臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第744號原 告 曾進興訴訟代理人 方文賢律師
吳宛宜律師被 告 許清標
許王碧蓮上二人共同訴訟代理人 謝凱傑律師
楊聖芬律師呂姿慧律師許峯龍上列當事人間請求清償債務等事件，經本院於民國102年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告許清標應給付原告新臺幣肆拾伍萬元，及自民國一百零二年六月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零捌佰伍拾元，由被告許清標負擔百分之四十七即新臺幣伍仟壹佰元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告許清標如以新臺幣肆拾伍萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告許清標於民國83年間向訴外人玉鴻建設股份有限公司（
下稱玉鴻公司）購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及其上同段1924建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○巷○○○號建物（下稱系爭建物，以上合稱為系爭房地），並將系爭建物借名登記為其妻即被告許王碧蓮所有（許王碧蓮嗣後經法院拍賣程序取得系爭土地之所有權）。
因被告許清標就系爭建物之價金尾款部分尚積欠玉鴻公司新臺幣（下同）120萬元，被告許清標乃於100年11月30日與玉鴻公司另行簽立協議書（下稱系爭協議書），約定就上開建物價金尾款部分，由許清標分三期付清：101年1月15日前給付現金5萬元、101年3月30日前給付現金5萬元、101年11月30日前給付90萬元；若有一期未依約給付則視為全部到期。
詎被告許清標僅給付第一期款5萬元後即未依約給付，其餘95萬元已視為全部到期。嗣訴外人玉鴻公司於101年5月20日將上開債權讓與原告，原告並以本件起訴狀繕本之送達作為對被告許清標為債權讓與之通知。
㈡又系爭建物係被告許清標借名登記為被告許王碧蓮所有，兩
人間為委任關係，許清標自得隨時終止與許王碧蓮間之委任（借名）關係，並請求許王碧蓮將系爭建物之所有權移轉登記回復為被告許清標所有。又被告許清標既積欠原告債務，原告自亦得基於債權人之地位，依民法第242條之規定代位許清標終止其與許王碧蓮間就系爭建物之借名登記關係。原告爰以本件起訴狀繕本之送達作為代位被告許清標終止與許王碧蓮間就系爭建物借名登記之意思表示，並請求被告許王碧蓮將系爭建物所有權移轉登記回許清標名下。
㈢並聲明：
⒈被告許清標應給付原告95萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉被告許王碧蓮應將臺南市○區○○段○○○○○號即門牌號碼
臺南市○區○○路○○○巷○○○號建物所有權移轉登記予被告許清標。
⒊原告就第1項之請求，願供擔保請准宣告假執行。
㈣對被告抗辯所為之陳述：
⒈被告二人間就系爭建物之買賣契約並非真正：
⑴系爭建物為鋼筋混凝土造之四層樓房，已由玉鴻公司於
83年1月22日興建完成，並於83年3月16日辦理所有權第一次登記。而許清標於83年間向玉鴻公司購買系爭房地後，玉鴻公司已於83年5月3日以買賣為原因將系爭建物所有權移轉登記予許清標，許清標嗣於86年9月11日再以買賣為原因移轉所有權登記予許王碧蓮。而許清標與許王碧蓮為夫妻關係，兩人同財共居，且未另行約定夫妻財產制為分別財產制，而許王碧蓮僅係在工廠擔任作業員，堪認許清標係為逃避債務等因素，而將系爭建物借名登記予許王碧蓮。若被告主張其二人間就系爭建物之買賣關係為真，應由其就確有簽訂買賣契約及交付價金等有利於己之事實負舉證責任。至被告辯稱玉鴻公司並未完成系爭建物之興建，而係由許王碧蓮自行完成，玉鴻公司並未履行興建房屋之對待給付，應負違約賠償之責，且無請求給付價金之權利，許清標所簽立系爭協議書係違反公序良俗而應屬無效云云，並非事實。
