臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第769號原 告即反訴被告 歐陽麗仁原 告即反訴被告 歐陽華齡原 告即反訴被告 歐陽家盛上列三人訴訟代理人 徐朝琴律師被 告即反訴原告 杜柏青訴訟代理人 何建宏律師訴訟代理人 吳玉英律師上列當事人間請求確認契約關係不存在等事件，經本院於民國103年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造於民國101年12月28日所簽訂讓渡契約書之法律關係不存在。
被告應自門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○○號之3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告。
被告應給付原告新台幣30萬元，及自民國102年7月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘先位之訴駁回。
訴訟費用新台幣25,750元，由被告負擔新台幣17,510元，餘由原告負擔。
本判決第二、三項於原告以新台幣566,667元、新台幣10萬元
為被告供擔保後得假執行；被告如以新台幣170萬元、30萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用新台幣12,882元由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一事實或同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係。本件原告起訴主張其與被告於民國101年12月28日簽訂讓渡契約書（下稱系爭讓渡契約），嗣因被告違約未向財政部國有財產署南區分署臺南辦事處（下稱國有財產署）繳納占用補償金，經催告後被告仍未履行，原告以存證信函解除契約，爰依讓渡契約書約定，先位請求確認兩造簽訂讓渡契約書之法律關係不存在、被告應自門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之建物遷出，返還如附圖一所示斜線部分土地、被告應賠償新台幣（下同）250萬元違約金；備位請求被告給付占用補償金50萬元及100萬元讓渡金；訴訟繫屬中，被告以兩造簽訂之讓渡契約書，原告並無理由依民法第254條規定解除契約，反訴請求確認兩造讓渡契約之法律關係存在，且反訴被告歐陽華齡有依讓渡契約書之約定，將讓渡標的物納稅登記名義人及納稅義務人變更為反訴原告，並協同反訴原告向財政部國有財產署將讓渡標的物租賃契約承租人變更為反訴原告。經核，當事人雙方所主張之權利，由同一讓渡契約所發生，依據前述說明，反訴原告杜柏青所提之反訴，應予准許。
二、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，僅須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，即屬有受確認判決之法律上利益。本件原告主張兩造於101年12月28日簽訂讓渡契約書，嗣因被告未依約繳納占用補償金及讓渡金而違約，原告即解除讓渡契約，契約關係已不存在，詎被告除占用讓渡標的外，仍持讓渡契約向國有財產署申請如附圖一所示斜線部分土地之承租及占用，致使原告陷於遭國有財產署排除租賃權及占用權之危險；惟被告則否認讓渡契約業已解除，並反訴請求確認讓渡契約關係仍存在，則該讓渡契約之法律關係存在與否，勢將影響兩造私法上之地位，而有致兩造受侵害之危險，自應認為原告、反訴原告均有提起本件確認之訴之法律上利益，首先敘明。
貳、本訴部份：
一、原告主張：
（一）緣兩造於101年12月28日簽訂有系爭讓渡契約，依約定原告同意讓渡坐落門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物（下稱系爭建物）所有權，以及如附圖一所示斜線部分土地之承租權及占用權予被告，被告則於簽約時支付原告100萬元簽約金，並於簽約後先行向國有財產署繳納原告承租及占用如附圖一所示土地之佔用補償金（暫估為50萬元），待被告向國有財產署取得如附圖一所示土地之承租權後再給付尾款100萬元。詎當原告收取簽約金100萬元，並書立徵詢租賃權轉讓申請書，由被告向國有財產署申請承租如附圖一所示土地承租權後，被告竟拒不依系爭讓渡契約第2條約定繳納佔用補償金，嗣經原告於102年1月30日以臺南南門路郵局第27號存證信函催告被告於函至五日內依約履行，然被告於102年2月7日收受該存證信函後，迄今依然不願依約履行，業已構成違約。此外，被告除不願依約支付佔用補償金及其餘之讓渡金外，甚至還強行佔用原告所有門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物，以及如附圖一所示土地，拒絕原告進入使用，此舉更嚴重侵害原告之權益。原告為維護自身權利，且依國有財產署函指示辦理，不得已乃提起本件訴訟。又兩造雖於101年12月28日簽訂有系爭讓渡契約之效力存有爭議，惟被告因拒不依約繳納佔用補償金及讓渡金構成違約，原告主張解除系爭讓渡契約，但被告卻反歸咎於原告，並強行持系爭讓渡契約向國有財產署申請如附圖所示斜線部分土地之承租及占用，致使原告陷於遭國有財產署排除租賃權及占用權之危險，此有國有財產署函可佐，而此等危險自得依確認判決加以除去之必要，是原告提起本件即有確認利益。
（二）先位聲明部分：⒈由於被告違約在先，經催告限期依約履行，被告仍置若罔
聞，已如前述，為此，原告爰依民法第254條規定解除兩造間之讓渡契約，除以102年5月3日南門路郵局第76號存證信函解除契約之意思表示外，並以本起訴狀送達為意思表示。是兩造間之讓渡契約書既已解除而不生效力，被告即無權占有使用原告所有建物及如附圖一所示斜線部分之土地，則依系爭讓渡契約第10條約定，被告應將門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○○號之3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告。再依系爭讓渡契約第10條約定，被告未依約履行時，應賠償原告一倍違約金，準此，被告依系爭讓渡契約第1條約定須於簽約時給付原告100萬元，第2條約定應繳清佔用補償金（暫估為50萬元），第3條約定於獲得承租如附圖所示斜線部分租賃權後應給付100萬元，合計共250萬元，故原告乃請求被告應賠償250萬元違約金。
