臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第727號原 告 吳東和訴訟代理人 李育任律師被 告 永輝光電股份有限公司法定代理人 張祐銘訴訟代理人 黃正彥律師
黃雅萍律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，經本院於民國102年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一百零二年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬壹仟壹佰玖拾陸元，由被告負擔百分之十一即新臺幣貳仟叁佰叁拾貳元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告公司於民國100年2月10日召開董事會，董事會決議被告
公司因業務需要，擬辦理現金發行新股新臺幣（下同）2500萬元，分250萬股，每股10元，本次發行新股，除依法保留百分之15 由員工認購外，其餘由原股東按原持股比例認購，認購不足部分授權董事長洽特定人認足。被告永輝公司乃印製100年現金增資認股繳款通知書，其上記載「本次現金增資本股票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。
員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股10元，向該員工買回，員工不得拒絕」等語，並印有永輝光電第一銀行南科園區分行00000000000之匯款帳號，供認股員工匯款。原告為被告公司技術顧問，兩造立有技術顧問約定書約定原告每月可領得8萬元技術顧問費，由原告提供被告公司有關玻璃化學強化之相關製程及強化爐設計製造等規劃技術諮詢服務，合約期限3年，第1年原告提供技術指導，後兩年原告則提供技術徵詢。況被告公司發給原告之聘書（底部日期載為100年5月25日）所載任期自100年6月1日起生效，於原告擔任被告公司技術顧問期間，被告公司自100年7月起至同年12月止係以「薪轉」名義每月支付薪資予原告，轉入原告京城銀行存戶，故原告受雇於被告公司擔任技術顧問之工作，為被告公司員工，可資認定（勞動基準法第2條、民法第482條參照）。原告因信賴被告公司於上開現金增資認股繳款通知書上向其員工承諾於員工在被告公司上興櫃前離職，被告公司會以原價每股12元向員工買回之訊息，遂於100年9月14日匯款180萬元向被告公司購買其增資發行新股之股票15萬股（即面額1萬股之記名股票15張）。被告公司於通知原告出資認股時，即已認為原告為被告公司員工，否則豈會在上開現金增資認股合約書上使用「員工」之字句，且由原告於合約書上用印簽名。且特定人也可以是員工。
㈡惟101年12月間，原告突然收到被告公司同月5日來函，該函
載稱：「永輝光電股份有限公司自101年12月起結束玻璃強化相關製程及業務，後續已無任何技術指導或徵詢之需求，特以此函通知自101年12月起終止顧問合約」，被告公司既與原告終止勞雇關係，則原告於被告公司不再擔任任何職務，即屬自被告公司離職，原告於101年12月7日去函要求被告公司按兩造之約定以每股12元之價格買回原告所認之股份，被告公司竟以違反公司法之規定為由，拒絕買回原告所認股份，原告至此方知被告公司於通知原告認購增資發行之新股時，即無買回原告股份之意思，顯見被告公司係行使詐術使員工陷於錯誤而出資購買被告公司增資發行之新股。
㈢按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者，
表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言（最高法院100年度台上字第858號裁判要旨參照）。本件原告自被告公司通知離職，被告公司於原告任職技術顧問期間，曾以公司現金增資發行新股，被告公司員工可認購被告公司發行新股之股票，且於被告公司股票上櫃、興櫃前，員工若離職，被告公司則以每股價格12元買回為由，邀集公司員工認購股票，被告公司所為上開買回股票之承諾，並註明於被告公司之100年現金增資認股繳款通知書上，足見被告公司董事會決議增資發行新股之同時，為使其員工願意出資認購被告公司所發行之新股，特別承諾公司員工如於公司上興櫃前離職，公司將以每股12元之價格買回，亦即向員工保證購買被告公司股票，將不用承受任何損失，蓋被告公司必以原價格12元買回之意。