臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第86號原 告 陳櫻丹訴訟代理人 蘇文奕律師被 告 謝林月霞
謝清宏謝清茂謝文宗謝文雄共 同訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，經本院於民國103年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地有通行權存在。
被告應將前項土地上如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。原告起訴請求確認其就被告五人所共有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○號土地（下稱系爭559之9地號土地）有通行權，而被告則否認原告有通行權存在，是原告所主張之上開通行權是否存在即屬不明確，而原告此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，依上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠原告所有坐落台南市縣○○區○○○段○○○○○○○號土地（
下稱系爭559之14地號土地），係民國86年間分割自同段559之4地號土地，而559之4地號土地則係54年間分割自559地號土地，559地號土地於54年間分割以前，原係經由南鄰之559之1地號土地（即關新一街）通行，於54年間分割後，造成
559、559之2、559之4地號土地與關新一街並無連接，559之4地號土地必須經由559之5地號土地始能連接關新一街，後來，559之5地號土地再於75年間分割增加559之7、559之8、559之9地號土地。
㈡按因土地之一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。又「系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利。」此最高法院57年台上字第901號著有判例明文。另，民法第789條之立法意旨在於因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害，此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院71年台上字第2665號判決意旨參照）。
㈢原告所有系爭559之14地號土地，東鄰之559之3地號土地為
訴外人吳朝貴所有、559之17地號土地為訴外人吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰之559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，南鄰之559之5地號土地為被告謝文宗、謝文雄所有，同為南鄰之559之9地號土地則為被告謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等人所共有，西鄰之560之5地號土地則為訴外人翁振源所有，顯然原告所有系爭559之14地號土地，四周概為他人所有之土地所圍繞。而原告所有系爭559之14地號土地，必須經由560之5地號土地始能通往關新路、必須經由559之9地號土地始能通往關新一街，故應足認原告所有系爭559之14地號土地與外面之公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。
㈣因原告所有系爭559之14地號土地有不通公路之情形，係54
年間之分割所造成，業據前述，參諸民法第789條第1項前段規定，原告僅得通行他分割人之土地以至公路，又559之9地號土地原即係供559之5、559之7、559之8地號土地通行之用，如供原告通行，亦係對周圍地損害最少之處所及方法，惟原告於99年5月間取得系爭559之14地號土地之所有權後，被告等人不願供原告通行，故原告請求通行被告等人共有之系爭559之9地號土地以聯絡道路，自屬有據。
㈤又「土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，為民法第787條第1項所明定。被上訴人本於該規定，請求上訴人應將坐落桃園縣○○鄉○路○段○路○○段00000000000000地號土地內如原判決附圖二所示B黃色部分土地地上物清除，供被上訴人於建造核一－頂湖三四五KV線一○五塔基及裝塔架線工程期間通行，自屬有理由。」此最高法院87年台上字第875號著有判決明文。則原告請求將通行土地上被告所設置之障礙物除去，亦屬有據。
㈥原告因係99年5月間始取得系爭559之14地號土地之所有權及
559之15地號土地之應有部分，不知該土地先前分割之沿革，因認經由560之8地號土地通往西邊之關新路，通行之路徑較短，曾於100年間向本院起訴請求確認對於560之8地號土地有通行權存在，案列本院100年度訴字155號（未股承辦）。審理過程中，因本院曉諭系爭559之14地號土地係因共有人分割土地才形成袋地，僅得通行他分割人之土地，原告因而撤回該案件之起訴，附此敘明。