⒉兩造於101年12月28日簽訂之讓渡契約書並非自始無效：
⑴系爭讓渡契約係被告自行擬定契約內容，並檢附本院95
年度訴字第111號判決書後附之土地複丈成果圖，之後才交給原告審閱，嗣經兩造協議增訂部分契約內容後而簽訂生效。準此，被告對於原告占用承租讓渡標的物之範圍、使用管理情形及其所有權歸屬，以及原告因讓渡標的物衍生有訴訟上之爭議等均知之甚詳，原告從未有刻意隱匿之情形。是被告既已瞭解原告就讓渡標的物並無完全之承租權，且部分土地係屬行政院農業委員會林務局所管轄，非財政部國有財產署所管轄，而依然與原告簽訂系爭讓渡契約，由此足證被告簽訂系爭讓渡契約並非以取得所有讓渡標的物之承租權為前提，原告更未承諾被告能取得所有讓渡標的物之承租權，故被告辯稱原告以無法讓渡承租權之土地與之簽訂契約，系爭讓渡契約因原告自始給付不能而無效云云，顯屬無理。
⑵財政部國有財產署管領之土地能否由人民承租，係由申
請承租人提出申請後，財政部國有財產署再依法審核，進而為准許與否之決定。本件原告歐陽華齡對於位於臺南市○○區○○段○○○○○○○號土地上房屋（台南市○○區○○路○○巷○○號之3）範圍部分既已取得承租權，亦即財政部國有財產署並無禁止系爭土地之出租，是系爭土地既有取得承租權之可能，即無被告所稱系爭土地自始不能取得承租權之情形。且原告歐陽華齡亦已依約讓渡台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋所有權予被告，並出具讓渡協議書、徵詢租賃權轉讓申請書，協助被告申請取得系爭土地之承租權，而財政部國有財產署也未完全禁止被告能取得承租權，是原告既能依約為履行，自無給付不能之狀況，故被告陳稱系爭讓渡契約因自始給付不能而無效云云，毫無可採。
⒊就系爭讓渡契約之內容，分述說明如下：
⑴第1條約定，原告同意讓渡台南市○○區○○路○○巷○○
號之3房屋所有權予被告，並簽署讓渡協議書、徵詢租賃權轉讓申請書，被告願給付原告100萬元簽約金。就此，兩造均已依約履行，故契約應有效成立。
⑵第2條約定，兩造係約定，被告憑原告簽署之讓渡協議
書，據以向國有財產署洽辦承租台南市○○區○○段510之30、510之36、510之37、509之17、509之10（下稱系爭土地）等地號土地及其上之所有建物（含魚池）承租權事宜時，被告即應繳清原告歷年佔用補償金，並無被告取得台南市○○區○○段510之30、510之36、510之37、509之17、509之10等地號土地及其上之所有建物（含魚池）全部承租權時，被告才須繳納佔用補償金之約定。且兩造於該條約定後亦註記：「本約簽訂後，甲方（即被告）應先行繳納以上之金額，至即日起以後之租金及補償費為甲方（即被告）自行負責。」等語，足證被告於簽訂系爭讓渡契約後即應先行繳納台南市○○區○○段510之30、510之36、510之37、509之17、509之10等地號土地全部之佔用補償金，非僅繳納得以承租範圍之土地佔用補償金，亦非待被告取得上開土地承租權後始負有繳納之責，此業經證人歐陽秀齡到庭證述屬實。
⑶第3條約定，如被告能獲得台南市○○區○○段510之30
、510之36、510之37、509之17、509之10等地號土地全部承租權時，同意給付原告150萬元扣除繳納佔用補償金後之餘款。
⑷第4、5、6、7、8條約定，如被告僅能獲得部分土地之
承租權時，則按承租部分所約定之金額支付予原告。換言之，被告早已預料不一定能夠將台南市○○區○○段510之30、510之36、510之37、509之17、509之10等地號土地全部均加以承租，而僅能承租部分土地而已，否則豈會以假設性文字為約定，故被告辯稱系爭讓渡契約以承租全部土地為目的，否則即屬無效云云，全非事實。
⑸第9條約定，不論能否承租，被告放棄對原告歐陽麗仁臺灣臺南地方法院95年度訴字第111號判決之債權。
⑹第10條約定，原告應協助配合被告向財政部國有財產署
申辦承租系爭土地，否則，應負違約賠償責任。同理，被告亦應履行系爭讓渡契約之各項責任，否則應賠償各條款之一倍違約金，並應將附圖一所示土地及建物返還原告。
⒋被告確已構成違約，應負違約損害賠償責任：
⑴依系爭讓渡契約約定，原告同意讓渡坐落門牌號碼台南
市○○區○○路○○巷○○號之3建物所有權，以及如附圖一所示斜線部分土地之承租權及占用權予被告，被告則於簽約時支付原告100萬元簽約金，並於簽約後先行向國有財產署繳納原告承租及占用如附圖一所示土地之佔用補償金（暫估為50萬元），待被告向國有財產署取得如附圖一所示土地之承租權後再給付尾款100萬元。詎當原告收取簽約金100萬元，並書立徵詢租賃權轉讓申請書，由被告向國有財產署申請承租如附圖一所示土地承租權後，被告竟拒不依系爭讓渡契約第2條約定繳納佔用補償金，嗣經原告於102年1月30日以臺南南門路郵局第27號存證信函催告被告於函至5日內依約履行，然被告於102年2月7日收受該存證信函後，迄今依然不願依約履行，業已構成違約。此外，被告除不願依約支付佔用補償金及其餘之讓渡金外，甚至還強行佔用原告所有門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物，以及如附圖一所示土地，拒絕原告進入使用，此舉更嚴重侵害原告之權益。
⑵由於被告違約在先，經催告限期依約履行，被告仍置若
罔聞，已如前述，為此，原告爰依民法第254條規定解除兩造間之讓渡契約，除以102年5月3日南門路郵局第76號存證信函解除契約之意思表示外，並以本件起訴狀送達為意思表示。是兩造間之讓渡契約書既已解除而不生效力，被告即無權占有使用原告所有建物及如附圖一所示斜線部分之土地，則依系爭讓渡契約第10條約定，被告應將門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告。⑶再依系爭讓渡契約第10條約定，被告未依約履行時，應
賠償原告一倍違約金，準此，被告依系爭讓渡契約第1條約定須於簽約時給付原告100萬元，第2條約定應繳清佔用補償金（暫估為50萬元），第3條約定於獲得承租如附圖所示斜線部分租賃權後應給付100萬元，合計共250萬元，故原告乃請求被告應賠償250萬元違約金。
⒌有關財政部國有財產署南區分署臺南辦事處103年2月27日