⑵又系爭建物如確係由許王碧蓮出資購買，應無先登記為
許清標所有，3年後再次以買賣為原因，並額外負擔契稅41,040元，而改登記為許王碧蓮所有之理，顯見許清標係為逃避債務或因其他原因，而將系爭建物借名登記予許王碧蓮。況許清標與許王碧蓮為夫妻同財共居之關係，應無由許清標一人單獨支應家用而幾無存款，許王碧蓮卻可保有子女給予之扶養費而留有積蓄之理，況許清標及許王碧蓮之子女，於83年間均僅20餘歲，其是否有餘力給付扶養費，縱或確有給付扶養費，然是否得盡歸許王碧蓮所有，並非無疑。
⒉被告許王碧蓮於88年間因系爭建物所坐落之土地而涉訟時
（臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第65號），係由許清標擔任其訴訟代理人，於該判決確定後，許清標亦以系爭建物所有人地位，出面與證人鄭茂生協商暫緩強制執行，是以，自許清標於83年間向玉鴻公司購買系爭建物後，迄100年11月30日許清標與玉鴻公司就系爭建物價金餘款再簽立系爭協議書之期間內，均係由許清標處理價款交付等相關事宜，且其與許王碧蓮現仍同住於系爭建物內，堪信許清標就系爭建物確有管理、使用及處分之權限。且許清標於100年間簽立系爭協議書時，許清標亦係自行決定應給付之價款數額與分期給付方式，從未表明系爭建物為許王碧蓮所有，其僅係受許王碧蓮之授權等情，顯見許王碧蓮僅為系爭建物之借名登記人。因此，系爭建物確為許清標借名登記予許王碧蓮，而許清標就其積欠原告之債務既已遲延清償，原告自得代位許清標終止其與許王碧蓮間就系爭建物之借名登記關係。況且，許清標名下現有財產尚不足供原告取償，勢須由原告代位許清標終止其與許王碧蓮間就系爭建物之借名登記關係，以利嗣後追償。
⒊被告許清標固辯稱其就已支付之價金數額係陷於錯誤，遭
玉鴻公司以詐欺、脅迫手段而簽立系爭協議書，且玉鴻公司就系爭建物價金之請求權已罹於時效云云。惟許清標既與玉鴻公司就系爭建物之價金於100年11月30日另簽立系爭協議書，約定賸餘價款由120萬元減少為100萬元，雙方顯已成立新的契約，且核屬以契約為無因之債務承認，自不得再以系爭價金請求權已罹於時效而拒絕履行，原告就其受讓自玉鴻公司之債權，仍得請求被告給付。況許清標從事水電工程多年，乃一正常有智識之人，其既與玉鴻公司合意確認系爭建物之價款為200萬元，並達成餘款部分減為100萬元，並分三期給付之協議，被告許清標並據此給付第一期款5萬元，嗣後卻又空言辯稱係遭詐欺、脅迫云云，顯係為逃避債務甚明。再者，被告許清標與玉鴻公司協商期間，並未提及系爭建物辦理所有權移轉登記當時尚有未依契約完成相關裝潢、設備情事，亦無任何被告所稱之詐欺、脅迫情事，許清標事後空言辯稱訴外人玉鴻公司當時未依約完成系爭建物之興建、其遭施以恐嚇脅迫、就已支付數額係陷於錯誤云云，均非事實，其事後爭執系爭協議書之效力，顯係為逃避履行系爭協議之託詞，殊不可採。
⒋系爭建物經臺南市政府工務局於83年1月22日稽查已依核
准圖說建築完成，准予發給使用執照，復於83年2月18日由臺南市臺南地政事務所為系爭建物測量成果圖之繪製，故系爭建物既於83年1月22日前已由玉鴻公司依工務局核准之圖說興建完成，玉鴻公司請求許清標給付系爭建物之價款，被告辯稱系爭建物當初辦理所有權第一次登記時僅為毛屋、並未完工云云，顯與事實有間。
⒌被告許清標名下現僅有七筆面積微小之道路用地，公告現
值總額為180,734元，且近兩年來均無薪資所得，其資力顯不足以清償積欠原告之95萬元債務，是原告自有代位許清標終止其與許王碧蓮間就系爭建物之借名登記關係之必要。
⒍依證人鄭茂生之證言，被告許清標與訴外人玉鴻公司在第
二次討論時，已有談及要扣款50萬元或是80萬元，故許清標不可能不知道其已給付130萬元。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠系爭協議書因違反公序良俗應屬無效：
⒈訴外人玉鴻公司於83年1月30日出售系爭房地時，僅係灌