㈦並聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告則聲明：請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯：㈠原告所有系爭559之14地號土地及其上之房屋（門牌號碼台
南市○○區○○路○段000號，下稱系爭房屋）與同段559之15地號土地，因原所有人欠款被債權人拍賣，原告於99年5月間向本院標得，而依最高法院見解，拍賣性質屬於繼受取得（最高法院71年度台上字第3004號裁判參照）。原告應依前手之通行路線通行，且559之14地號土地非屬袋地：
⒈系爭房屋由原告前手興建完成登記於88年1月19日，該房
屋為保存登記之房屋，自是有使用執照，而保存登記有指定建築線（建築法第48條參照），因被告等人居於該地區，自是知悉原告前手之情形，原告前手之通行權路線為經由同段560之8地號之土地，560之8地號之所有權人為訴外人李雪、沈文量。
⒉原告可由指定建築線了解原告前手通行權之路線，是否經
同段560之8地號之土地上通行，既已有原告前手之通行權存在，基於損害最小之原則，原告既是繼受取得，自應維持相同的通行權路線。
⒊依台南市關廟區公所所提出之「土地使用權同意書」上記
載，就系爭559之14地號土地上之房屋指定建築線通行道路，為560之8地號之土地，訴外人李雪、沈文量（即560之8地號之土地所有權人）均有同意，且此通行權具有準物權之效力，不因建物讓與而消滅（最高法院83年度台上字第2239號裁判），基於損害最小原則，應維持此通行權路線較妥當。系爭559之14地號土地及系爭房屋既有其前手鄰地通行權路線可供出入，依上開最高法院之裁判意旨，認為此項鄰地通行權，原具有準物權性質，不因嗣後土地輾轉讓與而消滅。承上，既然系爭559之14地號土地及系爭房屋本有道路可通行，自非袋地。
⒋再依台南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，「
本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」，在該地出入的有好幾戶，應該符合公眾通行之情形。足見原鄰地通行之道路，依上開條例規定，已是現有巷道，故系爭559之14地號土地自非袋地。
㈡原告不能依民法第789條第1項之規定主張通行權：
⒈原告所有系爭559之14地號土地所在之東邊為559之17地號
之土地，此土地目前已開闢為道路使用，足見，系爭559之14地號土地有可與外面道路連絡。只是，該路面寬度未達6米，車輛出入較不方便。
⒉依最高法院69年度台上字第266號裁判，「民法第七百八
十九條第一項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用」、最高法院83年度台上字第2239號裁判，「上訴人既因讓售訟爭土地之一部分，致被上訴人輾轉受讓之五二七－一號土地未能通達公路，依民法第七百八十九條第一項規定：『因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地』及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨，被上訴人請求確認其對上訴人所有訟爭土地有通行權存在，並主張上訴人應拆除地上物容忍其通行，洵非無據」。
⒊如前所述，原告之前手本即由560之8地號之土地出入，現
因其前手之房屋、土地，改由原告取得，故560之8地號土地所有權人才不讓原告通行，參諸最高法院69年度台上字第266號裁判，此情形係輾轉讓與第三人後，始發生之情形，故不復有民法第789條第1項之適用。
⒋再由最高法院83年度台上字第2239號裁判意旨可知，鄰地
通行權屬準物權性質，不因土地輾轉讓與而消滅，故原告仍可通行560之8地號之土地，與公路連絡。
㈢原告主張通行被告等人共有之土地，顯然不是損害最小之方案，蓋：
⒈依最高法院82年度台上字第1078號裁判，「民法第七百八
十七條第二項關於鄰地通行權人應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之之規定，依誠信原則，於民法第七百八十九條第一項所定袋地通行權之情形，亦有其適用」、最高法院99年度台上字第1151號裁判，「按袋地通行權係屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，就土地任意為一部之讓與或處分，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與，而使土地成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路」。
⒉原告之土地可經由下列通行路線而到達公路：
⑴原告可經由560之5到達關新路（目前原告以此路線通行，下稱第一方案）。
⑵經由559之3之土地，而到達馬路（559之17地號之土地，下稱第二方案）。
⑶利用原告自己所有559之15之土地，經由560之8之土地
