臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第424號原 告 李敬雄訴訟代理人 黃進祥律師複代理人 洪國欽律師訴訟代理人 黃建雄律師被 告 李敬春上列當事人間請求協同辦理合夥清算等事件，經本院於民國102年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬柒仟參佰參拾伍元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國76年底兩造合夥投資股票，原告陸續將全家人之證件、印章、存摺及新臺幣（下同）800萬元交付被告，並以⑴原告所設台南市第六信用合作社0000000-00-0000000號帳戶⑵被告國泰世華商業銀行東台南分行000-00-000000-0號帳戶⑶被告國泰世華商業銀行東台南分行000-00-000000-0號帳戶⑷訴外人李昭漢國秦世華銀行000-00-000000-0號帳戶⑸訴外人李毓霖國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶⑹訴外人謝玉珠國泰世華銀行000-00-000000-0號帳戶（下稱系爭六帳戶）為合夥投資股票之用，將合夥資金先存入上開帳戶後，於買進或賣出股票時，再撥出或存入，是雙方各自出資以經營購買股票之共同事業，且共同分享購買股票之利益與分擔購買股票之損失，已成立合夥契約，嗣後原告不願再繼續投資股票，並停止資金做投資股票之用，並於79年5月通知被告拆夥，79年5月底後即未出資經營合夥事業，應認兩造合夥事業目的已完成而解散，是該合夥事業清算之範圍應為76年底兩造合夥投資至79年5月原告停止出資時止，兩造合夥事業並已因原告79年聲明退夥而解散，依民法第668條、第682條第1項、第692條第3款、第694條、第697條至第699條規定，合夥解散後，應先經清算程序，方得請求返還合夥資金。原告曾多次請求被告交付相關投資股票帳目以供清算，然均遭被告拒絕，爰依民法第694條規定，請求被告應協同辦理清算兩造合夥財產，於清算後由被告依合夥出資比例返還出資及分配利得之數額於原告。
（二）兩造確有合夥關係存在，有以下證據足以證明：
1、被告於另案本院100年度訴字第858號借貸關係案件（下稱前案）中，於101年2月17日民事反訴準備程序呈報狀第2頁第3行以下，理由五「此股票投資帳戶中華銀行000-00-00000-0-00係兄弟合夥買賣股票用，因當時股票買賣有每人1000萬免稅之優惠，因此使用多名人頭買賣股票，且因年代久遠查帳不易，但從帳戶中每月皆有5至6筆甚或更多筆之進出，且其中有轉帳之提款，由提款轉帳之去向不難證明此帳號與股票買賣之關聯」。
2、被告於前案101年5月7日民事反訴準備程序呈報狀，曾於其中第1頁中「一、對於兩造主張之事實，不爭執部分：1、反訴原告（即李敬春）與反訴被告（即李敬雄）兩造於民國78年起曾共同合夥買賣股票」。
3、被告訴訟代理人於前案100年8月24日言詞辯論訴訟中自認「原、被告合夥買賣股票」。
4、被告前案100年10月26日民事答辯狀（三）第1頁「…之證券交易資料國泰世華000-00-000000-0及000-00-000000-0被告活期存款（證券戶）之交易資料，可證明雙方間至86年間仍然合夥買賣股票」。
5、被告在前案101年5月7日答辯狀（七）第5頁主張「原告台南市第六信用合作社證券化0000000-00-0000000帳號係為合夥買賣股票帳號之一，78年2月16目開戶至87年1月26日止，其中款項之進出皆為合夥買賣股票使用，被告開立之國泰世華商業銀行000-00-000000-0（78年10月3日起至87年12月21日止），及000-00-000000-0（80年2月1日起至85年6月21日止），兩證券戶亦為合夥買賣股票使用，以上三帳號皆為合夥買賣股票使用，其期間從78年10月起至87年12月止未曾中斷」。