漿階段之模型，亦不具備系爭買賣契約附件四所載之設備及設施，實際上並未完工。而被告許王碧蓮分別於83年1月30日、2月26日給付訂金50萬元及簽約金80萬元，玉鴻公司於83年4月間辦理系爭建物之所有權移轉登記，嗣因周轉不靈而未續建，亦不及辦理土地所有權移轉登記，始終拒絕出面協商處理後續事宜，更遭廢止登記，為惡意倒閉。而系爭建物之買賣價金實際上全由許王碧蓮出資，僅因原告向許清標介紹、洽談此一購屋機會，而許王碧蓮不識字，遂由許清標出面處理簽約等相關事宜。而許王碧蓮因玉鴻公司倒閉求助無門，只得自行完成房屋興建，並於100年12月間另經由法院強制執行拍賣程序取得系爭土地之所有權。
⒉原告既非建商，亦非系爭房地買賣契約之當事人，竟片面
主張系爭建物於過戶時已興建完成云云，並非真實；且原告所提出使用執照或建物測量成果圖，均無法證明訴外人玉鴻公司業已依契約完成相關裝潢、設備。況且，當初被告有委託玉鴻公司辦理房屋貸款事宜，然因玉鴻公司自身無法解決系爭土地之問題，故銀行並未核貸，原告主張被告利用玉鴻公司週轉不靈之際拒絕給付價金並非事實。因此，玉鴻公司既未完成興建系爭建物，自不得請求給付房屋價金，更應負違約賠償責任。
⒊訴外人玉鴻公司既違約在先，卻於事隔17年之久後，於10
0年11月間夥同原告私下尋得被告許清標，利用許清標年邁體衰且時間久遠記憶不清，智識有限更不諳法律，以其尚積欠房屋價金未支付，累積多年本息愈滾愈大，倘不處理將拍賣系爭建物令其無家可歸等語脅迫，令許清標簽下協議書允諾支付系爭建物剩餘買賣價金，顯悖於交易誠信及契約對價關係，嚴重違反國家社會之不動產買賣交易秩序等公共利益，系爭協議書已違反民法第72條公共秩序及善良風俗之規定而無效。
㈡被告許清標係受詐欺而簽立系爭協議書，依法得撤銷之：
⒈訴外人玉鴻公司違約拒不處理已達17年之久，卻於100年
11月間夥同原告脅迫許清標，令其簽署系爭協議書。倘被告許清標非經恐嚇、脅迫，恐年老驟失棲身之所，應無就已罹於時效之價金請求權另簽立系爭協議書之理，堪認許清標確有遭脅迫情事。
⒉依系爭買賣合約書後附房屋總價分期付款表之記載，訴外
人玉鴻公司於83年間確已收受訂金50萬元及簽約金80萬元，合計共130萬元，然玉鴻公司於簽署系爭協議書時，卻刻意隱瞞此事，僅告知當初係收受80萬元云云，致被告許清標就已支付數額部分陷於錯誤而簽立系爭協議書。是以，玉鴻公司及原告就已收受價金數額等重要事項惡意欺瞞，並告以不實數額，施用詐術，致許清標簽立系爭協議書，許清標當得依法撤銷之。
㈢系爭房地均為被告許王碧蓮出資所購買，並無借名登記之關係：
⒈系爭房地為被告許王碧蓮出資買受，僅因當初係由原告向
許清標介紹、洽談此一購屋機會，方由許清標出面處理簽約等相關事宜。又被告許清標從事水電維修工作，收入微薄且不穩定，往往不足以支應家用，幾無存款，無力購買系爭房地，而許王碧蓮擔任工廠作業員，加上子女貼補的生活費，多年省吃儉用下略有積蓄，始有資力出資購買系爭房地。因此，系爭土地遭拍賣時，亦係由許王碧蓮出資購入，足認系爭房地確實由許王碧蓮出資所購買。
⒉許清標與許王碧蓮既為夫妻關係，自應同住一屋簷下而均
居住於系爭建物內。而許清標在臺南高分院88年度上易字第65號案件中擔任許王碧蓮之訴訟代理人，乃因許王碧蓮不識字而不便應訴，故由被告許清標為訴訟代理，此與當初由許清標出面簽訂系爭建物買賣契約為相同道理。再者，許清標名下尚有7筆不動產，倘許清標要逃避債務，理應隱匿所有財產，又許清標於97、98年間復有工作收入，足徵許清標並無逃避債務情事。因此，原告既無法證明許清標就系爭建物仍有管理、處分權限，其空言許王碧蓮與許清標間就系爭建物有借名登記之關係云云，顯僅主觀臆測之詞，殊無可採。
㈣原告不得行使民法第244條之撤銷權：
⒈依系爭協議書之記載，系爭建物之價款僅200萬元，而玉
鴻公司當初確實已收受價金130萬元（訂金50萬元及簽約金80萬元)，並非系爭協議書第三條所載之80萬元，因此，縱認被告許清標應依系爭協議書之約定，於101年1月15日、同年3月30日及同年11月30日分別給付原告5萬元、5萬元及90萬元，合計共100萬元，然被告許清標已支付5萬元，所餘之95萬元，仍應先扣除訴外人玉鴻公司前已收受之訂金50萬元，原告僅得請求45萬元，逾此範圍之請求無理由。