，而到達關新路（下稱第三方案，即原告前手指定建築線之通行路線）。
⑷經由被告等人所共有系爭559之9之土地與馬路連絡（即原告主張之方案，下稱第四方案）。
⒊第一方案經過560之5地號之土地約十幾公尺，可直線到達
關新路；第二方案對原告最便利，因559之17地號之土地現為道路之用；第三方案經由560之8地號之土地約20公尺左右，原告之前手既有指定建築線，且曾經560之8地號土地之所有人同意，可接續利用；第四方案經過被告等人共有之土地，約41.8公尺，要拆除被告等人之部分固定物長度最長。
⒋基上，參諸上開最高法院見解，原告所選擇之通行路線，
應擇其周圍地損害最小之處及方法為之，就本案而言，以第二方案損害最小，但559之17馬路寬未達6公尺左右，是其缺點；而第二、三方案所通行之路線，係空地不需拆除固定物，損害次之；第四方案長度最長，需拆除之固定物最多，損害最大。
⒌又原告在競標系爭559之14地號土地及系爭房屋時，自是
會前往現場查看，再查閱地籍圖，足見，系爭559之14地號土地為袋地之情形，為原告所得預見，故原告自不得以損人利己之方式，而主張其通行權路線。
㈣原告主張於77年之前系爭559之14地號土地經由系爭559之9地號通行馬路之通行方式，應於77年即已消滅，蓋：
⒈依學者謝在全所著民法物權論上冊第296頁，「（四）消
滅（指通行權）準此以觀，必要通行權之消減原因可得而言至少有四：四、是自己嗣後以任意行為造成不能或難以通行之情況」（新學林出版公司，99年9月修訂五版）。
⒉退萬步言，縱原告前手於77年之前，曾通行系爭559之9之
土地，但自77年以後即未再通行已如前述，且原告之前手吳美惠亦自行（至少）於92年在599之14地號土地上，房屋前之空地興建採光罩（見被證九，由照片顯示出日期為92年12月17日），阻斷559之9與559之14之通路。
⒊基上，原告之前手吳美惠嗣後基於己意之任意行為（假設
有通行權的前提），造成不能通行之情況，是其通行方式自已消滅。
㈤反觀由560之8通往馬路之通行方式（權）並未消減，蓋：
⒈原告起訴時（102年1月15日），560之8之土地所有人，仍
為訴外人沈文量、李雪，與87年5月份之「土地使用權同意書」一樣，仍是沈文量、李雪（詳見該同意書），又加上自87年以後560之8一部土地，也確實作為通行之用，而通行權為準物權之性質，不因嗣後土地之輾轉讓與而消滅，更何況560之8地號土地之所有人並未改變，依舉輕明重之法理，此通行權自更無消滅之理。
⒉另依最高法院90年判字第1053裁判，「原告所有南投縣○
○鎮○○○段○○○○○○○號土地，據原告自陳其於六十八年間在其地上與鄰近共十五戶居民集體興建住宅。而上開土地上所留設通往碧山路之碧華巷，既係集體興建住宅時所留設，即屬上述規則所指曾指定建築線之巷道。另該巷道既未經南投縣政府主管建築機關為有礙公共安全、衛生、交通等之認定，且嗣於七十六年間依建築法第二七條之規定，授權被告准就毗鄰之同地段六三五地號土地，核發朱○華集體興建住宅之建造執照，是事實上已為無礙公共安全、衛生、交通之認定。該碧華巷即已屬上述規則所定『曾指定建築線之現有巷道』」；再依台南市建築管理自治條例第6條第1項第2款規定，「本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書」。
⒊由上開實務見解可知，560之8已是現有巷道，故其通行權
自是未消滅，本件自無捨現有巷道不通行，改通行被告所有系爭559之9之土地之理由。
㈥綜上所述，就系爭559之14地號土地以通行559之15（原告亦
為共有人之一）、560之8地號之土地，或通行原告目前通行之路線，經由560之5到達關新路，均優於經由被告所共有之系爭559之5地號土地之通行路線為優。原告固有通行權之權利，但其方案需非損害最小之方案，故被告等人自難以贊同。
四、兩造不爭執事項為：㈠坐落台南市縣○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上門牌
號碼台南市○○區○○路○段000號房屋為原告於99年5月間因買賣而取得所有權，坐落同段559之9地號土地則為被告5人所共有。
㈡原告所有系爭559之14地號土地，東鄰之559之3地號土地為
訴外人吳朝貴所有、559之17地號土地為訴外人吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰之559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，南鄰之559之5地號土地為被告謝文宗、謝文雄所有，同為南鄰之559之9地號土地則為被告謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等人所共有，西鄰之560之5地號土地則為訴外人翁振源所有。
㈢系爭房屋起造人吳美惠於87年5月間聲請建築執照時，曾由
李雪、沈文量在土地使用權同意書上用印，同意提供560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設路，沈金坤、李丁波、吳美惠曾於上開同意書用印，同意提供559之15地號、面積162平方公尺中128.75平方公尺作為私設路。