台財產南南三字第00000000000號函，謂台南市○○區○○段○○○○○○○號土地占用人為王櫻桃，惟依本院95年度重訴字第194號判決書後附之土地複丈成果圖記載上開土地之占用人確屬原告無疑，亦有國有土地使用補償金繳納通知書可憑，故上開財政部國有財產署南區分署臺南辦事處函檢附之文件應有錯誤，併此敘明。
（三）備位聲明部分：倘系爭讓渡契約仍有效存在，則依系爭讓渡契約第2條約定，被告應給付原告佔用補償金（即50萬元）。另依系爭讓渡契約第3條約定，除第1條約定之簽約金100萬元外，被告應再給付原告100萬元讓渡金。因此，原告乃備位請求被告應給付150萬元予原告。
（四）並聲明：⒈先位訴之聲明
⑴確認兩造於101年12月28日所簽訂讓渡契約書之法律關係不存在。
⑵被告應自坐落門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之
3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告。
⑶被告應給付原告250萬元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
⑸原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位訴之聲明
⑴被告應給付原告150萬元及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）自兩造簽立之讓渡契約書第2條約定：「甲方（即被告）憑乙方（即原告）簽署『讓渡協議書』，據以向國有財產署洽辦承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上之所有建物（含漁池）承租權事宜，甲方將依國有財產署之規定繳清歷年『佔用補償金』，暫估為新台幣50萬元整」、第3條約定：「倘能獲得承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上之所有建物（含漁池）承租權事宜，甲方（即被告）乙次再予付清本讓渡總額新台幣200萬之餘款100萬元予乙方（即扣除甲方已支付之簽約金新台幣100萬元）」，可知被告之所以與原告訂立讓渡契約繼受原告門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋所有權及其等占有台南市○○區○○段510-
30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地之目的在於向國有財產署（即改制前國有財產局）申辦取得上開五筆土地之租賃權，惟其中509-17及510-37地號土地並非國有財產署管理之土地，被告根本無從因與原告訂立系爭讓渡契約書而向國有財產署申辦訂立租約，另510-30、510-36、509-10地號三筆土地雖由國有財產署管理，但原告占用該三筆國有土地僅作大型水池使用或令雜草叢生，因不符國有財產法規定，原告等三人本即未能與國有財產署訂立土地租賃契約，只能以占有國有土地事實繳交「使用補償金」，縱原告將該三筆國有土地之占有移轉與被告，被告亦不能據以向國有財產署申辦土地租賃事宜，只能以繼受無權占有土地之事實將來地向國有財產署繳納「使用補償金」，有國有財產署102年1月23日台財產南南三字第0000000000號函及102年9月14日台財產南南三字第00000000000號函在卷可憑。則原告既無法讓被告依兩造簽訂之讓渡契約向國有財產署申辦上開五筆國有土地租賃事宜，自屬給付不能，依民法第246條規定，該部分約定應屬無效，被告自無依讓渡契約第2條約定，於向國有財產署洽辦上開五筆土地承租權事宜後，依國有財產署規定為原告繳清其等歷年積欠之「佔用補償金」義務。從而，原告先於102年1月30日以存證信函催告被告繳清「佔用補償金」，復於同年5月3日以存證信函主張被告未繳清「佔用補償金」已然違約，其等乃為解除契約之意思表示云云，自無理由。
（二）況原告並未敘明其請求被告應自門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告之請求權基礎為何？依兩造於101年12月28日訂立之讓渡契約書第1條約定，兩造於簽立該契約書時同時簽有讓渡協議書，協議書內明載本訴原告將「台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10地號土地及其上所有建物（含魚池）及其後翻修之磚造房屋，即附圖G、I、D、E、F、H、K、J、L等所有建物之占有及承租之權利，全部讓渡返還與劉樂同指定之權利受讓人（甲方，即本訴被告）」，因此本訴被告應一次付清100萬元與本訴原告，有讓渡協議書影本附呈可稽，而本訴被告已給付原告100萬元，自得依上開讓渡協議書約定取得上開五筆土地之占有。
（三）兩造簽立之讓渡契約書第2條：「甲方（即被告）憑乙方（即原告）簽署『讓渡協議書』，據以向國有財產署洽辦承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上之所有建物（含漁池）承租權事宜，甲方將依國有財產署之規定繳清歷年『佔用補償金』，暫估為新台幣50萬元整」及第3條：「倘能獲得承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上之所有建物（含漁池）承租權事宜，甲方（即被告）乙次再予付清本讓渡總額新台幣200萬之餘款100萬元予乙方（即扣除甲方已支付之簽約金新台幣100萬元）」之約定，均可證明被告與原告訂立讓渡契約繼受原告門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋所有權及其等占有台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地之目的在於向國有財產署申辦取得上開五筆土地之租賃權。又被告於簽約前有明確向在場之人（即原告三人及證人歐陽秀齡）表示向國有財產署取得該五筆土地租賃權後始願繳納補償金，此有被告訴訟代理人於103年3月6日詢問證人歐陽秀齡：「是否知道被告簽約的目的是要取得五筆土地的承租權？」，證人歐陽秀齡回答：「有」自明，且當時原告三人均在場，故原告對於被告簽訂該讓渡契約書之目的在取得該五筆土地之租賃權，應知之甚詳。