從而，原告於認購被告公司發行新股之意思形成過程中，係聽信被告公司向原告所為之願以原價買回股份之承諾，而以180萬元認購15萬股甚明。又原告於被告公司通知離職後，要求被告公司以原價每股12元之價格買回持股，為被告公司拒絕，其拒絕之理由竟係以違反公司法之規定為由而拒絕買回，準此，於原告出資認購新股時，被告公司早已無向員工買回股票之意願，被告公司顯係施用詐術使原告陷於錯誤而使原告出資向被告公司認購新股，原告以本書狀繕本之送達作為撤銷認股行為之意思表示，從而，原告既以民法第92條規定撤銷認股行為之意思表示，被告公司受領原告180萬元之股款即無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，原告自得爰依不當得利之法律關係請求被告公司返還其所受領180萬元股款。
㈣原告爰依民法不當得利之法律關係請求被告公司返還180萬
元之股款，原告並願返還被告公司15萬股之股份。又本件訴外人許靜茹亦為被告公司員工，其自被告公司離職時亦要求被告公司買回其所認股份，同樣係遭被告公司以違反公司法為由拒絕買回，許靜茹即以遭詐欺為由提起返還股款訴訟，經本院新市簡易庭101年度新簡字第217號確定判決被告公司應返還許靜茹股款，益證被告公司係使用詐術使原告陷於錯誤而為認股行為甚明。
㈤另原告為被告公司之技術顧問，兩造約定自101年1月起原告
每月領取8萬元技術顧問費，而被告公司於101年12月5日發函終止兩造勞雇關係，已如前述，惟被告公司竟在終止勞雇關係前，未經原告同意，就6個月份之技術顧問費僅給付每月4萬元，轉入原告於京城銀行之存戶，故被告公司尚欠原告總計24萬元之技術顧問費（4萬元×6＝24萬元），從而，原告爰依技術顧問約定書第2條之約定請求被告公司給付積欠之24萬元技術顧問費。
㈥並聲明：
⒈被告應於原告返還或移轉持股15萬股（按：起訴狀誤載為
1萬5千股，業於102年11月26日具狀更正，見本院卷第96頁）予被告之同時，給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應給付原告24萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈦對被告抗辯所為之陳述：
⒈按公司除依第158條、第167條之1、第186條及第317條規
定外，不得自將股份收回、收買或收為質物，公司法第167條第1項定有明文。又按公司除法律另有規定外，得經董事會以董事三分之二以上之出席及出席董事過半數同意之決議，於不超過該公司已發行股份總數百分之五之範圍內，收買其股份，公司法第167條之1第1項亦定有明文，是公司雖不得買回自己之股份，惟經董事會以董事三分之二以上出席，出席董事過半數之同意，亦可於不超過該公司已發行股份總數百分之五範圍內收買其股份。
⒉被告公司於100年2月10日召開董事會決議增資發行新股，
並同時決議如員工自公司離職，公司將以原價買回員工認購之股份，此據上開另案101年度新簡字第217號許靜茹與被告公司訴訟中，法院傳喚之證人黃紹平於101年8月9日到庭證稱：我有參與董事會，當時有決議向員工買回這部分，所以繳款通知書上面才會載明向員工買回的價格及條件，這是董事會的意思。…現金增資部分，原來認購資格是員工及原股東，不足的部分（包括員工及原股東認購不足的部分），授權董事長洽由特定人認足，所謂特定人認足部分，由董事長同意的人，授權董事長處理的部分，有可能超脫員工及原股東以外的第三人等語綦詳，參以黃紹平於100年2月10日被告公司召開董事會當時係被告公司之董事兼總經理，其親自參與該次董事會之進行並全程參與決議之過程，其證稱該次董事會確有決議要買回員工認股之部分，應可採信，從而，原告依據被告公司100年現金增資認股繳款通知書所載買回之約定，請求被告公司應以每股12元之價格買回原告之持股15萬股（總共180萬元），原告並願移轉持股15萬股予被告公司。
⒊因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意