五、本件爭執事項為：㈠原告所有系爭559之14地號土地是否為袋地？㈡原告請求依民法第789條第1項規定通行被告等人共有之559
之9地號土地是否有理由？
六、本院之判斷：㈠原告所有系爭559之14地號土地為袋地：
⒈按因土地之一部讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段定有明文。又按系爭土地原屬兩造共有，分割後上訴人所有土地既為他人之地所圍繞，以致不通於公路，如上訴人出賣與訴外人部分之土地全無隙地可供其通行，而被上訴人之土地係與上訴人之土地相鄰接，且屬原共有地之一部因分割取得其所有權，按諸民法第787條及第789條之規定，自不能謂上訴人無通行被上訴人土地以至公路之權利（最高法院57年台上字第901號判例參照）。再按民法第789條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756號判決意旨參照）。
⒉經查，原告所有系爭559之14地號土地，東鄰之559之3地
號土地為訴外人吳朝貴所有、559之17地號土地為訴外人吳朝貴與吳朝丞共有，北鄰之559之13地號土地為訴外人蔣翠芳所有，南鄰之559之5地號土地為被告謝文宗、謝文雄所有，同為南鄰之559之9地號土地則為被告謝林月霞、謝清宏、謝清茂、謝文宗、謝文雄等人所共有，西鄰之560之5地號土地則為訴外人翁振源所有等情，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖為證（見本院卷第78頁、第80-90頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第186、189頁），是原告所有系爭559之14地號土地四周均為他人所有之土地所圍繞，堪可認定。
⒊次查，原告所有系爭559之14地號土地，必須經由560之5
地號土地始能通往關新路、必須經由559之9地號土地始能通往關新一街，業經本院於102年4月23日會同地政人員至現場履勘，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第155頁），依上情觀之，系爭559之14地號土地現與公路確無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，核屬袋地，亦可認定。⒋至被告辯稱原告所有系爭559之14地號土地所在之東邊為
559之17地號之土地，此土地目前已開闢為道路使用等語，惟查，被告此部分之辯詞與本院上開勘驗結果不符，自難採取。
⒌被告另辯稱原告之前手本即由560之8地號之土地出入，現
因其前手之房屋、土地，改由原告取得，故560之8地號土地所有權人才不讓原告通行，由最高法院83年度台上字第239號裁判意旨可知，鄰地通行權屬準物權性質，不因土地輾轉讓與而消滅，故原告仍可通行560之8地號之土地，與公路連絡，亦即原告由560之8地號土地通往馬路之通行方式（權）並未消減等語，惟查：
⑴查陳順銓等4人及陳文德係出售000－000、000－000地
號等2筆土地與朱塗岸，朱塗岸復將之轉售與趙啟南，蘇洪月嬌再向趙啟南買受該2筆土地，為原審認定之事實。果爾，渠等間所成立者，係以移轉上開2筆土地所有權為標的之買賣契約，並非債權讓與契約。故陳順銓等4人及陳文德與朱塗岸間所立買賣契約中縱有同意提供系爭土地供買受人通行之附帶約定，該項約定，僅於渠等間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得上開2筆土地之蘇洪月嬌（最高法院87年度台上字第2247號判決意指參照）。依上開見解，足認基於使用借貸關係取得之通行權，其效力不及於通行地之受讓人及通行權土地之受讓人，亦即僅具有債權效力，應可認定。
⑵系爭房屋起造人吳美惠於87年5月間聲請建築執照時，
曾由李雪、沈文量在土地使用權同意書上用印，同意提供560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設路，沈金坤、李丁波、吳美惠曾於上開同意書用印，同意提供559之15地號、面積162平方公尺中128.75平方公尺作為私設路等情，為兩造所不爭執（見本院卷第189頁背面），且有臺南市關廟區公所102年4月8日南關所建字第0000000000號函附使用執照申請書圖、建造執照申請書圖及同意書可稽，堪可認定。
⑶本院審酌訴外人李雪、沈文量固於土地使用權同意書上
用印，同意提供560之8地號、面積717平方公尺中106.95平方公尺作為私設路，然「土地使用權同意書」係屬債權契約，僅於特定人間發生效力，業經說明如上，而李雪業已具狀表示不同意原告通行560之8地號土地（見本院卷第230頁），自難認原告對560之8地號土地仍有通行之權利。
⑷至被告固援引最高法院83年度台上字第239號裁判意旨
稱鄰地通行權屬準物權性質等語，惟最高法院上開裁判意旨並未認「土地使用權同意書」具有準物權性質，是被告此部分辯詞，應無可採。
⑸被告另辯稱依台南市建築管理自治條例第6條第1項第2