（四）再該讓渡契約書之立契約書人雖由歐陽麗仁、歐陽華齡、歐陽家盛等三人簽約，惟讓渡契約書上之立契約書人欄除有歐陽麗仁、歐陽華齡、歐陽家盛等三人外，並有（代表歐陽家族，以下簡稱乙方）之記載，而證人歐陽秀齡與原告間又為兄弟姐妹，亦屬歐陽家族之ㄧ份子，因此證人歐陽秀齡於103年3月6日證稱：「（問：讓渡契約書第二項的手寫內容，說被告要先繳，有無約定期限？）沒有，只有說約簽訂後就要繳，本來我們希望他馬上去繳，但被告說他很忙，要上班，但他一定會去繳。」、「（問：依讓渡契約書第2條，兩造真意是不管有無租到土地，被告都需要去繳租金及補償金？）對，約定就是約簽了後，被告要馬上去繳。」之證詞，應係出於自利心理，顯為偏頗之詞，更與讓渡契約書之客觀約定互相矛盾，要無可採。
（五）據卷附財政部國有財產署南區分署臺南辦事處102年9月14日台財產南南三字第00000000000號及103年2月27日台財產南南三字第00000000000號函示內容，台南市○○區○○段○○○○○○○號土地，其中17.47平方公尺土地【地上狀況：（漁光路89巷21號）竹木圍牆內庭院、部分通道】係訴外人李明吉向財政部國有財產署南區分署承租使用、其中10平方公尺土地【地上狀況：（漁光路89巷29號）貨櫃屋、木造圍牆內庭院】則由訴外人王櫻桃占有，因此原告就上開17.47平方公尺、10平方公尺之土地與被告簽訂該讓渡契約書，惟原告根本無法將此部份之占有移轉與被告，係以自始給付不能為契約之標的，因此該部份之契約依民法第246條第1項本文之規定為無效。惟再據卷附財政部國有財產署南區分署臺南辦事處102年9月14日台財產南南三字第00000000000號函示內容，台南市○○區○○段○○○○○○○號土地（歐陽華齡、王櫻桃占用部份）因不符國有財產法第42條第1項第2款出租規定而不能與占有人訂立租約，故原告自始無法提供上開土地讓被告與國有財產署訂立租賃契約，依民法第246條規定該約定確為無效。
（六）又被告簽訂該讓渡契約書之目的在於向國有財產署申辦取得該五筆土地之租賃權，而依國有財產署要求，土地占用人必先繳清前所積欠之補償金始可辦理承租事宜，因此若被告欲辦理土地租賃定會依約繳納原告前所積欠之占用補償金，否則將無法達到其簽訂該讓渡契約書之目的，根本無須再由訴外人歐陽華齡於該讓渡契約書第2條後面以手寫記載「本約簽訂後，甲方應先行繳納以上之金額…」之必要，因此該記載應係原告於簽約當時即知悉部分土地無法辦理承租事宜，但為騙取被告代其清償前所積欠之補償金而故意為之。再者，若兩造之真意為不論被告可否取得該五筆土地之租賃權，被告均須繳納補償金，則何以不將該補償金直接併入價金計算，反獨立於價金之外另外約定，致徒生爭議？
（七）且讓渡契約第10條係約定：乙方（即原告）應依甲方（即被告）按國有財產署口頭或書面之提示補正事項，予以充分配合甲方之必要協助，否則視同背信違約，乙方須賠償甲方已交付之所有款項之壹倍違約金後，甲方將「土地複丈成果圖」內G、D、E、F、H、I、J、K、L等建物（含漁池）返還乙方。同理，甲方亦須履行本約之各項責任，否則，亦視同背信違約，除須賠償條款之壹倍違約金後，並須將「土地複丈成果圖」內G、D、E、F、I、J、K、L等建物返還乙方。即約定以甲方支付款項作為違約金計算基礎，而被告現給付原告之金額為100萬元，縱本院認被告應依約給付原告違約金，亦應以100萬元為限。
（八）再者，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金過高者，法院得減至相等之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。且當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相等之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀之事實，社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人得享受一切利益為衡量之標準。本件原告歐陽華齡所有之台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋占用國有土地搭建而成，材質為磚造，另坐落台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地亦屬國有土地而為原告之人共同無權占有，且廢棄多年未予利用，僅以鐵絲網圈圍任荒草叢生，並積欠國有財產署數年「使用補償金」未繳，是縱被告有債務不履行之違約情事，仍難認原告等人因此受有損害，若有，其損害亦甚輕微，遑論被告已給付100萬元予原告等人，而原告迄今猶未將台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋之稅籍登記名義人及納稅義務人資料變更名義為被告，亦未協同被告向國有財產署辦理房屋坐落基地之租賃契約承租人名義變更事宜之被告債務一部履行及原告同有迨於履行其義務之情。是原告請求被告應給付其250萬元違約金，自屬過鉅，應予酌減。
（九）被告於簽訂該讓渡契約書時並不知悉有部份土地非國有財產署所有。且對於原告提示之讓渡契約書原本無意見，併予陳明。
（十）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利益判決，請准供擔保免為假執行。
叁、反訴部份：
一、反訴原告杜柏青主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例意旨足供參照。反訴原告主張於101年12月28日與反訴被告三人簽訂讓渡契約書及讓渡協議書，約定反訴被告應將坐落台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17、509-10等地號土地之占有及門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋之事實上處分權移轉讓渡予反訴原告，惟為反訴被告具函向訴外人國有財產署表示權利讓渡未發生效力，嗣於102年5月3日於反訴原告未有違約情事存在時委任律師為解除契約之意思表示，足見兩造間就系爭讓渡契約之債權債務關係存否既有爭執，並致反訴原告在讓渡契約法律關係之債權人地位陷於不明確之危險，為排除反訴被告對反訴原告否認系爭讓渡契約存在之不安狀態，且此種不安狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，應認反訴原告訴請確認兩造間系爭讓渡契約存在，有即受確認判決之法律上利益，自得提起確認之訴。