思表示，民法第92條第1項已有明文；又「民法第92條第1項所謂詐欺，雖不以積極之欺罔行為為限，然單純之緘默，除在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務者外，其緘默並無違法性，即與本條項之所謂詐欺不合。」（最高法院33年上字第884號判例要旨參照）。
本件被告公司增資發行新股，供員工認購，在認購書上並明載「員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股12元，向該員工買回…」等語為條件，吸引原告購買，又證人黃紹平再於另案102年度新簡字第178號返還不當得利事件（該案現由本院新市簡易庭審理中）102年6月11日證稱：「…當時認購書上也有說明如果員工要離開永輝的話就要強制購買回來…」、「當時認購書是說員工如果離職股票就是要以原價賣回公司，但是上面是沒有說強制這二個字」、「…我當時是擔任永輝公司的總經理，所以這些事情我都知道」等語，益證被告公司係以員工離職以原價買回為吸引原告認購新股之條件，同樣的，原告亦應以原價賣回被告公司，嗣後被告公司卻以違反公司法之規定為由，拒絕買回股份，被告公司所為，顯係積極明載買回條件而使原告陷於錯誤出資認購新股，核其所為，實足以構成民法第92條之詐欺而致原告為意思之表示。
⒋再按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，民法第11
1條前段定有明文，至同條但書「除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效」之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之（最高法院87年度台上字第127號、86年度台上字第174號裁判要旨參照）。本件被告公司辯稱系爭買回條款違反公司法第167條之1第1項之規定，違反法律強制規定云云，惟如系爭買回條款係因違反法律強制規定而無效，則因100年現金增資認股合約書已詳載於員工離職時，被告公司則以12元買回，而原告亦係基於系爭買回條款始決定出資認購新股，故系爭買回條款之有無必會牽動原告是否出資認購新股之意願，茲系爭買回條款如違反法律強制規定而無效，參酌上開最高法院裁判要旨，本於誠信原則予以斟酌後，應認系爭買回條款無效，則本件現金增資認股合約應全部無效，被告公司取得180萬元即無法律上之原因而應返還原告。
⒌兩造是先在100年5月間簽立技術顧問約定書後，原告才收
到聘書。聘書上面的標題已經記載是被告公司的聘書，且原告擔任觸控面板保護玻璃強化技術諮詢，與技術顧問約定書第一條所載原告應提供製程規劃技術諮詢，包括玻璃化學強化之相關製程等等工作，係屬相同。故原告是先簽完技術顧問約定書後，被告才核發聘書給原告。依原告於京城銀行之存摺，原告在100年7月至12月，均有領取每月8萬元顧問費用，有扣除稅金，實領76,760元或76,820元。因為原告在100年6月1日領到聘書後，被告公司都是以薪資轉帳的方式給付，101年以後才用轉帳方式。縱令並非自被告公司帳戶轉到原告戶頭，可是原告自100年6月1日起，確實有受領到被告公司每月8萬元之薪資，至於該筆款項是被告公司或是被告公司的控制公司上曜公司所匯，都不會影響原告自100年6月1日受聘於被告公司之事實。
⒍另被告公司總經理黃南豪雖於102年9月4日到庭證稱：「
（原告的顧問費曾否調整過金額？）去年營運比較不好時，我有於去年五月間向原告提起可否將顧問費減半給付，原告當時有同意，所以我們才會將顧問費減半。」、「（你與原告討論顧問費減半的時候，有無其他人在場？）我是電話告知原告，也親自到工廠與原告見面，去原告工廠的時候，原告的太太也在場，原告的太太應該有聽到我們討論顧問費減半的內容。」等語，惟黃南豪既然會到原告經營之工廠與原告見面討論顧問費減半事宜，顯見原告對於顧問費減半一事並未表示同意，且黃南豪理應於原告表示同意顧問費減半時，與原告簽立同意顧問費減半之書面協議，以免事後有所爭執，何以黃南豪竟捨此不為而未留存原告同意減半之證據？雖被告公司聲請傳訊證人黃南豪，惟黃南豪原為被告公司董事長特別助理，後又被拔擢為總經理，其證詞應有所偏頗而不足採信。況黃南豪另證稱：「（原告問：證人有電話通知我要減半，但是我不同意，所以他才到工廠來找我，如果我有同意，為何證人沒有叫我另外簽一個同意減半的文書？）那時候想雙方是顧問合作關係，原告沒有表示反對意見，所以就沒有簽同意減半之文書。」等語，則原告未表示反對意見，並不代表原告同意顧問費減半，從而，被告公司並無證據證明兩造業已達成顧問費減半之合意，被告公司應按月給付8萬元顧問費予原告，故原告請求被告公司應補足6個月總共24萬元之技術顧問費差額，應有理由。
