臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第426號原 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 莊勝夫
陶靜芳律師被 告 吳清心上列當事人間請求拆屋還地事件，經本院於民國102年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬捌仟玖佰陸拾玖元由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
（一）緣被告於民國89年6月5日將坐落於台南市○區○○段○○○○○○○○○○號之土地（以下簡稱系爭土地）所有權贈與原告，惟被告於移轉系爭土地所有權後卻仍無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積123平方公尺搭蓋鐵皮屋（以下簡稱系爭地上物），並出租予第三人收取租金圖利；原告曾於10 1年6月28日至現場會勘，並通知被告到場，當場向其表明追索5年之使用補償金新台幣（下同）307,500元，並要求將占用部分拆除騰空返還；然被告迄今仍繼續無權占用，原告爰依民法第767條規定訴請排除侵害，請求被告返還無權占用之土地。
（二）被告係屬無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積123平方公尺搭蓋系爭地上物。
１、被告辯稱當初贈與僅約定移轉系爭土地所有權，而無拆除系爭地上物並交付系爭土地云云。惟如果捐贈後仍得繼續占用並不符合當時行政處分之目的與精神，被告抗辯並不可採。
２、又本件依變更台南市東區（虎尾寮、後甲、竹篙厝地區）細部計劃案變更內容明細表附帶條件欄所載（本院卷第11頁），被告捐贈系爭土地(德高段462-13地號)即係台南市政府都市計劃變更案所為的附帶條件，此即公法上授益行政處分之附款(條件)；非一般單純之民事買賣或讓與之法律關係所由生，自無民法第425條之1適用之餘地，是被告抗辯兩造有法定租賃關係存在，顯係混淆公法與私法體系之誤用。
（三）又被告無權占有系爭土地，依民法第179條規定，原告得向被告請求未罹於時效5年相當於租金之不當得利，而原告於101年6月28日至現場會勘時即向被告表明追索5年之使用補償金，已如前開所述，即96年6月28日至101年6月
28 日相當於租金之不當得利已生中斷時效之法律效果。關於不當得利之計算，原告主張依臺南市市有房地租金計算基準第2項，按收租當期土地公告地價百分之五計收，又系爭土地自兩造會勘日即96年6月28日至101年6月28日之當期公告地價為10,000元，又被告占有系爭土地如附圖所示A部分面積有123平方公尺，即每年相當於租金之不當得利為61,500元（123x10,000x5%x5=61,500），則原告得請求被告給付5年相當於租金之不當得利307,500元（61,5
00 x5=307,500）；及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月25日起至實際拆除返還日止按月依5,125元（61,500/12=5, 125）計算之不當得利。
（四）再者，本件既非為興辦公共工程所為之土地徵收，自無「臺南市興辦公共工程土地改良物補償條例」所規定需對合法房屋或違章建築辦理查估補償或發給救濟金之問題；如被告可以要求補償，則被告則享有三重受益，第一為有部分土地已經變更為住宅區而價值提高，第二捐贈後被告可以繼續出租系爭土地享有租金利益，第三請求系爭地上物之補償，顯有不當。
（五）被告無權占用系爭土地，已如前開所述，原告爰依民法第767條之規定，提起本件訴訟，並聲明：
１、被告應將坐落在臺南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地上如附圖所示之Ａ部分面積123平方公尺之地上物拆除，並將上開土地交還原告。
２、被告應給付原告相當於租金之不當得利307,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月25日起至實際拆除返還日止按月依5,125元計算之不當得利；上開費用均自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月25日起至清償日止按年息百分之5計算遲延利息。
３、原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）被告本於贈與契約成立前系爭土地所有權人之地位繼續使用系爭土地，於法有據，非無權占有。
１、按「土地所有權移轉登記與土地之交付，係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內。已經本院以44年台上字第266號著為判例。本件被上訴人之被繼承人蔡爾墻將系爭土地所有權之應有部分131分之48贈與於上訴人，固已辦理所有權移轉登記，然蔡爾墻原因該權利而得占有系爭土地則未交付。依上開說明，被上訴人就該土地仍有使用收益之權限，上訴人指為無權占有，本於所有權請求返還，自非有理。」最高法院78年台上字第1356號判決參照。
２、系爭土地固曾由被告於89年6月5日以贈與之法律關係辦理所有權移轉登記予原告，而系爭土地上之地上物於78年間即已存在，原告未曾有異議任由被告繼續使用近24年之久，且自86年7月起向被告收取房屋稅迄今，應推斷原告默許被告繼續使用系爭地上物，況被告僅將系爭土地所有權移轉予原告，但從未交付原告使用收益該系爭土地，即依上開判決意旨，被告就該土地仍有使用收益之權限，並非無權占有。
３、被告依約以贈與為因移轉系爭土地登記予原告之名下，並將系爭土地等所有權狀交付原告，而原告依約將台南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地變更為中密度住宅區（本院卷第47頁），則兩造之權利義務至此已全部完結。至於贈與契約究有無交付土地之義務，不但與本件請求之法律關係「無權占有」無關，且證人郭學書到庭證稱未就系爭地上物如何處理另有特別約定，則原告請求交付時，被告亦得以「讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付。」(占有改定)，以代交付，無需拆屋交付。
（二）被告亦係本於法定租賃法律之關係繼續使用系爭土地，於法有據，非無權占有。
１、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425-1條定有明文。
２、本件系爭土地與其上建築物原同為被告一人所有，嗣僅贈與土地予原告，依上開法律規定，兩造有法定租賃關係，被告本於租賃關係使用系爭土地，自非無權占有。