（二）次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項有明文規定。且契約成立後，除非當事人契約約定內容違反強制或禁止規定而當然無效，否則自有拘束當事人之效力。本件兩造訂立之系爭讓渡契約係約定反訴被告將其對坐落台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17、509-10地號國有土地之占有及將門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3未辦理保存登記房屋之事實上處分權移轉與反訴原告，並配合反訴原告向國有財產署申辦土地租賃權轉讓事宜後，於反訴原告因此取得上開土地租賃權後即給付反訴被告特定價金，契約內容經兩造互相意思表示一致而簽名為證，亦無違反公序良俗或強制規定之處，當屬合法成立生效，有拘束兩造之效力，反訴被告空言主張契約未生效力，洵不足採。
（三）又系爭讓渡契約第2條約定：「甲方（即原告）憑乙方（即被告）簽署『讓渡協議書』，據以向國有財產署洽辦承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上所有建物（含魚池）承租權事宜，甲方將依國有財產署之規定繳清歷年『占用補償金』，暫估為新台幣50萬元，多退少補，即倘有結餘，甲方應將結餘金額併加入後續支付乙方，倘超出此金額，甲方應將超出金額併減入後續支付乙方」，其中坐落台南市○○段○○○○○○○○○○○○○○號兩筆土地非屬國有財產署管理，反訴原告根本無從據系爭讓渡契約向國有財產署申辦土地租賃外，餘510-30、510-36、509-10地號三筆土地雖為國有財產署管理，惟反訴被告占用該三筆國有土地僅作作大型水池使用或令雜草叢生，因不符國有財產法規定，原即未能與國有財產署訂立土地租賃契約，只能以占有國有土地事實繳交「使用補償金」，縱反訴被告將對該三筆國有土地之占有移轉與反訴原告，反訴原告亦不能據以向國有財產署申辦土地租賃事宜，只能以繼受取得占有土地之事實將來地向國有財產署繳納「使用補償金」，有國有財產署102年1月23日台財產南南三字第0000000000號函足資為證，悉如前述。則反訴原告既無法依兩造簽訂之系爭讓渡契約向國有財產署申辦上開五筆國有土地租賃事宜，反訴原告自無依系爭讓渡契約約定為反訴被告繳清其等歷年積欠之「佔用補償金」義務，從而，反訴被告先於102年1月30日以存證信函催告反訴原告繳清「佔用補償金」，復於同年5月3日以存證信函主張反訴原告未繳清「佔用補償金」已然違約，其等乃為解除契約之意思表示云云，自無理由。惟兩造既就系爭讓渡契約是否存在有所爭執，反訴原告不得已提起本件確認訴訟以資救濟。
（四）再者，兩造於101年12月28日訂立系爭讓渡契約，約定反訴被告應將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號國有土地上之磚造房屋（即門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3號房屋）所有權讓渡與反訴原告，並簽署「讓渡協議書」及「徵詢租賃權轉讓申請書」後，由反訴原告給付反訴被告100萬元價金，於反訴原告當場給付100萬元交反訴被告收訖無訛後，反訴被告自有依系爭讓渡契約約定將系爭房屋所有權移轉予反訴原告之義務。又系爭房屋為未保存登記建物，無法如一般不動產物權為所有權移轉之登記，實務上僅得為事實上之管理、使用及處分權之移轉。參諸系爭讓渡契約第1條約明：「乙方（即被告）將位於○○區○○段510-36之磚造房屋，即『土地複丈成果圖』（附件一）之G（原為竹屋，其後改造為磚屋，即現今為漁光路89巷19號之3房屋）所有權讓渡與甲方（即原告）」等語，兩造雖未於契約書內就系爭房屋之「納稅義務人名義」如何變更為約定，惟衡諸未保存登記房屋之事實上管理處分權之歸屬，實務上多以房屋納稅義務人誰屬而為決定，且契約文字既已載明反訴被告應將系爭房屋所有權讓與反訴原告，應認系爭房屋現納稅義務人歐陽華齡負有變更稅籍名義及納稅義務人名義為反訴原告之義務。
（五）又系爭讓渡契約第2條約定：「甲方（即原告）憑乙方（即被告）簽署『讓渡協議書』，據以向國有財產署洽辦承租台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地及其上之所有建物（含漁池）承租權事宜」，雖其中509-17及510-37地號土地非國有財產署管理之土地；另510-30、509-10及510-36地號上除系爭房屋及併同使用設施所佔用之44.42平方公尺以外土地，因為雜草空地並存有大型水池數座與基地租約性質不符，反訴被告本未能與國有財產署訂立租賃契約，反訴原告亦無從據兩造簽立之系爭讓渡契約向國有財產署申辦換約事宜，亦如前述。惟就系爭房屋及併同使用設施所佔用之510-36地號44.42平方公尺土地，反訴被告歐陽華齡既與國有財產署訂有租賃契約，反訴被告歐陽華齡即應依約配合反訴原告辦理租賃契約換約事宜。而依國有非公用不動產租賃作業程序第33點規定，租賃關係存續期間，承租人轉讓其租賃權，應先徵得出租機關同意，並於轉讓之日（訂立契約日）起一個月內會同受讓人填具申請書檢附下列證明文件申請過戶換約：（一）已登記建物：建築改良物所有權狀影印或建物登記謄本（二）未登記建物：1.經公證人公證或認證之所有權移轉契約書影本或切結書2.建築改良物所有權移轉契約書影本及契稅繳款書收據聯影本3.法院核發之產權移轉證明書影本，是反訴被告歐陽華齡應出具申請書偕同反訴原告辦理租賃契約換約事宜。則反訴被告歐陽華齡自應將系爭房屋之稅籍登記名義人及納稅義務人資料變更為原告後，協同反訴原告向國有財產署將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地內面積44.42平方公尺土地租賃契約之承租人變更為反訴原告。
（六）並聲明：⒈確認反訴原告與反訴被告於101年12月28日簽訂就移轉坐
落台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之所有建物之占有及門牌號碼台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋事實上處分權之讓渡契約存在。
⒉反訴被告歐陽華齡應將門牌號碼台南市○○區○○路○○巷
○○號之3房屋稅稅籍登記名義人及納稅義務人資料變更名義為反師徒原告，並協同反訴原告向財政部國有財產署南區分署臺南辦事處將坐落台南市○○區○○段○○○○○○○號土地內面積44.42平方公尺土地租賃契約之承租人變更為反訴原告。