二、被告則請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行，並以下列情詞置辯：
㈠關於原告請求被告買回股份部分：
⒈原告主張受被告詐欺部分，自應依民事訴訟法第277條之
規定負舉證之責，惟原告就此部分，並未舉證以實其說，自難認為真實。
⒉原告主張：「依民法第92條第1項前段及最高法院100年度
台上字第858號裁判要旨，原告等受被告施用詐術陷於錯誤而認購新股」云云，惟文中敘述之過程，僅能顯現被告事後未能買回，並無法證明被告於發行新股之時，已有詐欺之意圖及行為，致原告認購新股受有詐欺之情事，此部分，原告之主張，無證據證明。
⒊原告於100年9月14日並非被告公司之員工，亦非被告之受僱人，此向國稅局函調原告100年之財產所得清單即明。
原告於同日購買被告公司增資股份，係以「特定人」之身分買受，非以被告公司「員工」之身分買受，此由原告提出100年現金增資認股繳款通知書第二行載：「特定人可認股數150,000（股）」，足以證明原告確實為特定人認股，原告既非被告公司員工，則原告依增資認股繳款書附註：「員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格買回」為由請求被告買回云云，顯不符請求被告公司買回之條件，被告並無買回之義務，原告之主張，並無理由。
⒋原告係以其專業，自100年12月起擔任被告公司之顧問，
自101年1月起才領顧問費，此據被告公司出具之原告101年度扣繳憑單載明所得類別為9A執行業務所得，足證被告並非被告公司之員工。
⒌又依行政院勞工委員會80年5月30日台（80）勞動一字第
12352號函、82年1月12日台（82）勞動一字第52173號函之解釋，如屬於委任關係，即不屬於勞動基準法第2條第1款所稱之勞工。本件原告主張領有被告公司之薪資，即屬於被告公司之員工，與法不合。
⒍原告非被告公司員工，僅為被告公司所委任聘任之技術顧
問，不在被告公司指揮監督下勞動，也不受被告公司之考核，且不具有人格之從屬性，兩造肩部存在僱傭關係。
⒎而所謂特定人，依證人黃紹平（為被告公司前總經理）於
另案101年新簡字第217號清償債務事件101年8月9日言詞辯論程序證稱：「現金增資部分，原來認購資格是員工及原股東，不足的部分（包括員工及原股東認購不足的部分），授權董事長洽由特定人認足，所謂特定人認足部分，由董事長同意的人，授權董事長處理的部分，有可能超脫員工及原股東以外的第三人。」「當時的格式只有針對員工買回，當時會議沒有考量到員工眷屬的部分。」「公司邀請員工認股時，沒有宣布員工離職時要買回員工眷屬的股份，只有買回員工的部分。」。
⒏依證人黃紹平之證述，非被告公司員工，亦可經董事長同
意洽由特定人認購，本件原告認股之時，並非被告公司的員工，但係屬於董事長同意得由特定人認購之人，原告既非屬被告公司員工，即無法依現金增資認股繳款通知書之約定，請求被告買回其股票。原告之請求無理由，請予駁回。
⒐關於另案101年度新簡字第217號判決第9頁部分，要員工
離職才能知悉不買回，但本件一開始原告就是以特定人身分來認股，並非為被告公司員工，所以該判決就此部分的認定無法拘束本案。
⒑綜上所述，原告之主張，顯與卷內證據資料不符，被告並
無詐欺之情事，而原告亦非被告公司員工，並無請求被告買回其股份之權利基礎，亦欠缺權利保護要件，被告並無不當得利，原告之訴無理由，請求駁回。
㈡原告請求被告公司應補足6個月共計24萬元之顧問費部分：
⒈原告提出之技術顧問約定書，並無約定：不論公司營運狀
況為何，顧問費用均不得變動等情事，故技術顧問契約書尚難資為原告請求被告公司應按月給付原告8萬元之顧問費之依據。
⒉證人黃南豪於102年9月4日當庭證稱：「剛開始談的時候