⒉而許清標名下尚登記有7筆不動產，縱依公告現值計算，
總值亦有180,734元，97年度復有薪資所得204,473元，故許清標之資力並非不足以清償45萬元之債務，故本件原告並無保全債權之必要，原告主張代位，顯無理由。
㈤原告對被告許清標之價金請求權亦已罹於時效，被告許清標依法拒絕給付：
訴外人玉鴻公司於83年間收受130萬元之價金後，旋即無預警倒閉而未再續建房屋，其於100年11月間夥同原告請求許清標給付剩餘買賣價金，其請求權業已罹於時效而消滅。至100年11月30日所簽立之協議書，僅係就先前買賣價金餘款數額及給付方式再為確認，並非另成立新的法律關係，是以，系爭協議書既未創設新的法律關係，更未生有他項請求權，原告主張其價金請求權尚未罹於時效云云，即無足採。
㈥關於證人鄭茂生的證言：
⒈由證人鄭茂生之證言可知，玉鴻公司當時確已收受50萬元
及80萬元，合計共130萬元，但玉鴻公司於100年間簽立系爭協議書時並未將此事告知許清標，否則應無不扣除已給付50萬元之理，且因買賣契約書不在被告處，迄被告訴訟代理人將原告所提出之買賣契約書出示給被告時，被告才發現當時實際已支付130萬元，因此，不論原告是消極未告知或是積極欺騙，均屬於詐欺。
⒉許清標並無負債，亦無因為房子被查封而需將系爭建物借
名登記給許王碧蓮。況且，許清標於86年將系爭建物所有權移轉登記予許王碧蓮，僅是將所有權回復至真實狀態，夫妻之間並無借名登記之必要，且縱夫妻間有隱藏其他的法律關係，亦僅是贈與。本件係因已超過民法第244條規定撤銷權之除斥期間，原告始會主張為借名登記。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈被告許清標於83年1月30日與訴外人玉鴻公司就系爭房地
簽訂預定買賣合約書及貸款委託書，玉鴻公司並於83年2月26日收受簽約金80萬元。
⒉系爭建物於83年1月22日經臺南市政府工務局查核已依核准圖說建築完竣，並發給使用執照。
⒊系爭建物於83年2月18日由臺南市臺南地政事務所繪製建
物測量成果圖，其上載稱建物主體結構為鋼筋混凝土、第一至四層建築面積各為41.69平方公尺、屋頂突出物面積
6.47平方公尺、附屬建物陽台為鋼筋混凝土、面積13.01平方公尺等語。
⒋系爭建物於83年3月16日經訴外人玉鴻公司辦理第一次所
有權登記，嗣於83年5月3日以買賣為原因，移轉登記予許清標。
⒌訴外人玉鴻公司未依上開貸款委託書辦理貸款事宜，亦未
辦理系爭土地之移轉登記，即於85年6月12日停業，並遭廢止登記。
⒍被告許清標於86年9月11日以買賣為原因，將系爭建物移
轉登記與許王碧蓮，檢附契稅繳款書載稱納稅義務人許王碧蓮、本稅41,040元等語，及買賣所有權移轉契約書載稱買賣價金547,200元等語。
⒎系爭土地於100年12月21日經被告許王碧蓮出資向法院拍得並移轉登記予許王碧蓮。
⒏被告許清標與訴外人玉鴻公司於100年11月30日簽立協議
書，其上載稱雙方合意確認系爭建物價款為200萬元，許清標於83年2月26日給付玉鴻公司80萬元，雙方合意確認許清標應再給付玉鴻公司120萬元，約定由許清標於101年l月15日前給付5萬元、101年3月30日前給付5萬元、101年11月30日前給付90萬元，為建物尾款之履行，若有一期未依約給付則視為全部到期等語。
⒐被告許清標已給付第一期款5萬元。
⒑訴外人玉鴻公司嗣於101年5月20日將上開與許清標間之債
權（含債權本金95萬元暨相關利息等債權及其他一切從屬權利）讓與原告，並由原告以本件起訴狀繕本之送達為對被告許清標上述債權讓與之通知，被告許清標並已於102年6月14日收受。
㈡兩造爭執事項為：
⒈系爭協議書是否因違反公序良俗，或經被告撤銷該被詐欺
所為之意思表示，而屬無效？⒉原告依被告許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭協議書，