⒊訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告歐陽麗仁、歐陽華齡、歐陽家盛則以：
（一）反訴被告是因繼承關係占有土地建物，建物是反訴被告父親所建的。系爭土地上，租賃權可以讓渡的範圍要由國有財產署核定，至少510-36上的房屋是可以承租的，反訴被告起訴狀所附之證物3「徵詢租賃權轉讓申請書」就是反訴原告向國有財產署徵詢租賃權轉讓的申請書。另繳納占有補償金沒有給付不能的情形，這個標的是可以履行的，且兩造的讓渡書不以被告取得承租權為前提，反訴原告有繳納的義務。
（二）並聲明：請求駁回反訴。
肆、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於101年12月28日簽訂系爭讓渡契約書。
（二）依系爭讓渡契約，原告同意讓渡門牌號碼：台南市○○區○○路○○巷○○號之3建物（坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地）及起訴狀附圖一斜線所示之台南市○○區○○段第509-10、509-17、510-30、510-36、510-37地號土地之地上物之事實上處分權予被告；原告同時簽署讓渡協議書、徵詢租賃權轉讓申請書，讓被告持以向國有財產署洽辦承租系爭土地。
（三）原告已將系爭建物及系爭土地交付被告占有。
（四）被告已依系爭讓渡契約第1條約定，付清100萬元簽約金予原告。
（五）原告歐陽華齡與國有財產署就系爭建物所坐落之同段510-36地號土地面積44.42平方公尺訂有租賃契約，租期自99年9月10日起至108年12月31日止。
（六）被告持原告簽署之讓渡協議書向國有財產署承租系爭土地，惟系爭509-17、510-37地號土地之管理機關係行政院農業委員會林務局，非國有財產署管理之土地，及系爭510-
30、510-36、509-10地號土地雖由國有財產署管理，惟國有財產署函稱因系爭510-30、510-36、509-10地號土地，除了系爭建物所坐落之44.42平方公尺外之土地，非屬系爭建物自始併同使用之附屬設施範圍，無法同意出租，及系爭建物所坐落之44.42平方公尺土地，因原告三人主張系爭讓渡契約未生效力，被告尚未檢附取得系爭建物之權利證明文件，故亦未同意被告辦理租賃契約之轉讓。
（七）原告積欠國有財產署系爭510-30、510-36、509-10地號土地之佔用補償金，迄兩造簽訂系爭讓渡契約止（101年12月），為歐陽華齡340,276元、32,092元、29,632元，歐陽麗仁93,342元。被告未依系爭讓渡契約第2條向國有財產署繳納系爭土地之上開佔用補償金，原告於102年1月30日以台南南門路郵局第27號存證信函催告被告於五日內履行，惟被告未履行，原告乃於102年5月3日以南門路第76號存證信函，對被告為解除系爭讓渡契約之意思表示。
伍、兩造爭執之事項：
一、原告本訴先位聲明主張：
（一）被告未依系爭讓渡契約第2條約定，向國有財產署繳清歷年佔用補償金，經催告仍未依約履行，乃依系爭讓渡契約第10條、民法第254條規定解除系爭讓渡契約，被告依系爭讓渡契約第10條應將系爭建物土地返還原告，是否有理由？
（二）原告依系爭讓渡契約第10條約定，請求被告賠償違約金250萬元是否有理由？本件違約金有無過高而應予酌減之情事？
二、原告備位聲明主張，如系爭讓渡契約仍有效存在，則：
（一）被告應依系爭讓渡契約第2條約定，給付原告50萬元之佔用補償金是否有理由？
（二）被告應依系爭讓渡契約第3條約定，應再給付原告100萬元讓渡金是否有理由？
三、被告即反訴原告主張，因被告除了系爭建物所坐落之系爭510-36地號土地中之44.42平方公尺外，無法向國有財產署辦理系爭土地之租賃契約，該不能辦理租賃契約之部分自屬給付不能(即系爭讓渡契約第2條)，依民法第246條規定，該部分約定應屬無效，故系爭讓渡契約中僅關於系爭建物之事實上處分權、其坐落土地之租賃權轉讓，及系爭土地之讓渡占有為有效存在，是否有理由？
四、被告即反訴原告請求原告即反訴被告歐陽華齡應將系爭建物之房屋稅籍資料之納稅義務人變更為反訴原告，及反訴被告歐陽華齡應協同反訴原告向國有財產署辦理台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地內面積44.42平方公尺土地租賃契約之承租人變更為反訴原告，是否有理由？
陸、得心證之理由：
一、本訴部分：
（一）被告未依系爭讓渡契約第2條約定，向國有財產署繳清歷年佔用補償金，經催告仍未依約履行，乃依系爭讓渡契約第10條、民法第254條規定解除系爭讓渡契約，被告依系爭讓渡契約第10條應將系爭建物土地返還原告，是否有理由？經查：
⒈系爭讓渡契約第2條約定：「甲方（即被告）憑乙方（即
原告）簽署『讓渡契約書』，據以向國有財產局洽辦承租台南市○○區○○段510之30、510之36、510之37、509-17及509-10等地號土地其上所有建物（含漁池）承租權事宜，甲方將國有財產局之規定繳清歷年『佔用補償金』，暫估為新台幣伍拾萬元整，多退少補，倘有結餘，甲方應將結餘金額併加入後續支付乙方，倘超出此金額，甲方應將超出金額併減入後續支付乙方。本約簽訂後，甲方應先行繳納以上之金額，至即日起以後之租金及補償費為甲方自行負責。」此有該契約書在卷足憑（見本院102年度補字第247號卷第9頁）。依上開約定，被告於101年12月28日簽署系爭讓渡契約後，即有向國有財產署繳納原告積欠之佔用補償金之義務。
⒉查系爭漁光段509-17、510-37地號土地之管理機關係行政
院農業委員會林務局，非國有財產署管理之土地，故原告未積欠國有財產509-17、510-37地號土地使用補償金之紀錄；另原告積欠國有財產署系爭510-30、510-36、509-10地號土地之佔用補償金，迄兩造簽訂系爭讓渡契約止（101年12月），為歐陽華齡340,276元、32,092元、29,632元，歐陽麗仁93,342元，以上共495,342元，被告尚未繳納佔用補償金，此為兩造所不爭執，應可認定為真正。
⒊雖被告辯稱，系爭漁光段509-17、510-37地號土地之管理