原告沒有表示不同意顧問費減半，直到執行三個月後，部門決定要收掉，也就是不再給付原告任合顧問費，原告就提出一張他與公司簽立的合約給我看，我當時向公司提報繼續維持一半的顧問費金額。」、「顧問費減半後，公司仍用轉帳方式匯入原告帳戶。」、「減半後轉帳入原告帳戶的三個月中，原告沒有向我反應金額有調整。」「後來繼續維持一半顧問費用，有再繼續支付三個月，最後付到101年11月。」、「有半年的時間都是每月付四萬元給原告，這半年付款期間原告對收受四萬元從未表示異議。」、「雙方是顧問合作關係，原告沒有表示反對意見，所以就沒有簽同意減半的文書」。
⒊證人黃南豪當庭提出電子郵件，亦與證人上開證述內容相符，被告依序說明如下：
⑴（101年9月21日）被告公司財務經理黃秋蓉發文給總經
理黃南豪：上次您與吳顧問商量先將顧問費用由八萬提至四萬元三個月份，如果公司營運狀況仍不理想，再討論向下調整顧問費，目前恰已滿三個月，是否要與他再討論顧問費調整一事？⑵（101年9月21日）被告公司總經理黃南豪回文給財務經
理黃秋蓉：與吳顧問溝通，十月份起停止支付顧問費用。
⑶（101年10月1日）被告公司總經理黃南豪回文給財務經
理黃秋蓉：上星期五已向陳總報告吳顧問合約問題，今天也向吳顧問電話說明希望再作調整，一般仍以四萬/月進行支付，煩請知悉！⒋依上開電子郵件，足以證明被告公司在六月份已調整顧問
費用為四萬元，九月份央請黃南豪總經理再向吳顧問討論是否停止支付，最後與吳顧問討論結果為維持每月四萬元之顧問費。
⒌若未經原告吳東和顧問之同意，被告公司財務經理豈會核
發每月四萬元之顧問費予原告？而原告自101年7月後半年來僅收受每月四萬元之顧問費，均未向公司提出質疑或異議。甚至在總經理黃南豪轉達被告公司不再支付顧問費用，原告不同意，之後再達成繼續維持每月四萬元之顧問費，原告收受至101年11月份，原告亦無異議，顯見兩造確實已有調整顧問費用之共識。
⒍原告於102年9月4日已當庭自承「總經理黃南豪有電話通
知我要減半」，雖又稱原告不同意，且未簽署另外一份減半的文書云云，惟查，顧問費用之調整，並非一定要以書面為之，故雖未簽署書面，但有其他證據佐證，亦得為兩造間調整契約內容之依據，依證人黃南豪之證述及被告公司六個月之匯款均為每月四萬元，原告收受後均未異議等情，自可反證兩造間確實有調整顧問費用之事。
⒎被告公司因有關玻璃強化製程及強化爐設計製造規化技術
，商請原告擔任技術顧問，惟101年中，公司此部分之生產營運縮減，被告公司乃與原告商討將顧問費用減縮為每月4萬元，原告亦答應，故原告自101年7月起收受4萬元之顧問費用，均無異議。原告與被告間就顧問費用減縮部分成立新的契約意思表示。
⒏上揭聘書是聘原告擔任被告公司董事長顧問，並非如技術
顧問約定書，是不相同的，故技術顧問約定書並非自100年0月0日生效，而係從101年1月起生效。技術顧問約定書簽立時間是在100年底。被告自101年1月起支付顧問費用8萬元，所以本件兩造之顧問契約是101年起生效，反推技術顧問約定書應是在100年底簽立。原告在100年7月至12月之顧問費用都是薪資轉帳，與被告公司的不同。
⒐綜上所述，原告確實知悉被告公司調整顧問費用之事，且
於收受每月四萬元之顧問費用長達六個月之久，均無異議，茲再以技術顧問契約作為本件請求之依據，與經驗法則不合，顯有違誠信原則，原告之訴，並無理由。
三、兩造不爭執事項為：㈠原告受聘擔任被告公司之技術顧問，約定任期3年，約定每月領取8萬元。原告自101年7月至102年1月每月領取4萬元。
㈡被告公司於100年2月1日召開董事會，董事會決議辦理現金增資發行新股25,000,000元，分2,500,000股發行。
㈢原告以特定人身分於100年9月14日匯款180萬元以每股12元
之價格認購被告公司發行之15萬股份，被告公司於100年現金增資認股合約書記載「本次現金增資本股票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股12元，向該員工買回，員工不得拒絕」。
㈣原告於101年12月7日去函要求被告公司應按兩造之約定以每
股12元之價格買回原告所認之股份，被告公司以違反公司法之規定為由，拒絕買回原告所認股份。
㈤被告公司員工許靜茹曾以受被告公司詐欺為由訴請撤銷認股
行為，經本院新市簡易庭判決許靜茹於返還或移轉持股5,000股之同時，被告公司應給付許靜茹5萬元，並已判決確定。
四、本件爭執事項為：㈠原告依不當得利之法律關係請求被告公司返還出資認購新股
之180萬元，是否有理由？㈡原告請求被告公司買回其股份，是否違反公司法第167條第1