6、被告於前案二審即臺灣高等法院臺南分院101年度重上字第67號清償借款事件（下稱前案二審）101年10月3日之準備程序中主張「當時86年2月3日那各錢是我哥哥跟我合夥買賣股票要還我的錢」，且於同年12月17日提出之上訴答辯狀（四）亦主張「關於86年2月3日收受新台幣100萬元部分：此乃係兩造合資共同購買股票，上訴人返還被上訴人增資時，代為墊付資金之部分，有原告次子李毓霖所整理之合資共同購買股票計算式，及被上訴人共同購買股票帳戶000-00-0000000-00存摺為證」，足見被告於前案及前案二審審理時，無論於準備程序或答辯狀中，皆自認與原告出資共同經營股票買賣事業，雙方間成立合夥買賣股票關係。
（三）由上開被告於前案所提書狀及審理時之陳述可知，被告就雙方合夥買賣股票之事實，已經親自承認，且於訴訟上自認，並提出相關買賣股票帳戶佐證，且亦曾由訴外人李毓霖彙算兩造之投資額，是兩造間確曾約定出資以經營買賣股票之共同事業，並各自提供自己帳戶供買賣股票之用，原告如係單純出資，又何須提供自己帳戶從事經營股票買賣，由上開證據足以證明兩造間有成立合夥關係，被告若主張雙方間未成立合夥關係，而係成立合資關係，應由被告負舉證之責。
（四）又由上開證據可知，兩造間於前案借貸關係案件中，已就雙方資金往來關係係屬合夥投資股票之債權債務關係為完足舉證及辯論，被告自不得於本案再為相反主張，是被告於本案中主張雙方係屬合資投資股票，並非合夥關係等語，顯已違反誠信原則及爭點效，其主張無理由。
（五）兩造間自78年起確已成立合夥買賣股票關係，而合夥事業已終結，原告多次請求被告交付相關股票帳目以供辦理合夥清算程序，然被告均拒不交付，致合夥事業無法進行清算程序，原告自得依合夥之法律關係，提起本訴。
（六）並聲明：
1、被告應協同原告清算兩造所共同投資股票之合夥財產。
2、被告於前項清算後，應將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於原告，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3、訴訟費用由被告負擔。
4、原告願供擔保請准宣告假執行。
（七）對被告抗辯之陳述：
1、兩造間就買賣股票為其共同事業，並互約出資，已為被告所自認，是雙方間之合夥關係確屬存在。又訂立合同文據，並非合夥契約成立之要件，如依其他憑證足以證明其為合夥者，亦應認其合夥契約有效成立，最高法院18年上字第1675號判例要旨參照。本件兩造為兄弟關係，被告於76年間邀約原告共同出資合夥投資股票，由被告投資3200萬元，原告投資200萬元，於投資虧損500萬元時，再由原告投資100萬元，於再虧損400萬元時，雙方均再投資500萬元，是雙方各自出資以經營購買股票之共同事業，且共同分享購買股票之利益與分擔購買股票之損失，是原告於本件投資股票合夥事業中，全部共出資800萬元。
2、被告於前案中就兩造於78年起曾共同合夥買賣股票已不爭執，且於前案言詞辯論時已自認「兩造合夥買賣股票」，是被告就雙方合夥買賣股票之事實，已經親自承認，且於訴訟上自認，並提出相關買賣股票帳戶佐證，現卻又改口陳稱雙方僅係合資，前後論述不一，顯與事實不合，被告之主張顯屬不可採。
3、被告於前案有主張：兩造於告國泰世華帳戶所開立之前開二帳戶及原告台南市第六信用合作社帳戶均係作為合夥買賣股票之帳戶，其期間從78年10月至87年12月止未曾中斷。是被告已自認雙方合夥關係至87年間未曾中斷，足證被告自知就與原告係合夥經營買賣股票之事業。
4、依原告所提出之買賣股票帳戶明細及被告於前案訴訟程序中之論述可知，兩造間曾約定出資以經營買賣股票之共同事業，並各自提供帳號供作買賣股票之用，若原告僅係單純出資，又何須提供自己或其親友之帳戶從事經營股票買賣，是雙方間就買賣股票為共同事業，並約定出資，以成立合夥關係，且該合夥關係已於前案為完全之舉證及辯論，被告於本案不得為相反之主張，應受前案之拘束。被告主張雙方間係屬合資關係，應負舉證之責。
二、被告則抗辯以：