及債權讓與之法律關係，請求被告許清標給付系爭建物之尾款95萬元，有無理由？若有理由，得請求全額95萬元，或僅能請求45萬元？⒊原告主張系爭建物為被告許清標借名登記在被告許王碧蓮
名下，得由原告基於債權人之地位，代位終止借名登記關係，請求被告許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為許清標名下所有，有無理由？
四、本院之判斷：㈠被告許清標辯稱系爭協議書因違反公序良俗，或經被告撤銷
該被詐欺所為之意思表示，而屬無效等語，惟為原告所否認，經查：
⒈按民法第72條所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者
無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（最高法院69年台上字第2603號判例要旨參照）；又按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號判例要旨參照）；再按民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合（最高法院33年上字第884號判例要旨參照）。
⒉被告許清標與訴外人玉鴻公司於100年11月30日簽立系爭
協議書，其上載稱雙方合意確認系爭建物價款為200萬元，許清標於83年2月26日給付玉鴻公司80萬元，雙方合意確認許清標應再給付玉鴻公司120萬元，約定由許清標於101年l月15日前給付5萬元、101年3月30日前給付5萬元、101年11月30日前給付90萬元，為建物尾款之履行，若有一期未依約給付則視為全部到期等語，為兩造所不爭執（見本院卷第183頁），本院審酌上開協議書均係私人間買賣關係之約定，核與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，參酌最高法院69年台上字第2603號判例之意旨，應不生是否違背公序良俗之問題。
⒊被告固另辯稱許清標係受詐欺始簽立系爭協議書，許清標
得依法撤銷之云云，惟未舉出任何具體事證證明之，已難認其辯詞為可採；至被告復稱訴外人玉鴻公司於簽署系爭協議書時，卻刻意隱瞞已收款130萬元之事實，僅告以當初係收受80萬元云云，致許清標就已支付數額部分陷於錯誤而簽立系爭協議書云云，然本院審酌被告許清標除80萬元外是否另給付50萬元訂金，因被告許清標為買賣契約買受人，亦持有一份買賣契約書，自亦有知悉或判斷有無另給付50萬元訂金之可能，參諸最高法院33年上字第884號判例之意旨，即使訴外人玉鴻公司或原告與被告許清標簽立系爭協議書之時單純未提及50萬元訂金有無給付之問題，經核尚與民法第92條第1項所稱之詐欺不合。
⒋依上所述，被告許清標辯稱系爭協議書因違反公序良俗，
或經被告撤銷該被詐欺所為之意思表示，而屬無效等語，均核屬於法無據，要難採憑。
㈡至原告主張其得依被告許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭
協議書，及債權讓與之法律關係，請求被告許清標給付系爭建物之尾款95萬元等語，則為被告許清標所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈第按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之
債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已，最高法院84年度台上字第624號裁判要旨可資參照。又和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求為一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步視為拋棄而消滅，最高法院57年台上字第2180號判例要旨亦足參照。