款規定，560之8地號土地既已出具通行同意書，應屬現有巷道等語，惟查，臺南市建築管理自治條例所稱「現有巷道」是指施設通路經土地所有權人出具「供公眾通行同意書」，惟訴外人李雪、沈文量並未出具「供公眾通行之同意書」，要難認有台南市建築管理自治條例之適用。
⑹依上所述，被告辯稱原告之前手本即由560之8地號之土
地出入，原告由560之8地號土地通往馬路之通行方式（權）並未消減等語，應無可採。
㈡原告主張依民法第789條第1項規定通行被告等人共有之559之9地號土地，為有理由：
⒈經查，原告主張其所有系爭559之14地號土地，係86年間
分割自同段559之4地號土地，而559之4地號土地則係54年間分割自559地號土地，559地號土地於54年間分割以前，可經559之1地號土地通往公路即關新一街，於54年間分割後致559、559之2、559之4地號土地與關新一街並無連接，559之4地號土地必須經由559之5地號土地始能連接關新一街，其後559之5地號土地再於75年間分割增加559之7、559之8、559之9地號土地等語，業據原告提出土地登記謄本、地籍圖、分割沿革表為證（見本院卷第13-90頁），經核與原告之主張相符，是原告上開主張，堪可採信。
⒉次查，證人謝文成於本院證稱：「（被告訴訟代理人問：
你父親蓋完房子，有無在559之5、599之14中間圍上圍牆？）有。（被告訴訟代理人問：高度約多少？）90至100公分。（被告訴訟代理人問：是否為水泥圍牆？）磚造圍牆，中間有留空隙，但是我的父親有作帆布及舊的家具做為隔離，圍牆圍了之後，559之14地號土地的人不會再從這裡經過」等語（見本院卷第246頁背面至第247頁），經與證人沈金昆證稱：559之14地號土地曾經由559之9地號土地通往關新一街，嗣因559之9地號土地上築起圍牆，始未能通行等語（見本院卷第223頁正、背面），以及原告提出之原告庭呈560之8土地登記謄本（見本院卷第251-256頁），其上記載沈文量之配偶是在69年間才購買560之8土地等情，以及原告提出林務局71年12月4日航照圖（附於本院卷證物袋），該航照圖顯示在當時559之9地號土地上還沒有任何圍籬存在，且將航照圖與地籍圖相對照，堪認559之14地號土地係因559之9地號土地上築起圍牆，始未能通行以至公路。
⒊至被告另辯稱原告之前手吳美惠嗣後基於己意之任意行為
（假設有通行權的前提），造成不能通行之情況，是其通行方式自已消滅等語，惟按「然因有通行權之土地所有人多年未主張或行使通行權，甚或通行他地，乃於該土地有所利用後，始主張有無償通行權時，縱仍可認有通行權，但似可依權利失效原則或誠信原則認其不得主張無償，而應支付償金」（謝在全著民法物權論上冊第303頁參照，99年9月修訂五版）。系爭559之14地號土地原係經由559之9地號土地通往關新一街以至公路，嗣因559之9地號土地上築起圍牆，始未能通行以致公路之情，業經認定如上，則系爭559之14地號土地之所有人未通行559之9地號土地，應非主動不行使通行權，參酌上開見解，應認系爭559之14地號土地仍對559之9地號土地有通行權存在，是被告此部分之辯詞，亦無可採。
⒋依上所述，本院審酌原告所有559之14地號土地有不通公
路之情形，係54年間之分割所造成，業經認定如上，參諸民法第789條第1項前段規定，原告僅得通行他分割人之土地以至公路，亦即僅能通行559之5、559之7、559之8、559之9等地號土地通往公路，又559之9地號土地既係供559之5、559之7、559之8地號土地通行之用，原告請求通行559之9地號土地，經核應係對周圍地損害最少之處所及方法，因此，原告請求通行被告等人共有之559之9地號土地以聯絡道路，核與民法第787條第1項規定相符，應予准許。
㈢原告另主張為達通行目的，被告應將559之9地號土地上如附
圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為等語，經查，559之9地號土地上目前有如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚等情，業據本院履勘現場無訛，並有臺南市歸仁地政事務所製作如附圖之複丈成果圖可資認定，因此，本院斟酌原告欲通行559之9地號土地，勢必須將附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，始可達成，是原告請求被告應將559之9地號土地上如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，原告依袋地通行權之法律關係，請求確認其就被告所共有坐落台南市○○區○○○段○○○○○○號土地有通行權存在，被告應將前項土地上如附圖所示編號E、面積34平方公尺之鐵皮遮雨棚拆除，並不得於前項土地為圈圍、設置障礙物或為其他妨害原告通行之行為，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
民事第三庭 法 官 林福來以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 7 日
書記官 吳幸芳