（一）原告為被告兄長，78年間原告知悉被告投資股票獲利頗豐，乃出資200萬元給被告，要求幫忙投資股票，被告乃將原告提出之200萬元與自己之資金合資一起買賣股票，並向原告聲明買賣股票不另設專用帳簿帳戶，盈虧以證券公司股票買賣紀錄為憑，買賣股票期間由78年至86年資金完全虧空為止。起先稍有獲利，但隨後合資虧了500萬元，原告遂要求被告代墊100萬元為其增資資金，但不久又虧損400萬元，被告乃以兩造共有土地之持份以原告夫婦及被告妻子擔任連帶保證人，於81年4月向中華商業銀行借貸990萬元，以其中500萬元借予原告後，一起再皆各加入500萬元，合資購買股票，嗣於81年6月原告次子李毓霖與被告就合資買賣股票為會算，製作如本院卷第20頁之計算書，原告資金剩773萬元餘，被告資金剩3,015萬元餘，其後即遭逢台灣股災，股票指數由12000點滑落至8000點左右，再滑落至4000點左右，買賣股票即均虧損，虧損期間被告亦曾出售兩筆土地及抵押借款以填補虧損，直至86年初資金完全虧空，被告向原告表示合資買賣資金已經完全虧空，合資買賣股票終止，且被告背負2000萬元以上債務，故於前案反訴要求原告返還當初代墊增資之款項100 萬元、500萬元。
（二）否認原告有於79年5月間通知被告拆夥。原告於101年1月6日曾對被告提出背信告訴，其於臺灣臺南地方法院檢察署101年6月19日背信案偵查時稱：「在81年6月間，李敬春和我兒子對帳，當時兒子告訴我說有7百多萬元，李敬春答應把錢還給我。…」，足證原告知悉會算結果，惟其未提出退夥聲明。原告主張其於79年5月有通知被告拆夥，應由原告舉證證明。
（三）依民法第667條第1項規定，合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生利益及分擔所生損害之契約，合夥之經濟目的在於共同事業之積極經營，而非單純共同出資，取得特定財產而期待該財產將來可獲得自然漲價之利益。故如僅共同出資取得財產，未有經營共同事業之約定者，即非合夥，而為合資，此由民法第671條合夥事務之執行，第676、677條事務年度之結算及損益分配，第681條合夥人對合夥債務之連帶責任等規定，均係著重合夥事務之執行及盈虧之分配，而非單純期待利益之自然發生即明。又合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字第1793號、98年台上字第449號、102年台上字第909號、85年台上字第3058號、81年台上字第336號判決意旨參照）。本件被告僅係因兄弟情誼代為投資，惟擔心有「自己買賺錢，幫別人買虧錢」之譏，而合資購買股票，並無共同事業之積極經營，是兩造間應僅成立合資投資股票之無名契約，並無合夥關係在，原告依合夥之法律關係對被告起訴請求，自無理由。
（四）原告雖主張被告於前案已有自認兩造間有合夥關係存在，且該合夥關係已經兩造於前案中辯論不得於本案中再為不同主張云云，惟被告於前案之書狀固有記載「合夥」，然該用語係為民間「合資、合股、靠股、共同出資」之通稱，於前案法庭中，並未曾對「合資、合股、靠股、共同出資、合夥」法律定義為闡釋，而前案兩造所確認之不爭執事項亦僅是整理為「兩造於78年起曾共同合夥買賣股票」，至於兩造是如何合夥、是合夥或是合資？於前案並未曾審究，前案僅曾調查李毓霖所書寫之會算文書之製作過程、製作日期、虧損及增資金額，至於兩造間是否確係有成立民法第667條之合夥關係，並未審理，自無爭點效之適用，而本案原告係依民法所規定之合夥法律關係請求被告協同辦理合夥清算等，被告依兩造出資買賣股票之實際情形，認兩造僅係共同出資買賣股票，並未成立民法所規定之合夥契約，原告如主張兩造間之合資買賣股票係屬合夥關係，自應由原告對其與被告確有成立合夥關係之權利，負舉證之責。
（五）因兩造間僅係合資投資股票，並無合夥關係存在，兩造間合資投資股票應屬無名契約，依原告所述，其應自79年5月即可依契約對原告請求，然其遲至102年始提起訴訟，已罹於民法第125條規定15年消滅時效。
（六）並聲明：
1、請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經證據調查及辯論，兩造對於下列事實均不爭執：