、2項強制規定，而有給付不能情事？㈢原告請求被告公司給付6個月總共24萬元之技術顧問費差額
，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告依不當得利之法律關係請求被告公司返還出資認購新股之180萬元，為無理由：
⒈按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例要旨參照）。
⒉被告公司於100年現金增資認股合約書記載「本次現金增
資本股票，在公司上興櫃前，除公開釋股外，不得買賣。員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格，每股12元，向該員工買回，員工不得拒絕」等語，為兩造所不爭執（見本院卷第66、84頁），經將上開用語與證人黃紹平（按：為被告公司前總經理）於另案101年新簡字第217號清償債務事件101年8月9日言詞辯論程序證稱：「現金增資部分，原來認購資格是員工及原股東，不足的部分（包括員工及原股東認購不足的部分），授權董事長洽由特定人認足，所謂特定人認足部分，由董事長同意的人，授權董事長處理的部分，有可能超脫員工及原股東以外的第三人。」、「當時的格式只有針對員工買回，當時會議沒有考量到員工眷屬的部分。」、「公司邀請員工認股時，沒有宣布員工離職時要買回員工眷屬的股份，只有買回員工的部分。」等語（見該次筆錄第3頁）相核，足見被告公司本次增資認股的對象分為三類，即員工、原股東以及董事長所洽之特定人。
⒊原告固主張被告公司於通知原告出資認股時，即已認為原
告為被告公司員工，否則豈會在上開現金增資認股合約書上使用「員工」之字句，且由原告於合約書上用印簽名，且特定人也可以是員工，原告自被告公司離職，被告公司竟以違反公司法之規定為由，拒絕買回原告所認股份，顯見被告公司係行使詐術使原告陷於錯誤而出資購買被告公司增資發行之新股等語，惟查：
⑴由原告提出100年現金增資認股繳款通知書第二行載：
「特定人可認股數150,000（股）」等文字（見補字卷第15頁），足認原告購買被告公司增資股份係以「特定人」之身分買受，並非以被告公司「員工」之身分買受，又兩造均不爭執原告乃係受聘擔任被告公司之技術顧問（見本院卷第66、84頁），其與被告公司間之法律關係自屬委任契約，要難認其為被告公司員工，因此，即使增資認股繳款書附註：「員工如在公司上興櫃前離職，公司則以原價格買回」等語，亦應僅係針對具有「員工」身分的認股人所為之特約，原告既以「特定人」之身分認股，實際上又不具有「員工」身分，自不因該附註之內容，而使原告變成具有「員工」之身分。又審酌其他「員工」如訴外人許靜茹等人認股之股數不過4,000股至10,000股之譜（見補字卷第35-40頁、本院卷第90-94頁），與原告認股股數高達15萬股顯然不同，是原告顯非基於員工身分認股，堪可認定。
⑵再查，該附註既係針對具有「員工」身分的認股人所為
之特約，而原告係受聘擔任被告公司之技術顧問，不具有「員工」身分等情，業經認定如上，因此，姑不論被告公司上開特約約定是否有詐欺「員工」之行為或意思，經核應與原告無涉，是原告依該附註約定主張被告公司係行使詐術使原告陷於錯誤而出資購買被告公司增資發行之新股等語，要屬無據。
⑶此外，原告復未舉證證明其認股係被詐欺而為表示，是
原告主張被告公司係行使詐術使原告陷於錯誤而出資購買被告公司增資發行之新股等語，要無可採。
⒋依上所述，原告無法舉證證明被告公司顯係施用詐術使原
告陷於錯誤而使原告出資向被告公司認購新股，其所為撤銷認股行為之意思表示，自屬無效，從而，被告公司受領原告180萬元之股款即非無法律上之原因而受利益，則原告依不當得利之法律關係請求被告公司返還其所受領180萬元股款，於法無據，不應准許。
㈡原告請求被告公司給付6個月總共24萬元之技術顧問費差額，為有理由：
⒈按主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更
或消滅所須具備之特別要件，負主張及舉證之責任（最高法院83年度台上字第1946號民事裁判要旨參照）。⒉經查，原告受聘擔任被告公司之技術顧問，約定任期3年