⒉經查，系爭協議書第一點後段、第三點分別載明：「雙方
合意確認上開買賣總價金中土地款為肆百萬元，建物款為貳百萬元」、「對於建物款貳百萬元部分，甲方（按即被告許清標）因於83年2月26日給付乙方（按即訴外人玉鴻公司）捌拾萬元，因此，雙方合意確認甲方應再給付乙方壹百貳拾萬元」等語，經本院審酌系爭協議書上所載上開文字之文義，足認系爭協議書乃基於被告許清標與訴外人玉鴻公司間之買賣契約債權債務關係進行債務結算並為債務範圍減縮之合意，應屬認定性之和解。
⒊次查，被告許清標與訴外人玉鴻公司間原有之買賣契約債
權債務關係經確認繼續存在，然被告許清標與訴外人玉鴻公司或原告於訂立系爭協議書時，或因未提示買賣合約書，致系爭協議書第三點僅針對被告許清標於83年2月26日給付訴外人玉鴻公司80萬元約定扣除，而完全未提及被告許清標是否曾於83年1月30日給付訂金50萬元，更未提及如被告許清標曾於83年1月30日給付訂金50萬元，被告許清標是否捨棄該部分清償債務之效力，因此，參酌最高法院57年台上字第2180號判例之意旨，要難認被告許清標主張清償50萬元權利業已因和解讓步視為拋棄而消滅。
⒋再查，依原告提出之買賣合約書附件一付款明細表之記載
，被告許清標已於83年1月30日給付訂金50萬元，並有訴外人玉鴻公司法定代理人吳美雲之蓋章，而被告許清標既於本件訴訟中主張該筆清償50萬元得以扣抵買賣價金之權利，於法自屬有據。
⒌至被告許清標為時效抗辯，並辯稱玉鴻公司於83年1月30
日出售系爭房地時，僅係灌漿階段之模型，並不具備系爭買賣契約附件四所載之設備及設施，實際上並未完工云云，惟按消滅時效因承認而中斷，為民法第129條第1項第2款所明定，則被告許清標既已於100年11月30日承認債務，自不得復為時效抗辯；又被告許清標簽立系爭協議書時，既未抗辯系爭建物尚未完工，實難認其嗣後於本件訴訟中復辯稱系爭建物未完工等語為可採。
⒍依上所述，系爭協議書之效力並未因違反公序良俗，或經
被告撤銷該被詐欺所為之意思表示，而屬無效，已如前述，而原告於本件訴訟中亦自承：就系爭建物尾款120萬元，當時玉鴻公司有同意許清標直接用100萬元折算等語（見本院卷第41頁背面），嗣經被告許清標於本件訴訟中主張該筆清償50萬元得以扣抵買賣價金之權利，再扣減兩造不爭執被告許清標給付之5萬元後，被告許清標應再給付原告45萬元，亦即原告得依被告許清標與訴外人玉鴻公司簽立之系爭協議書，及債權讓與之法律關係，請求被告許清標給付系爭建物之尾款45萬元，逾此範圍之請求，則屬於法無據，不應准許。
㈢原告另主張系爭建物為被告許清標借名登記在被告許王碧蓮
名下，得由原告基於債權人之地位，代位終止借名登記關係，請求被告許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為許清標名下所有等語，亦為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈按稱借名登記者，為當事人約定一方將自己之財產以他方
名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方就該財產允為出名登記之契約。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年台上字第1972號判決意旨參照）。
次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。再按原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求，最高法院20年上字第2466號著有判例。本件被告既否認被告間就系爭建物存有借名登記契約關係，原告自應就被告間存有借名登記契約關係此一有利於己之事實，負舉證之責。
⒉經查，系爭建物乃被告許清標於86年9月11日以買賣為原
因，移轉登記予被告許王碧蓮之事實，有臺南市東南地政事務所102年8月22日東南地所登字第0000000000號函附異動索引表及土地登記申請書等資料在卷可查（見本院卷第75-89頁），而被告許王碧蓮為00年0月00日出生，於上開移轉登記時為48歲，依其當時年歲觀之，一般而言應有固定收入，因此，被告二人間以買賣方式移轉登記系爭建物，尚無不合理之處。
