臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第545號原 告 陳再得被 告 鍾炎蓁上列當事人間請求給付借款等事件，經本院於民國102年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬陸仟玖佰柒拾伍元，及各如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸仟捌佰叁拾元，由被告負擔新臺幣叁仟元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明本金部分原為「被告應給付原告新臺幣（下同）621,007元」，嗣於民國102年5月15日變更為請求「596,975元」，核屬訴之聲明之減縮；原告並於102年6月26日追加依照被告簽立之承諾書法律關係請求，查上開追加之請求權與起訴主張之消費借貸請求權，均係基於99年4月29日合作投資股票之同一基礎事實，核與前揭規定均無不合，均應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造前於99年4月29日約定合作投資股票，由原告負責出資
、被告負責買賣股票，不論盈虧，原告均得取回其出資之本金及自出資時起按月息5厘（即週年利率6％）計算之利息，買賣股票如有盈餘，則平分利益，如有虧損，全部由被告自行負擔；被告可購買任何1筆股票，原告無權干涉，被告只須將所需資金數額簽發本票交與原告，原告即應無條件如數存入被告所有之京城商業銀行股份有限公司（下稱京城銀行）開元分行帳戶（下稱系爭帳戶）供買賣股票，系爭帳戶存摺則由原告保管。原告為求保障，同日要求被告簽立借款金額650,000元之借據（下稱系爭借據）交原告收執，被告並提供伊所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地及其上同段888建號建物（下合稱系爭不動產），設定債權總金額650,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予原告作為擔保。然因尚無法確定盈餘金額，故系爭借據無記載借款利息或遲延利息之約定，惟兩造有約定違約金以每百元日息1角計算，並記載於系爭抵押權設定契約書上。被告復於100年8月31日簽立承諾書乙紙（下稱系爭承諾書）確認上述約定內容，並交原告收執。
㈡原告依約陸續自99年4月30日起至100年7月13日止，於被告
簽發如附表所示之本票之同時，各給付被告如附表所示之金額作為股票買賣資金，總計交付款項621,007元。被告起初買賣股票時，均依約於賣出股票時返還原告投資款、平分獲利及自負虧損，然於100年9月16日，被告竟向銀行謊稱系爭帳戶存摺遺失，要求補發，使原告自斯時起即無從確認買入之股票有無發放股息及紅利，被告亦遲未返還原告投資款或平分獲利，已違反上開合作投資約定，原告自得依系爭承諾書或兩造間之消費借貸契約向被告請求返還投資款、利息及違約金。
㈢原告前曾向被告起訴請求返還如附表編號3及編號37所示之
款項，經本院以101年度南小字第218號判決被告應給付原告16,606元、7,426元確定，故本件原告僅就出資餘額596,975元請求被告給付【計算式：621,007－16,606－7,426＝596,975（元）】。
㈣爰依消費借貸及系爭承諾書等法律關係，請求法院擇一為有
利原告之判決等語。並聲明：被告應給付原告596,975元，及各如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，暨自100年9月16日起至清償日止，按每百元日息1角計算之違約金。
二、被告則以：㈠被告未曾向原告借貸，因伊個性保守，大部分存款均用於投
資不動產，僅小部分投資股票，況被告如有資金需求，向銀行借貸之週年利率僅為1.99厘，自無向原告借貸之必要。被告係經原告不斷慫恿，為賺取更多金錢奉養親人，答應替原告操作股票，遂約定原告提供資金交由被告買賣操作股票，股票賣出後，原告取回投資款及以月息5厘計算之利息，且如有盈餘，兩造均分獲利；如有虧損，則由被告負擔。原告要求被告設定系爭抵押權及簽立內容虛偽之系爭借據，更要求被告每次股票買賣時簽發本票作為出資憑證，因被告確有取得款項，遂簽發如附表所示本票，然上開約定與消費借貸之構成要件不符，兩造間並無借貸及違約金之約定。故原告請求被告返還借款、利息及違約金為無理由。
㈡自99年5月11日起，被告為賺取更大利潤，遂以融資之方式
操作股票，原告得知後並無反對之表示，然原告表示僅願出資4成，其餘6成資金為被告向證券商融資所得。股票買賣出資之方式已有不同，應不再適用上開合作投資股票約定，被告無須負擔融資後之投資損失，系爭抵押權亦已不存在。原告既願意使用融資方式投資股票，於股票虧損時，應自行補充資金以確保融資之維持率，然原告未支付融資之6成貸款及利息，亦未補足融資維持率之差額，並害被告四處借貸，傾家蕩產，仍導致證券商將全部股票按市價收回，此係因原告個人行為所造成之損失，與被告無關，被告無須返還原告出資額，且自融資後，被告對原告亦無任何承諾，是原告主張均無理由等語置辯。併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠不爭執事項：
⒈兩造於99年4月29日約定由原告出資（被告並簽發同出資額
之本票予原告收執）、被告負責買賣股票，不論盈虧，原告均得取回其出資之本金及自出資時起按月息5厘計算之利息。
⒉被告於100年8月31日簽立承諾書乙紙，其上載明：「立承諾
書人鍾炎蓁（即被告）與陳再得（即原告）合夥之股票雙方約定自購買日起5年內不管盈虧（若有虧損由鍾炎蓁負責，並自購買股票日以月息五厘計算利息，由鍾炎蓁負責支付）皆應清算，由鍾炎蓁出售股票若有賺時陳再得先算利息後，再平分盈餘…」。
⒊原告陸續自99年4月30日起至100年7月13日止，於附表所示
之時間，給付被告如附表所示之金額，扣除原告前已起訴請求之編號3、37之款項後，共計596,975元，被告並交付同額本票予原告收執。
㈡爭執事項：
