決除去之，是原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並無確認之利益。
⒉又按不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約
定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453號判例參照）。經查，證人呂旭陽到庭證稱：「（你是否曾見過這4張借據？【提示本院卷第15-16頁】）有，除2010年4月26日的400萬元人民幣這筆借據正本外，其他3紙正本在我這裡，400萬元人民幣借據我已經還給蘇盈充，因為他已經設定不動產抵押給我太太，因為我常常在外面跑來跑去，所以我要求蘇盈充將不動產設定給我太太，蘇盈充也有答應，所以我就把正本還給蘇盈充。…（設定不動產抵押權是否為本件系爭不動產？）是。（當初設定抵押權登記時，是要擔保哪一筆債權？）之前的3筆借貸我們是純粹因為交情借給他，沒有設定抵押權，但後來蘇盈充最後一次2010年4月他跟我借人民幣400萬元的時候，因為借太多錢了，所以我有點擔心，就請蘇盈充設定抵押權給我太太，蘇盈充說系爭土地將來如果變賣的話，應該會有1,500萬元，我的想法是聊勝於無，所以就接受了。
…（你是否知道當初設定抵押權的程序，你是否有參與？）我只是跟他說我希望設定抵押權給我太太，其他由我太太來處理，因為我常常在外面跑來跑去，所以我大部分的財產都在我太太那邊。（你對蘇盈充之債權是否有讓與給黃郁貞？）有，我有把債權讓與給我太太，蘇盈充也知道這些事情。…（原告訴訟代理人：蘇盈充向你借款400萬元人民幣時，當初是否有談到設定抵押權給你？）因為之前的借款他還沒有能力還給我，所以他再向我借錢的時候，我就說我要有擔保，蘇盈充在收據上才會寫說願意提供土地給我抵押，一直到6月的時候才辦好抵押權設定。…」等語，核與被告等辯稱「被告蘇盈充簽立該人民幣400萬元之借據後，隨即提供系爭不動產辦理抵押權設定予被告黃郁貞」相符，顯見被告蘇盈充係與訴外人呂旭陽就系爭不動產設定抵押權之債權契約已互相同意，且屬有償行為，嗣被告蘇盈充為履行義務，乃補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記予被告黃郁貞，揆諸前開說明，自仍屬有償之抵押權設定行為，是原告主張系爭抵押權之設定行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，亦非可採。
五、綜上所述，被告既已舉證說明渠等間確有債權債務關係存在，始設定系爭不動產之抵押權，嗣並移轉所有權登記，而原告又未能舉證證明被告間就系爭不動產所設定之抵押權登記及所有權移轉登記均係屬通謀虛偽意思表示，從而，原告請求撤銷被告間就系爭不動產於101年11月5日所為之買賣債權行為及於101年12月5日所為之所有權移轉登記物權行為，被告黃郁貞並應就前開不動產所為之所有權移轉登記予以塗銷；且請求確認被告間於99年6月4日就系爭不動產所設定第一順位1,500萬元抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在，被告黃郁貞並應就上開不動產所為之抵押權登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 11 日
民事第一庭 法 官 洪碧雀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 14 日
書記官 黃稜鈞附表一：訴外人呂旭陽自其經營之CEDAR PINE INTERNATIONAL L
TD公司匯款至被告蘇盈充經營之申榮公司┌──┬──────┬────────┐│編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │├──┼──────┼────────┤│ ⒈ │95年12月6日 │美金 33,862.83元│├──┼──────┼────────┤│ ⒉ │95年12月20日│美金134,858.01元│├──┼──────┼────────┤│ ⒊ │95年12月27日│美金158,751.25元│├──┴──────┴────────┤│合計：美金327,472.09元 │└──────────────────┘附表二：訴外人呂旭陽自其經營之WORLD FIT CO LTD公司匯款至
被告蘇盈充經營之申榮公司┌──┬──────┬────────┐│編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │├──┼──────┼────────┤│ ⒈ │96年7月4日 │美金 22,381.43元│├──┼──────┼────────┤│ ⒉ │96年7月11日 │美金 92,935.39元│├──┼──────┼────────┤│ ⒊ │96年7月18日 │美金 56,887.02元│├──┼──────┼────────┤│ ⒋ │96年7月25日 │美金 48,822.94元│├──┴──────┴────────┤│合計：美金221,026.78元 │└──────────────────┘附表三：訴外人呂旭陽自其經營之威豐有限公司匯款至被告蘇盈
充經營之申榮公司┌──┬──────┬────────┬──┬──────┬────────┐│編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │編號│ 匯款日期 │ 匯款金額 │├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒈ │98年12月2日 │美金 98,521.44元│ ⒎ │99年2月3日 │美金 45,791.23元│├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒉ │98年12月9日 │美金 26,090.51元│ ⒏ │99年2月10日 │美金 23,338.52元│├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒊ │98年12月23日│美金 40,674.51元│ ⒐ │99年2月24日 │美金 22,294.47元│├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒋ │99年1月13日 │美金 19,709.05元│ ⒑ │99年3月31日 │美金 48,974.05元│├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒌ │99年1月20日 │美金 66,861.66元│ ⒒ │99年4月8日 │美金 86,579.91元│├──┼──────┼────────┼──┼──────┼────────┤│ ⒍ │99年1月27日 │美金104,910.42元│ ⒓ │99年4月21日 │美金 79,102.24元│├──┴──────┴────────┴──┴──────┴────────┤│合計：美金662,848.01元 │└─────────────────────────────────────┘