⒊證人鄭茂生固於本院證稱：「（法官問：你是否曾參與協
調玉鴻公司與許清標關於台南市○區○○路○○○巷○○○號建物之債務事宜？如是，你是以何身分參與？有無從中收取報酬或利益？）有，是許清標與曾進興來找我，因為之前我告許清標不當得利的案子獲得勝訴判決，我就要去強制執行仁和路的房子，但仁和路房子是登記許清標的太太，我跟他說你不是當事人，你不能跟我談，他就說仁和路的房子是他的，是他當時為了怕被查封，才登記他太太的，許清標說曾進興也知道這件事情，當時土地被查封，許清標買房子是只有過戶房子，沒有過戶土地，許清標說土地的事情解決後，會把買房子的錢給建商，請我不要查封他的房子。」、「（法官問：所以許清標去找你，是因為為了房子被查封的事？）當時我拿到勝訴判決，尚未執行，許清標擔心房子會被執行，所以請曾進興陪他一起來找我。我跟他說如果他們欠建商的錢能夠順利解決的話，我就同意不執行。許清標答應後就很高興的回去」等語（見本院卷第192頁背面至第193頁），惟本院審酌證人鄭茂生上開證言，自證人鄭茂生證稱其同意如果被告許清標清償建商的錢則不執行自己之債權等語觀之，足見其與訴外人玉鴻公司或原告之利益乃係相一致，且證人鄭茂生曾為被告許清標訴訟之對造人，難期其證言全然公正；況依原告所提臺灣高等法院臺南分院88年度上易字第65號判決之記載，被告許清標於該訴訟中乃擔任被告許王碧蓮之訴訟代理人（見本院卷第58-67頁），則原告或鄭茂生對於被告許清標係有權代理其配偶即被告許王碧蓮乙節知之甚詳，被告許清標實無再提及其係為了負債怕被查封，才將系爭建物登記至配偶許王碧蓮名下，以取信證人鄭茂生確認其有權代理許王碧蓮與證人談判之必要，因此，證人鄭茂生上開證言，要難認為可採。
⒋至原告主張被告許王碧蓮僅係在工廠擔任作業員，堪認許
清標係為逃避債務等因素，而將系爭建物借名登記給許王碧蓮；且許王碧蓮於88年間因系爭建物所坐落之土地涉訟時，係由許清標擔任其訴訟代理人，於該判決確定後，許清標亦以系爭建物所有人地位，出面與證人鄭茂生協商暫緩強制執行；自許清標於83年間向玉鴻公司購買系爭建物後，迄100年11月30日許清標與玉鴻公司就系爭建物價金餘款再簽立系爭協議書之期間內，均係由許清標處理價款交付等相關事宜，且其與許王碧蓮現仍同住於系爭建物內，堪信許清標就系爭建物確有管理、使用及處分之權限等語，經核均僅係其個人臆測之詞，原告並未提出具體證據供本院調查，是此部分主張，要難採憑。
⒌依上所述，系爭建物既為被告許清標於86年9月11日以買
賣為原因關係移轉登記予被告許王碧蓮，而原告復未舉證證明被告間有借名登記契約存在之事實，是原告基於債權人之地位，請求代位終止借名登記關係，並請求被告許王碧蓮塗銷所有權移轉登記，回復為許清標名下所有等語，顯無理由，不應准許。
㈣綜上所述，原告依據買賣契約、協議書及債權讓與之法律關
係，請求被告許清標給付450,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此金額之請求，則為無理由，應予駁回；另原告請求被告許王碧蓮應塗銷系爭建物之所有權移轉登記，回復為許清標名下所有部分，亦屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。經核，本件訴訟費用為第一審裁判費10,350元及證人鄭茂生日旅費500元，合計共10,850元，爰依兩造勝敗比例，判決如主文第3項所示。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰酌定如主文第4項所示之金額分別准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 張家瑛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 8 日
書記官 吳俊達