臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第368號原 告 涂凱晶訴訟代理人 溫惠玲被 告 鄭邱月娥訴訟代理人 趙家光律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國102年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴時原列鄭邱月娥、鄭昭發、李昱成三人為被告
，嗣已撤回對被告鄭昭發、李昱成部分之起訴（見補字卷第96頁、本院卷第173頁），核與民事訴訟法第262條之規定相符，應予准許其撤回該部分之起訴，合先敘明。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同
意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。本件原告起訴時原請求：確認不動產三胎設定抵押債權不存在，准予撤銷三胎設定抵押權新臺幣（下同）130萬元；嗣於本院審理中更正聲明為：㈠確認被告就原告所有如附表所示不動產於民國100年8月18日，以臺南市臺南地政事務所臺南土字第119680號收件所設定債權額1,300,000元之抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。復經被告訴訟代理人表示同意原告上開訴之聲明之更正，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告係從事房屋仲介之業務，因前往房地通仲介公司拿案件
而認識訴外人李昱成，經訴外人李昱成於101年4月中旬告知訴外人即其妹李易璉（原名李碧鈴，下稱李易璉）所有如附表所示之建物要賣550萬元，原告在訴外人李昱成極力鼓動游說之下，遂答應前往看屋，原告到現場看屋後，雖認整棟房屋被破壞得很嚴重，裝修會花很多錢，但以550萬元買下該屋，未來獲利空間很大，遂答應買屋。嗣後原告於101年4月29日匯款88,000元至訴外人李易璉設於鳳山五甲農會之帳戶，做為購屋訂金。匯完購屋訂金後，原告要找訴外人李易璉簽訂房屋買賣契約時，訴外人李昱成及李易璉兩兄妹時常藉故拖延或避不見面，直到101年6月初訴外人李昱成約原告前往訴外人即代書洪群能處，當時訴外人洪群能表示如附表所示不動產之二胎是被告即其金主借的。訴外人李昱成對原告稱訴外人李易璉委任訴外人洪群能簽立買賣契約及過戶，而原告要向銀行貸款550萬元，訴外人洪群能也同意，向原告表示沒問題。
㈡原告於101年6月26日依照訴外人李昱成之囑咐，將13萬元及
過戶相關證件資料交付訴外人洪群能，再於101年6月28日交付10萬元予訴外人洪群能，復於101年7月5日交付訴外人洪群能15萬元，但一直未到銀行對保，原告試詢問訴外人洪群能，訴外人洪群能僅稱：已將如附表所示之不動產於101年7月2日過戶到原告名下，權狀先放在伊那裡，伊要找銀行讓原告貸款，並拿權狀影本給原告。原告即進行房屋修繕，花費300多萬元整修房屋。直至101年11月10日，原告接到鈞院通知，要拍賣如附表所示之不動產，訴外人洪群能則於101年11月11日表示：原告如能先繳1個月5萬元利息給伊，之後每個月繳5萬元利息，如附表所示之不動產就不會被拍賣，而被告就會聲請停拍等語；同一時間，鳳山五甲農會也通知原告要繳5萬元，否則要送拍賣，所以原告在101年12月14日提款10萬元，其中5萬元匯至訴外人李易璉帳號，作繳納鳳山五甲農會的貸款，餘5萬元現金交付給訴外人洪群能。原告再到高雄市新興地政事務所調房屋、土地謄本，看到如附表所示之不動產設定擔保720萬元之第一順位抵押權予鳳山五甲農會，設定擔保130萬元之第二順位抵押權予被告，設定擔保130萬元之第三順位抵押權予訴外人鄭昭發，設定擔保420萬元之第四順位抵押權予訴外人李昱成，原告始知遭詐騙。因買賣當時訴外人李昱成只有要原告幫訴外人李易璉付五甲農會的部分貸款，並未跟原告說明訴外人李易璉與被告的借貸，故在原告之認知並無該筆借貸。
㈢原告認前揭第二順位抵押權所擔保之債權並不存在，其理由如下：
⒈被告辯稱出借130萬元給訴外人李易璉，由訴外人洪群能