機關係行政院農業委員會林務局，非國有財產署管理之土地，另原告占用之510-30、510-36、509-10地號土地僅作大型水池使用或令雜草叢生，因不符國有財產法規定，被告不能向國有財產署承租該土地。原告既無法讓被告依兩造簽訂之讓渡契約向國有財產署申辦五筆國有土地租賃事實，自屬給付不能，依民法第246條規定，該部分應屬無效，被告自無依讓渡契約第2條約定向國有財產署繳清佔用補償金之義務云云，然查：
⑴「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」民法第246條第1項前段定有明文。
⑵查兩造之系爭讓渡協議書中，原告讓渡予被告之標的，
為系爭建物之所有權（即事實上處分權）、國有土地漁光段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10地號土地之占有，此由系爭讓渡契約書開宗明義即載明「甲乙雙方茲就國有土地及其上之建物所有權及占有權事宜，讓渡條款約定如後」等語可知。再依系爭讓渡書第2條約定，原告有出具讓渡協議書、徵詢租賃權轉讓申請書之義務，以便被告持以向國有財產署承租上開土地，並非約定原告轉讓漁光段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10地號土地租賃權予被告，故原告讓渡之權利並不包含租賃權在內，且未約定被告一定能取得國有財產署之承租權甚明。雖被告辯稱：依證人歐陽秀齡之證詞，被告簽約的目的是要取得五筆土地的承租權，故原告對於被告簽訂該讓渡契約書之目的在取得該五筆土地之租賃權，應知之甚詳云云。然查，原告知悉被告之目的是要取得系爭五筆土地之承租權，與原告有無義務使被告取得承租權不同，原告雖知悉被告欲取得該五筆土地之承租權，然在系爭讓渡契約中，原告僅有出具讓渡協議書、徵詢租賃權轉讓申請書，協助被告向國有財產署承租上開土地，並無使被告取得租賃權之記載，被告抗辯原告依約應使被告取得系爭土地之租賃權尚無可採。
⑶再查，依系爭讓渡契約第3至8條，分別就被告得向國有
財產署承租不同範圍之土地而給付原告不同之金額；且第9條亦約定「另『不論能否承租』，甲方放棄於95年5月26日經台南地方法院判決95年訴字第111號判決確定證明書，對歐陽麗仁所擁有之債權」，被告對於即使向國有財產署申請承租，但有可能無法獲得上開漁光段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10地號土地租賃權一節知之甚明。
⑷查被告持原告簽署之讓渡協議書向國有財產署承租系爭
土地，惟系爭509-17、510-37地號土地之管理機關係行政院農業委員會林務局，非國有財產署管理之土地，及系爭510-30、510-36、509-10地號土地雖由國有財產署管理，惟國有財產署函稱因系爭510-30、510-36、509-10地號土地，除了系爭建物所坐落之44.42平方公尺外之土地，非屬系爭建物自始併同使用之附屬設施範圍，無法同意出租，及原告歐陽華齡就系爭建物所坐落之
44.42平方公尺土地與國有財產署訂有租賃契約，國有財產署待釐清系爭建物使用人疑義，方能決定承租人等情，為兩造所不爭執，並經國有財產署以102年9月14日台財產南南三字第00000000000號函復本院在卷（見本院卷第56、57頁）。故依系爭讓渡契約，被告受讓系爭建物事實上處分權後，得以向國有財產署承租土地範圍，為系爭建物所坐落漁光段510-36地號土地中之44.42平方公尺，此即兩造在系爭讓渡契約書中第4條約定：
「倘僅能獲得漁光路89巷19號之3房屋以甲方義為承租人名義之『國有基地租賃契約書』後，甲方乙次再予付清新台幣貳拾萬元予乙方。」之情形，被告對原告除了漁光路89巷19號之3房屋所坐落之漁光段510-36地號土地中之44.42平方公尺與國有財產署有國有基地租賃契約，其餘土地均無租賃權，被告可能無法承租其餘土地早有預見，且就此情形兩造之權利義務關係亦約定甚詳。
⑸綜上所陳，兩造之讓渡契約書並非以原告讓渡系爭漁光
段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10地號土地之租賃權予被告，亦無約定原告必須使被告取得上開土地與國有財產署之租賃權，故使被告取得上開五筆土地之承租權非原告之義務，非本件契約之標的，而被告對於其向國有財產署申請租賃有可能未能取得土地之租賃權知之甚詳，並就租賃範圍之不同而約定給付原告不同之價金。故本件契約並非以不能之給付為契約之標的，被告此部分抗辯為無理由。
⒋按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當
期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」民法第254條定有明文。被告簽署系爭讓渡契約書後，即有依第2條約定，向國有財產署繳清原告迄101年12月為止之佔有補償金495,342元之義務，惟遲未給付，經原告於102年1月30日以台南南門路郵局第27號存證信函催告被告於五日內履行，惟被告未履行，原告乃於102年5月3日以南門路第76號存證信函，對被告為解除契約之意思表示，兩造之系爭讓渡契約已解除，溯及的失其效力而不存在，是原告訴請確認兩造間系爭讓渡契約之法律關係不存在，於法有據，爰判決如主文第項所示。
⒌又「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。」民法第259條第1款定有明文。另「甲方（即被告）亦須履行本約之各項責任，否則亦視同背信違約，除須賠償各條款之壹倍違約金後，並須將『土地複丈成果圖』內G、D、E、F、H、I、J、K、L等建物（含漁池）返還乙方。」兩造系爭讓渡契約第10條後段亦約定甚明。被告因系爭讓渡契約，自原告處受讓占有上開土地複丈成果圖內編號G即門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○○號之3建物，及附圖一所示斜線部分土地，此為兩造所不爭執，從而原告依民法第259條第1款、系爭讓渡契約第10條後段約定請求被告應自坐落門牌號碼臺南市○○區○○路○○巷○○號之3建物遷出，並返還如附圖一所示斜線部分土地予原告為有理由，應予准許，爰判決如主文第項所示。
（二）原告依系爭讓渡契約第10條約定，請求被告賠償違約金250萬元是否有理由？本件違約金有無過高而應予酌減之情事？⒈按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第260條