（一）原告於前案起訴請求被告清償借款時經被告反訴請求返還借款500萬元，於該案中曾經兩造協議「原告與被告李敬春，係同胞兄弟，曾於78年間共同買賣股票；另於81年6月以後，就買賣股票結算，由被告李敬春與原告次子即訴外人李毓霖會算後製作股票計算式」為不爭執事項，此並有本院100年度訴字第858號民事判決及台灣高等法院台南分院101年度重上字第67號民事判決裁判書各一份在卷可憑。
（二）被告答辯狀所附附件1（本院卷第20頁）即為前開所述李毓霖製作之股票計算式。
（三）系爭六帳戶確均係供被告買賣股票所用，帳戶印章及存摺均由被告持有。
四、原告主張兩造間於78年間有共同出資買賣股票，已成立合夥契約，原告並已於79年間向被告聲明退夥，是兩造間之合夥已解散，故原告得依合夥之法律關係訴請被告協同辦理合夥清算，並於清算後將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於原告，被告則否認兩造有成立合夥關係，經查：
（一）按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告既依合夥之法律關係主張權利，自應先就兩造間確有原告所主張之合夥契約關係存在，負舉證之責。
（二）又按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額，民法第667條定有明文。因之，合夥雖只需各合夥間互有出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為要件，但各合夥人間究竟各出資若干，其以他物或勞務為出資者，其折算標準如何，要須相互間明確約定，始能作為日後合夥權義分擔之依據，藉以確保交易之安全，非謂二人以上一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件如何，合夥契約即為成立（參照最高法院57年度台上字第3244號判決意旨）。此即合夥人之約定，於事業種類為何、出資種類為何，及其數額多寡，均需具體明確，不以泛稱願意共同出資經營共同事業為已足，此固為釐清日後權義分際及保護交易安全所必要，亦為民法債編修正於第667條增訂第3項之由來。又依民法第667條第1項規定可知，民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定始足當之，倘僅單純出資取得財產而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最高法院97年度台上字第1122號、94年度台上字第1793號判決參照）。且是否成立合夥自應依民法合夥之規定內容為認定，係屬法律適用之問題，而非屬事實之認定問題。
（三）原告主張兩造間於78年間有合資買賣股票為被告所不爭執，固屬事實，然該合資之內容究為何？是否有成立合夥關係，仍應由原告先為說明及舉證，原告主張兩造間有合夥關係存在，無非係以被告於前案所提出之書狀中已曾自認兩造有合夥買賣股票等語，故兩造間78年起合資共同買賣股票之行為，自屬成立合夥關係，惟查：
1、被告於前案固有陳述兩造間合夥投資股票，然其於前案僅係以上開陳述主張原告因兩造間之投資買賣股票而有向被告借款，並以上開事實為未向原告借款之論述依據，是前案兩造所爭執者均在於兩造間有無兩造間所各自主張之借貸關係存在，並未就被告所陳述之合夥投資股票之詳細事實、過程或內容為任何之調查或辯論，此由前案就兩造間78年間之買賣股票部分，亦僅整理協議為「兩造於78年間共同買賣股票」可知，且前案判決亦未曾認定兩造間78年間共同買賣股票之事實，有構成民法上所謂之合夥關係，此亦有前案一、二審判決書在卷可查，是有關兩造間78年間起有合資共同買賣股票乙節，固可認定為事實，然兩造間之合資買賣股票是否已成立民法上之合夥關係，於兩造間並無何所謂爭點效存在，原告以前案資料主張被告不得再為其他主張，並無可採。至被告於前案之書狀及陳述用語固均以「合夥買賣股票」陳述，然此僅係被告論述事實之用語，被告並非法律專業之人，而一般民間就合資、共同出資買賣股票之情形，統稱為合夥買賣股票，亦所在多有，固可以其上開陳述認定兩造間確有合資共同買賣股票之事實，然兩造間之共同買賣股票是否有成立合夥契約，既為本案爭執重點，被告自得於本案再詳為提出主張及論述，原告徒以被告於前案已多次以書狀記載「合夥買賣股票」用語，即可證明兩造間之合資買賣股票係屬合夥契約關係云云，並無可採。