原告向被告請求給付596,975元及各自附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，並自100年9月16日起按每百元日息1角計算之違約金，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依系爭承諾書之法律關係，向被告請求給付596,975元
及各自附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，為有理由：
1.查兩造於99年4月29日約定由原告出資（被告並簽發同出資額之本票予原告收執）、被告負責買賣股票，不論盈虧，原告均得取回其出資之本金及自出資時起按月息5厘計算之利息；被告復於100年8月31日簽立承諾書乙紙，其上載明：「立承諾書人鍾炎蓁（即被告）與陳再得（即原告）合夥之股票，雙方約定自購買日起5年內不管盈虧（若有虧損由鍾炎蓁負責，並自購買股票日以月息五厘計算利息，由鍾炎蓁負責支付）皆應清算，由鍾炎蓁出售股票，若有賺時，陳再得先算利息後，再平分盈餘…」等情，為兩造所不爭執，堪認兩造於99年4月29日確就合作投資股票乙事達成合意，約定由原告出資，交由被告買賣股票賺取價差，不論股票買賣盈虧，原告均得取回其出資之本金，及自出資時起按月息5厘（即週年利率6％）計算之利息。
2.又原告陸續自99年4月30日起至100年7月13日止，於附表所示之時間，給付被告如附表所示之金額，扣除原告前已起訴請求之編號3、37之款項後，共計596,975元，被告並交付同額本票予原告收執等情，亦為兩造所不爭執，參以被告自承上開金額確為融資買賣股票後，原告出資之金額，惟因原告不給付融資款，伊也不願返還原告出資款等語（見本院卷第44頁及背面），堪認原告自99年4月30日起至100年7月13日間陸續交付40筆出資款予被告，總計出資本金扣除另案已獲勝訴判決確定部分，原告尚有596,975元未向被告請求，出資日即為如附表所示本票發票日。觀系爭承諾書復記載：「…若鍾炎蓁食言，陳再得有權隨時催討債務」等語，有系爭承諾書附卷可參（見本院卷第32頁），而依系爭承諾書，兩造原約定股票出售時，不論盈虧皆應清算，然被告因融資期限到期，股票遭證券公司按市價賣出，被告復於100年9月16日向京城銀行申報系爭帳戶存摺遺失，亦經被告於另案言詞辯論時自承在卷（見本院101年度南簡字第535號卷第48頁），被告此舉使原告無法再透過存摺了解股票買賣情形，且股票遭賣出後亦未與原告辦理清算，被告已違反兩造之約定甚明。則原告依照系爭承諾書約定，請求被告返還出資款596,975元，及各自如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許。
3.被告雖辯稱自融資後，因買賣股票資金有包含融資款，不可再適用系爭承諾書之約定，被告以融資購買之股票，在融資維持率不夠時，原告又不願補錢，而遭證券商以市價收回，就等於原告主動放棄股票所有權，應由原告負擔損失云云。惟查，被告自承於99年5月11日之後即以融資購買股票，然系爭承諾書簽立時點係在100年8月31日，系爭承諾書就現金購買或融資購買股票之清算方式，未加以區分，足認兩造約定盈虧之計算方式，仍依承諾書記載，若股票賣出未獲利，即由被告負擔虧損，故被告上開抗辯，與兩造之約定不符而無可採。
㈡原告請求自100年9月16日起，按每百元日息1角計算之違約
金，則無理由：原告主張兩造間有違約金之約定，無非係以系爭抵押權設定契約書為憑，惟經被告否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。然查：觀兩造間債權債務往來模式，為原告出資供被告買賣股票，原告得平分獲利及不負虧損損失，且得請求自出資日起按週年利率6％計算之利息，並可保管被告股票買賣之系爭帳戶存摺等情，實與一般抵押借款情形有異，被告抗辯兩造間並無消費借貸關係等語，洵堪採信，從而，自不能僅憑系爭抵押權設定文件之記載即遽認兩造間有違約金之約定。觀原告於設定系爭抵押權當時亦要求被告書立系爭借據，然系爭借據上並無違約金及債務清償日之記載，系爭抵押權設定契約書上卻記載債務清償日為「99年11月29日」、違約金為「每百元日息1角計算」，參以原告自承系爭抵押權設定契約書上記載內容均為其書寫等語（見本院卷第43頁背面），倘兩造間確有違約金之約定，為何未於系爭借據上一併載明？且被告嗣於100年8月31日所書立之系爭承諾書中，亦隻字未提及違約金約定，衡情當時兩造已生爭執，原告為確保自身權益，應會要求被告明確記載應負給付責任之全部範圍始屬合理，綜合上情觀之，依原告所提證據，尚不足以認定兩造間有違約金之約定，原告復未提出其他證據證明兩造間確實有上開違約金約定，原告依系爭承諾書及消費借貸之法律關係，請求被告給付自100年9月16日起，按每百元日息1角計算之違約金，均無理由，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告本於系爭承諾書之法律關係，請求被告給付596,975元，及各自如附表所示利息起算日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又按原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部勝訴判決時，法院得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌（最高法院94年度台上字第2311號判決意旨參照）。本件原告主張依消費借貸及系爭承諾書之法律關係擇一判決其勝訴，揆之前揭說明，乃選擇訴之合併，就上開本金及利息部分，本院既已認原告本於系爭承諾書所為之請求為有理由，則原告另主張被告應依消費借貸關係返還借款部分，即無庸再為審酌。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、訴訟資料及相關舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第87條第1項分別定有明文。