在如附表所示之不動產上設定第二順位抵押權，每月還款10萬元等語，惟依一般常情，倘借貸100萬元，即會設定抵押權擔保130萬元，抵押權所示擔保金額，與借貸金額多不相符。而被告於100年8月19日借貸130萬元予訴外人李易璉，約定清償期日為100年11月17日，訴外人李易璉於101年6月29日將如附表所示不動產賣給原告，清償期至訴外人李易璉出賣如附表所示之不動產計10月又10日，於該段期間，被告稱只收到一筆5萬元還款，從未收到訴外人李易璉繳交的利息，也不知道利息該收多少，顯然有違常理。又觀證人洪群能證稱，實給現金118萬3千元，含一開始預扣的三個月利息共收到11個月利息，與被告前揭所述並不相符。
⒉觀諸借貸契約暨收據上第二行：「本筆借款於扣除第一個
月利息後經借款人親自點收新台幣壹佰參拾萬元整，點收後親簽。」此與證人證詞相左，顯見此借貸並非真實。⒊證人洪群能稱不知李易璉將如附表所示不動產過戶予原告
，原告支付多少代價。見印花稅不動產買賣標的○○○區○○路○段○○○巷○○號、38號，390巷63號。憑證金額：977,500。見印花稅不動產買賣標的：台南市○○區○○段6021-6、0000-000、0000-000地號。憑證金額：4,132,784，原告應支付代價為：5,110,284元。
⒋訴外人李昱成以繳交買賣過戶費用為由，請原告分別於10
1年6月26日、101年6月28日、101年7月4日支付13萬元、10萬元、15萬元給代書洪群能，原告共提領53萬元交與訴外人洪群能及李昱成二人。證人洪群能一概否認有向原告收取費用，李昱成也未到庭說明。
⒌綜上所述，李易璉與被告間並無實際上借貸關係，足認被
告鄭邱月娥之抵押債權不存在，請求鈞院撤銷系爭抵押權設定。
㈣並聲明：⒈確認被告就原告所有如附表所示不動產，於100
年8月18日，以臺南市臺南地政事務所臺南土字第119680號收件所設定債權額1,300,000元之抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠訴外人李易璉於100年8月間，透過被告友人陳政雄之引介，
向被告借款130萬元，約定月息三分，借款3個月後清償，先預扣3個月利息，並提供其所有如附表所示不動產設定抵押權，被告乃委請經營大順代書事務所之訴外人洪群能辦理抵押權設定登記手續，並委由訴外人洪群能交付1,183,000元現金予訴外人李易璉，足認本件設定予被告之抵押債權確屬存在無訛，原告於鈞院審理中就卷附借貸契約暨收據、本票、抵押權設定契約書之真正並不爭執，嗣又具狀主張上開文書係屬偽造，惟未舉證以實其說，自不足採。
㈡嗣後訴外人李易璉於3個月期限屆至，無力償還130萬元，遂
依約每月給付利息39,000元，迄101年7月18日起利息就無法繳付。如附表所示不動產固因故移轉登記予原告，惟依最高法院74年度臺抗字第431號判例意旨，被告仍得本於追及效力實行抵押權。故被告於101年10月間委託訴外人洪群能代為聲請查封、拍賣系爭土地、建物，即係合法權利之行使，是被告辯稱：上開130萬元抵押債權係被告與訴外人李易璉之事，與其無關云云，委不足採。
㈢原告另主張訴外人洪群能出言恐嚇原告，並收取5萬元利息
予被告，復要求原告需按月償還10萬元，共需還16個月云云，與事實不符：
證人洪群能於鈞院到庭證稱：當時被告委託伊向法院聲請拍賣系爭土地及建物，原告有到伊的事務所，向伊請求不要查封系爭土地及建物，原告有要替訴外人李易璉還5萬元利息給被告，以停止查封的動作，伊有向被告報告，因為借款本金是130萬元，原告說要分期13個月，一個月10萬元，就不用算利息，伊打給被告說明這個情形，被告說好，就同意原告提出的方案，當時我們就同意停止，沒有拍賣，當時有講好原告要從102年3月開始每個月付10萬元，但原告沒有付，被告就再委託伊聲請查封，原告即聲請停止執行，原告支付這5萬元利息，伊並沒有說什麼讓她害怕的事等語。依上開證言，足認原告上開主張並非真實，且參以本件被告委請訴外人洪群能聲請強制執行系爭土地、建物，本係合法權利之行使，何需出言恐嚇原告？況原告亦於鈞院自陳：訴外人洪群能是說如果我不支付利息的話，他們就要把房子拍賣等語，依其供述，訴外人洪群能係表述合法權利之行使，並非所謂之恐嚇言詞，更足徵原告上開主張並不實在。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在，最高法院27年上字第316號著有判例闡釋甚明。本件原告主張如附表所示不動產之第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權130萬元不存在，然為被告所否認，是兩造就上開債權是否存在確有爭執，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對被告之確認判決除去，揆諸首揭判例、法條，原告有即受確認判決之法律上利益，堪以認定。