2、又互約出資與經營共同事業乃係合夥契約之兩大要素，且當事人間應就出資額、出資標的以及共同事業之內容為確實之約定，始得認定當事人間之契約具備此二項要素。而經本院詢問原告有關兩造合夥詳細內容為何時，原告僅陳述「就是去買賣股票，如果有賺錢的話，就依照投資金額來分配，被告投資3200萬元，原告一開始從76年底投資200萬元，後來又陸續投資100萬元及500萬元，投資時間原告已不記得，沒有約定如何結算，也沒有約定利潤分配時間，除了81年被告有與原告兒子會算一次外，之前及之後都沒有結算過或分配過」等語，是據原告上開陳述可知，原告僅是有出資交付予被告去買賣股票，兩造間並無何共同事業之經營，且有關出資之金額、種類及兩造出資比例部分，於原告交付款項予被告時亦無任何之確認或約定，足見原告僅是單純交付資金予被告操作買賣股票，並無何明確共同經營之事業及其事業目的存在，且無何出資方式及金額等合夥契約之必要之點之意思合致，與合夥尚屬有別，此由原告自陳出資後並未曾依民法第676條合夥規定為合夥之決算及分配利益等情，亦可認定。至原告所主張之81年會算資料（本院卷第20頁），固可認定為真正，然上開資料係訴外人李毓霖所書寫，該資料係寫在日曆紙上，且書寫過程係李毓霖在被告公司幫忙時，突然有一天被告說可以做股票投資的總結算，然後由被告口述給李毓霖書寫，被告說只是紀錄，粗略算一下，不是正式的，因為當時在影印機旁邊，被告隨手拉下牆壁的日曆紙給李毓霖寫，寫的時候只有被告在旁邊，原告並不在場等情，業經李毓霖於前案證述明確，有前案100年9月21日言詞辯論筆錄可稽，由李毓霖所證內容可知原告所提出之81年會算資料，實際亦僅是被告個人之計算，並非與原告依民法第676條規定為結算或利益之分配，是亦難以上開會算資料即認兩造間已有合夥契約關係。
3、此外，原告並未再提出與有關合夥要件所需之雙方共同事業、事業目的、出資比例，損益分配成數及應如何結算、分配利益事項之證明，是原告主張其於78年間之出資已與被告成立合夥契約關係云云，顯與民法第667條第1項所規定之合夥要件不合，要無可採。
（四）綜上，原告既未能舉證明兩造間78年間之合資共同買賣股票有成立合夥契約關係，則原告主張依合夥之規定，請求被告協同就合夥進行清算及返還剩餘財產等，自屬無據，不應准許。
（五）再按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第125條、第128條分別定有明文。查本院認原告主張其78年間之出資與被告共同買賣股票係屬合夥契約關係，其舉證尚屬未足，無從認定，業經本院認定如上，而縱原告之出資確有權請求被告結算並分配利益（此部分應依兩造間之約定內容為準，仍應由原告舉證），其請求權期間，亦應有15年時效之適用，本件依原告之主張其既於79年間已向被告聲明退夥，且於81年間經兩造結算過，則就其出資利益之分配或返還，自應於81年間即得行使，原告於長達近20年間均未行使，於102年4月10日始以前案相關資料提起本件請求，顯亦逾民法所定15年時效之規定，因此縱認兩造間有何應結算或分配之債務存在，因被告已為時效抗辯，依法原告亦不得再為請求，併此說明。
五、綜上所述，原告依合夥之法律關係，請求被告協同辦理合夥清算，及清算後將剩餘財產依兩造出資比例計算返還於原告，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之計息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為17,335元（即第一審裁判費），爰依上開規定命由敗訴之原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
民事第三庭 法 官 童來好以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 7 日
書記官 凌昇裕