經查本件訴訟費用額確定為6,830元（即第1審裁判費），原告請求一部有理由，一部無理由，爰命本件訴訟費用由被告負擔3,000元，餘由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事第四庭 法 官 許育菱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 謝安青┌─────────────────────────────────────────┐│附表： 102年度訴字第545號 │├──┬───────┬────┬────┬──┬───────┬────┬────┤│編號│發 票 日 │票據號碼│票面金額│編號│發 票 日 │票據號碼│票面金額││ │（利息起算日）│ │(新臺幣)│ │（利息起算日）│ │(新臺幣)│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│001 │99年4月30日 │JC070290│74,606元│021 │100年3月1日 │TH114908│11,288元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│002 │99年5月4日 │CH640501│46,265元│022 │100年3月1日 │TH114907│13,746元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│003 │99年5月12日 │CH640511│16,606元│023 │100年3月16日 │TH114915│24,885元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│004 │99年5月13日 │CH640512│14,449元│024 │100年3月16日 │TH114916│14,752元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│005 │99年5月13日 │CH640513│13,597元│025 │100年4月7日 │TH114919│23,682元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│006 │99年5月17日 │CH640516│20,271元│026 │100年6月12日 │TH759954│ 9,332元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│007 │99年5月19日 │CH640517│14,640元│027 │100年6月12日 │TH759955│11,739元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│008 │99年5月24日 │CH640523│13,294元│028 │100年6月16日 │TH759957│13,997元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│009 │99年5月24日 │CH640522│13,044元│029 │100年6月30日 │TH759958│ 8,722元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│010 │99年5月24日 │CH640521│13,444元│030 │100年6月30日 │TH759959│ 7,273元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│011 │99年5月28日 │CH735752│14,450元│031 │100年7月6日 │TH759961│ 7,966元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│012 │99年6月2日 │CH735732│12,945元│032 │100年7月6日 │TH759960│21,173元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│013 │99年6月2日 │CH735733│13,045元│033 │100年7月7日 │TH759962│ 7,476元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│014 │99年6月2日 │CH735731│11,460元│034 │100年7月7日 │TH759963│ 7,476元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│015 │99年6月3日 │CH735757│ 9,130元│035 │100年7月7日 │TH759964│12,745元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│016 │99年7月15日 │CH735740│10,835元│036 │100年7月7日 │TH759965│17,611元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│017 │99年7月30日 │CH735743│11,230元│037 │100年7月11日 │TH759966│ 7,426元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│018 │99年12月15日 │TH114901│25,088元│038 │100年7月13日 │TH759969│ 7,624元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│019 │100年1月20日 │TH114903│12,742元│039 │100年7月13日 │TH759970│ 7,825元│├──┼───────┼────┼────┼──┼───────┼────┼────┤│020 │100年1月20日 │TH114904│15,603元│040 │100年7月13日 │TH759971│ 7,525元│└──┴───────┴────┴────┴──┴───────┴────┴────┘