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條定有明文；又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，即應由被告負舉證責任；惟如一造對其主張之事實已有相當之證明，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證，以證明其抗辯事實之真正，有最高法院42年度臺上字第170號、19年上字第2345號判例意旨可稽。查，如附表所示之不動產原為訴外人李易璉所有，訴外人李易璉先於100年8月19日提供如附表所示不動產為擔保設定130萬元第二順位抵押權予被告，再於101年7月2日以買賣為原因移轉如附表所示之不動產予原告（原因發生日期：101年6月20日），有土地登記謄本、建物登記謄本等件在卷可稽，並經本院依職權調取臺南市臺南地政事務所101年收件第77050號、100年收件第119680號、101年收件第77070、77060號土地、建物買賣及抵押權設定登記案件，核閱相符，自堪信為真實。原告提起本件訴訟，係請求確認系爭抵押權所擔保之130萬元抵押債權不存在，核其性質為消極確認之訴，惟被告否認原告前揭主張，則被告即應就系爭抵押權所擔保之130萬元抵押債權存在之事實，負舉證責任；惟如被告就該130萬元抵押債權之存在已有相當之證明，但原告仍否認其主張，自應由原告就該130萬元抵押債權不存在之事實，負舉證責任。經查：
⒈被告主張系爭130萬元抵押債權存在乙節，業據證人洪群
能提出借貸契約暨收據、本票、他項權利證明書（見本院卷第82-85頁）等件為證，原告對前開證物之形式真正表示不爭執（見本院卷第171頁背面），堪認被告與訴外人李易璉間確有借貸及設定抵押權之合意。
⒉原告就被告是否曾交付借款予訴外人李易璉乙節則有爭執
，揆諸前開說明，被告自應就其有交付借款予訴外人李易璉負舉證責任。查證人洪群能到院具結證稱：被告將錢委託伊，訴外人李易璉於100年8月19日至伊經營之大順代書事務所簽鈞院卷第82、83頁所示之借貸契約及本票後，當天伊再放款，訴外人李易璉於當天即收到款項，當時是已經先設定抵押後隔約一至二天等語（見本院卷第98頁），核與被告主張其有交付借款予訴外人李易璉乙節相符；至於證人洪群能另證稱借款本金為130萬元，但先預扣三個月的利息，因為有說好三個月要還，實給現金1,183,000元等語（見本院卷第98頁），原告主張該證述與被告稱伊交現金130萬元給代書洪群能，再由代書轉給訴外人李易璉等語（見本院卷第76頁）不符云云，惟被告與證人洪群能就借款之本金確為130萬元之主要陳述既屬相符，參以被告另陳稱：利息則要問代書洪群能，伊只是金主等語（見本院卷第76頁），是被告就利息之計算、收取情形既全權委託代書洪群能處理，且其並非直接將現金交給訴外人李易璉之人，則證人洪群能就實際轉交訴外人李易璉之金額自較被告之說明為詳細，此應屬合理，況訴外人洪群能與兩造間並無何利害關係，實無甘冒偽證之刑事罪責而為虛偽證述之理，證人洪群能之前開證述應為可採。本件依證人洪群能之證述，足認被告曾將130萬元交給證人洪群能，再由證人洪群能將借款轉交給訴外人李易璉，是被告確曾交付借款予訴外人李易璉，自堪認定。
⒊原告另稱證人洪群能提出之借貸契約暨收據、本票是被告
與訴外人李易璉間的事情，與原告無關，對於系爭抵押權之設定其完全不知情云云，然按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響，民法第867條定有明文。被告與訴外人李易璉間之抵押債權確實存在，已如前述，訴外人李易璉將如附表所示之不動產設定抵押予被告後，再將如附表所示之不動產讓與原告，依前開法文意旨，系爭抵押權並不因此而受影響，原告此部分之主張，並無所據；況原告於起訴狀自己記載：
101年6月初訴外人李昱成約原告前往訴外人洪群能處，當時訴外人洪群能表示如附表所示不動產之二胎是被告即其金主借的等語（見補字卷所附起訴狀第1頁第三段之內容），而斯時原告根本尚未交付買賣過戶之相關費用及證件資料等，足見原告主張其在買賣前不知悉系爭抵押權之設定云云，委無足採，參以原告自陳其本身是房屋仲介之業務，知道買賣不動產要以登記為準，且其在買賣系爭不動產當時，亦已知悉其須承擔訴外人李易璉對五甲農會之部分貸款（即第一順位抵押權債權）等語（見本院卷第172頁背面、173頁背面），則其焉會未自行或要求閱覽登記謄本，以確認其上登記之抵押債務究竟為何？否則其要如何確認須承擔之抵押債務數額？原告主張其未看過登記謄本云云，實與常情有違，不足採信。