定有明文，又依民法第260條法意，契約雖經解除，然依據原契約所生之損害賠償權，並不失其存在。基於同一理由，在契約解除前已發生之違約金請求權，亦不因契約解除而失其存在（最高法院62年10月30日六十二年度第四次民事庭庭推總會決議意旨參照）。
⒉被告因違約未向國有財產署繳納原告之佔用補償金，致原
告解除契約已如前述，依兩造系爭讓渡契約第10條後段，應賠償各條款之壹倍違約金，原告請求被告賠償違約金即非無據。按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。查被告應賠償之違約金，依兩造系爭讓渡契約第10條後段，為「各條款之壹倍違約金」，兩造既未約定，上開違約金之約定自屬損害賠償金額之預定。查被告依系爭讓渡契約應給付原告款項之條款為第1條之簽約金100萬元，第2條向國有財產署繳納佔用補償金50萬元，及第4條獲得系爭建物坐落之「國有基地租賃契約」20萬元，總計170萬元，其餘條款因被告無法向國有財產署承租該範圍之土地，原告不得請求被告給付契約第3、5、6、7、8條之價金，該部分之未履行自非原告之損害。從而，原告依兩造讓渡契約第10條後段得向被告請求之違約金為170萬元。
⒊但按約定之違約金過高者，法院得減至相當之金額，民法
第252條定有明文，至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。本院審酌原告交付被告之原告歐陽華齡所有之台南市○○區○○路○○巷○○號之3房屋，材質為磚造，另坐落台南市○○區○○段510-30、510-36、510-37、509-17及509-10等地號土地，除建物所坐落之土地外，均屬國有土地而為原告共同無權占有，並積欠國有財產署數年「使用補償金」未繳，其損害尚屬輕微。被告依系爭讓渡契約應給付之總價金為170萬元，已給付100萬元，被告已履行超過一半等情況，上開170萬元之違約金約定已是原告履行系爭讓渡契約履行後原告所能獲得之全部利益，則被告抗辯違約金過高應屬可採，應予酌減為30萬元為適當，原告在此範圍內之主張為有理由。
⒋末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。經查，本件違約金之債並無確定給付期限，從而，原告本於系爭讓渡契約書第10條後段約定，請求被告應給付原告30萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即102年7月6日（查本件送達被告之起訴狀繕本係於102年6月24日寄存於臺南市警察局第四分局育平派出所，依民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達自寄存之日起經10日發生效力，而寄存日不算入，上開起訴狀繕本於102年7月5日送達，送達之翌日即102年7月6日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，核與上開規定並無違背，自無不合。逾此範圍之請求，即不應准許。
（三）又原告先位之訴雖一部勝訴一部敗訴，惟本件並無備位之訴所主張系爭讓渡契約仍有效存在之情事，自無審理之必要，併此說明。
二、反訴部分：
（一）反訴原告主張，因反訴原告除了系爭建物所坐落之系爭510-36地號土地中之44.42平方公尺外，無法向國有財產署辦理系爭土地之租賃契約，該不能辦理租賃契約之部分自屬給付不能(即系爭讓渡契約第2條)，依民法第246條規定，該部分約定應屬無效，故系爭讓渡契約中僅關於系爭建物之事實上處分權、其坐落土地之租賃權轉讓，及系爭土地之讓渡占有為有效存在，是否有理由？按系爭讓渡契約第2條並無自屬給付不能無效之情事，而反訴被告因反訴原告給付遲延已解除系爭讓渡契約，故系爭讓渡契約全部，均溯及的失其效力而不存在已如前述。是反訴原告訴請確認系爭讓渡契約中關於系爭建物之事實上處分權、其坐落土地之租賃權轉讓，及系爭土地之讓渡占有為有效存在，為無理由，應予駁回。
（二）反訴原告請求反訴被告歐陽華齡應將系爭建物之房屋稅籍資料之納稅義務人變更為反訴原告，及反訴被告歐陽華齡應協同反訴原告向國有財產署辦理台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地內面積44.42平方公尺土地租賃契約之承租人變更為反訴原告，是否有理由？按系爭讓渡契約全部，均因解除而溯及的失其效力而不存在。是反訴原告請求反訴被告歐陽華齡依系爭讓渡契約應將系爭建物之房屋稅籍資料之納稅義務人變更為反訴原告，及反訴被告歐陽華齡應協同反訴原告向國有財產署辦理台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地內面積44.42平方公尺土地租賃契約之承租人變更為反訴原告，為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告先位之訴主張兩造系爭讓渡契約並無一部無給付不能之情事，因被告給付遲延經原告合法解除契約，兩造系爭讓渡契約之法律關係已不存在，原告依約得向被告請求返還系爭建物、附圖一所示之土地、違約金30萬元及法定近延利息為有理由，逾此之請求為無理由，應予駁回，爰判決如主文第至項所示。反訴原告之訴為無理由，應予駁回，判決如主文第項所示。
四、假執行之宣告：先位之訴原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，原告勝訴如主文第、項，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之；至於主文第項為確認之訴，無從宣告假執行，另原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，均應併予駁回。
五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1項定有明文。查本件本訴訴訟費用經核為25,750元（裁判費），原告之請求一部分有理由、一部分無理由，本院審酌原告起訴請求之金額與其經駁回部分金額之比例及利害關係，認被告應負擔170/250即17,510元，餘由原告負擔。另反訴之訴訟費用經核為12,882元（訴訟標的金額120萬元之裁判費），應由敗訴之反訴原告負擔，爰確定訴訟費用之負擔如主文第、項所示。
七、綜上所陳，本件原告先位之訴為一部分有理由、一部分無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 楊宗倫