（三）又即便被告如有拆屋交付土地之義務，依臺南市興辦公共工程土地改良物補償自治條例第7條之規定﹕違章建築得依合法房屋之重建價格百分之五十發給救濟金。同條例附表一房屋之重建單價補償標準表︰鋼鐵造每平方公尺7,500元，同條例第八條︰合法房屋或違章建築之所有權人於主管機關通知拆遷期限以前全部自行搬遷完竣，不影響拆除工作者，每一門牌號，依下列規定發給搬遷獎勵金：一、被拆除面積三十平方公尺以內者，發給新臺幣五萬元。
二、被拆除面積超過三十平方公尺部分，每逾一平方公尺加發新臺幣一千元。準此，被告對原告債權有系爭房屋123平方公尺x 7,500元x1/2 = 461,250元救濟金，加50,000+(123-30)x1,000=143,000元搬遷獎勵金，兩項共461,250+143,000=604,250元，該金額亦應與原告所請求相當於租金之不當得利抵銷。
（四）為此聲明：
１、請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、被告如受不利判決，請准被告提供現金或國泰世華銀行或其分行可轉讓定存單擔保免假執行。
三、兩造所爭執及不爭執之事項：
（一）不爭執事項：
１、兩造於89年6月5日約定，被告將坐落台南市○區○○段○○○○○○○號之土地（即系爭土地）及同段299-2、295-7、315-2地號土地所有權贈與原告，而原告依約將台南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地變更為中密度住宅區（本院卷第47頁）
２、系爭土地自兩造會勘日即96年6月28日至101年6月28日之當期公告地價為10,000元，又被告占有系爭土地如附圖所示Ａ部分面積有123平方公尺，即每年相當於租金之利益有61,500元（123x10,000x5%x5=61,500）。
（二）爭執事項被告占有系爭土地是否為無權占有？以及是否有不當得利？
四、得心證之理由：
（一）原告起訴主張兩造於89年6月5日約定，被告將坐落台南市○區○○段○○○○○○○號之土地（即系爭土地）及同段299-
2、295-7、315-2地號土地之所有權贈與予原告，而原告依約將台南市○區○○段○○○○○○○○○○號土地變更為中密度住宅區，為兩造所不爭執，並業據原告提出與其所述相符之土地登記申請書、贈與契約書、異動索引、土地登記謄本（本院101年度司南簡調字卷第8至11頁）及被告所提出之臺南市政府都市發展局102年5月24日南市都管字第000000000號函（本院卷第47頁）在卷可稽，自堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告復主張被告於移轉系爭土地後卻仍無權占用系爭土地如附圖所示Ａ部分面積123平方公尺搭蓋系爭地上物，依民法第767條規定請求被告拆屋還地乙節，被告予以否認，並以上揭情詞置辯，茲分別說明如下：
１、按土地所有權移轉登記與土地之交付，係屬兩事，前者為所有權生效要件，後者為收益權行使要件。行使土地之收益權，以先經交付為前提，並不限於有償之買賣契約，即無償之贈與契約，亦包括在內，此有最高法院44年台上字第266號著為判例。又不動產之出賣人固負有交付其不動產予買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，究難指為無權占有。系爭土地雖因買賣而移轉登記為上訴人所有，但被上訴人尚未將之交付上訴人，是則被上訴人繼續占有系爭土地，即難指為無權占有，此有最高法院83年度台上字第1948號及78年度台上字第1356號民事判決可資參照。依上述最高法院判決意旨，認兩造間就不動產存有買賣或贈與契約，出賣人或贈與人對於買受人及受贈人負有移轉登記不動產所有權及交付之債務，即便出賣人及贈與人已經辦畢不動產所有權移轉登記之義務後，在未交付不動產前，出賣人及贈與人占有不動產均屬有權占有，買受人及受贈人僅能依買賣及贈與契約請求出賣人及贈與人交付不動產，於交付前，尚難遽論為無權占有，此合先說明。
２、經查，本件兩造於89年6月5日約定被告將坐落台南市○區○○段○○○○ ○○○號之土地（即系爭土地）及同段299-2、295-7、315- 2地號土地之所有權贈與予原告，且於89年7月14日辦理移轉系爭土地之所有權登記完畢，已如前述，顯見原告取得系爭土地所有權乃本於兩造間之贈與契約。但被告自移轉系爭土地所有權後未曾將系爭土地交付原告，此為雙方所不爭執。足見，被告尚未依贈與契約履行交付系爭土地之債務，雖兩造所簽訂之系爭土地所有權移轉契約書，載有「不動產之交付日期：登記完畢」，但此契約之約定僅在於約定交付之日期，被告至今仍未交付系爭土地，揆諸前揭判決之意旨及說明，被告未依贈與契約之約定交付土地前，原告僅能依兩造間之贈與契約，請求被告交付系爭土地，在未交付前，系爭土地之使用利益仍歸被告享有，自難謂被告占有系爭土地為無權占有。從而，原告爰依民法第767條之規定，主張被告無權占有系爭土地，請求拆屋還地，及無權占有享有相當於租金之不當得利請求給付相當於租金之不當得利，均無理由，應駁回之。
五、綜上所述，原告依據民法第767條之規定，請求被告應將附圖所示Ａ部分使用面積為123平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及另依不當得利之法律關係，請求被告應給付5年相當於租金之不當得利307,500元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月25日起至清償日止按年息百分之五計算遲延利息，暨自起訴狀繕本送達之翌日即101年12月25日起至實際拆除返還土地之日止按月給付原告5,125元，均無理由，均應予駁回之。
六、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因原告所為之訴為無理由，其假執行之聲請失所附麗併駁回之。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為48,969元（即第一審裁判費43,669元、勘驗費用4,800元【本院102年度南簡字第32號卷第63頁】、證人旅費500元【本院卷第12頁】），而原告之請求為無理由，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後認與結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
民事第四庭 法 官 田玉芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 劉紀君