四、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有如附表所示不動產，於100年8月18日，以臺南市臺南地政事務所臺南土字第119680號收件所設定債權130萬元之抵押權所擔保之債權不存在；被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
民事第二庭 法 官 黃瑪玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 7 日
書記官 邱子萍附表：
土地：
┌─┬──────────────────────┬─┬────┬──────┐│編│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ ├───┬────┬───┬───┬─────┤ ├────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │地 號 │目│平方公尺│ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│1 │臺南市○○○區 ○○○段│ │6021-6 │建│5345.00 │10000分之131│├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│2 │臺南市○○○區 ○○○段│ │0000-000 │建│76.00 │10000分之131│├─┼───┼────┼───┼───┼─────┼─┼────┼──────┤│3 │臺南市○○○區 ○○○段│ │0000-000 │建│64.00 │10000分之131│└─┴───┴────┴───┴───┴─────┴─┴────┴──────┘建物：
┌─┬──┬──────┬────┬────┬─────────┬──────┬───┐│ │ │ │ │建築式樣│ 建 物 面 積 │ 附 屬 建 物│ ││編│ │ │ │ ├─┬─┬─┬─┬─┼──┬─┬─┤權 利││ │ │ │ │主要建築│一│二│三│合│面│主要│陽│面│ ││ │建號│ 建物門牌 │基地坐落│ │ │ │ │ │積│ │ │積│ ││ │ │ │ │材 料 及│ │ │ │ │ │建築│ │ │ ││號│ │ │ │ │ │ │ │ │單│ │ │單│範 圍││ │ │ │ │房屋層數│層│層│層│計│位│材料│台│位│ │├─┼──┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼───┤│1 │6776│臺南市中西區│臺南市中│7層樓房 │35│41│41│11│平│鋼筋│16│平│全部 ││ │ │健康路1段410│西區南寧│鋼筋混凝│.0│.4│.4│7.│方│混凝│.0│方│ ││ │ │巷36號 │段6021-6│土造 │2 │6 │6 │94│公│土造│0 │公│ ││ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│ │├─┼──┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼───┤│2 │6777│臺南市中西區│臺南市中│7層樓房 │35│35│35│10│平│鋼筋│27│平│全部 ││ │ │健康路1段410│西區南寧│鋼筋混凝│.4│.4│.4│6.│方│混凝│.0│方│ ││ │ │巷38號 │段6021-6│土造 │3 │3 │3 │29│公│土造│8 │公│ ││ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│ │├─┼──┼──────┼────┼────┼─┼─┼─┼─┼─┼──┼─┼─┼───┤│3 │6778│臺南市中西區│臺南市中│7層樓房 │34│34│34│10│平│鋼筋│23│平│全部 ││ │ │健康路1段390│西區南寧│鋼筋混凝│.9│.9│.9│4.│方│混凝│.3│方│ ││ │ │巷63號 │段6021-6│土造 │2 │2 │2 │76│公│土造│0 │公│ ││ │ │ │地號 │ │ │ │ │ │尺│ │ │尺│ │└─┴──┴──────┴────┴────┴─┴─┴─┴─┴─┴──┴─┴─┴───┘