，約定每月領取8萬元。原告自101年7月至102年1月每月領取4萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷第66、84頁），又依被告公司101年12月5日函之記載，兩造顧問合約自101年12月起終止（見補字卷第33頁），因此，被告公司於顧問合約終止前自有依約全額給付顧問費之義務，堪可認定。
⒊被告辯稱兩造自101年7月起就顧問費用減縮為4萬元成立新的契約意思表示等語，惟查：
⑴黃南豪於102年9月4日固證稱：「剛開始談的時候原告
沒有表示不同意顧問費減半，直到執行三個月後，部門決定要收掉，也就是不再給付原告任合顧問費，原告就提出一張他與公司簽立的合約給我看，我當時向公司提報繼續維持一半的顧問費金額。」、「顧問費減半後，公司仍用轉帳方式匯入原告帳戶。」、「減半後轉帳入原告帳戶的三個月中，原告沒有向我反應金額有調整。
」「後來繼續維持一半顧問費用，有再繼續支付三個月，最後付到101年11月。」、「有半年的時間都是每月付四萬元給原告，這半年付款期間原告對收受四萬元從未表示異議。」、「雙方是顧問合作關係，原告沒有表示反對意見，所以就沒有簽同意減半的文書」等語（見本院卷第45頁背面至第47頁背面），然黃南豪原為被告公司董事長特別助理，其後復擔任被告公司總經理，其證詞難認毫無偏頗，且黃南豪另證稱：「（原告問：證人有電話通知我要減半，但是我不同意，所以他才到工廠來找我，如果我有同意，為何證人沒有叫我另外簽一個同意減半的文書？）那時候想雙方是顧問合作關係，原告沒有表示反對意見，所以就沒有簽同意減半之文書。」等語（見本院卷第47頁背面），亦足見原告當時僅係未表示反對意見，而證人自行將之解讀為原告同意顧問費減半，是證人上開證言不足以證明原告業已同意顧問費減半。
⑵至證人黃南豪所提出之電子郵件（見本院卷第50頁），
經核均係證人黃南豪與被告公司財務經理之內部郵件，要難以此資為原告同意顧問費減半之證據。
⑶被告另辯稱原告自101年7月起收受4萬元之顧問費用，
均無異議。原告與被告間就顧問費用減縮部分成立新的契約意思表示等語，惟按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院86年度台上字第3609號民事裁判要旨參照），經核縱使原告自101年7月起收受4萬元之顧問費用，均未為異議，亦僅屬單純沈默，尚不能將之認定為默示意思表示，是被告此部分之辯詞，亦非可採。
⑷此外，被告復未舉證證明顧問費減半此法律關係變更之
事實，是被告辯稱兩造自101年7月起就顧問費用減縮為4萬元成立新的契約意思表示等語，核屬不能證明。⒋因此，被告公司於顧問合約終止前有依約全額給付顧問費
之義務，而原告自101年7月至102年1月每月僅領取4萬元顧問費，均經認定如上，則原告請求被告公司給付6個月總共24萬元之技術顧問費差額，為有理由，應予准許。㈢綜上所述，原告依據顧問合約之法律關係，請求被告給付原
告240,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至原告依不當得利之法律關係請求被告公司返還出資認購新股之180萬元部分，為無理由，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列，均附此敘明。
七、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，參酌同法第91條第1項規定法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之之立法意旨，法院於終局判決時可一併確定其費用額為原則，僅未一併確定費用額時，始例外於判決有執行力後，依聲請確定之。故本院自得於本件判決時，一併確定兩造應負擔之訴訟費用額。
查本件訴訟費用21,196元（即第一審裁判費21,196元），爰依原告請求部分勝敗比例，定兩造各自應負擔之金額如主文第3項所示。
八、又本件為關於財產權之訴訟，所命給付之金額未逾50萬元之所為被告敗訴判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，就原告勝訴部分依職權宣告假執行；並依同法第392條第2項規定，依職權宣告被告如以主文第4項但書所示金額為原告預供擔保者，得免為假執行。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 吳幸芳