臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第943號原 告 徐櫻桃訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 告 林銘信
黃春桃上 一 人訴訟代理人 李明益律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。又民事訴訟法第256條第3款（即現行法第255條第1項第4款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例要旨參照）。本件原告原起訴請求：先位聲明：被告黃春桃應將坐落臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍全部）及其上同段4037建號即門牌號碼臺南市○區○○路0段000巷00號建物（權利範圍全部，上開土地及建物下稱系爭房地），於民國101年7月18日以臺南市臺南地政事務所東資地字第085190號所為設定債權新臺幣（下同）350萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。備位聲明：（一）被告間就系爭房地於101年7月18日以臺南市臺南地政事務所東資地字第085190號所為350萬元之抵押權行為，應予撤銷。（二）被告黃春桃應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。嗣因系爭房地經被告林銘信之債權人向本院聲請強制執行查封後，於102年8月27日經第三人拍定，並由本院核發不動產權利移轉證書及以南院勤101司執合字第120883號函請臺南市東南地政事務所塗銷系爭房地之第1、2、3順位抵押權設定登記（見本院101年度司執字第120883號卷），原告遂於102年12月10日、18日具狀及言詞辯論期日言詞變更訴之聲明為：確認被告黃春桃就被告林銘信原所有系爭房地於101年7月18日以臺南市臺南地政事務所東資地字第085190號所設定350萬元之抵押債權不存在（本院卷第126頁、第136頁），核與前揭法條規定之情事變更情形相符，自應准許。
二、法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。過去之法律關係，固不得為確認之訴之標的，惟所謂過去之法律關係，係指過去曾經成立或不成立之法律關係，因情事變更，現已不復存在之情形而言；倘過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存爭議者，仍不失為現在之法律關係（最高法院95年度台上字第2891號判決意旨參照）。又所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或有受侵害之危險，而此種不安之狀態或危險，能以確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號判例參照）。故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張其為系爭房地第3順位之抵押權人，被告間設定之第2順位抵押權，並無債權存在等情，既為被告所否認，則原告能否因系爭房地拍賣而受償之私法上地位即有受侵害之危險，雖系爭房地業因被告林銘信之債權人向法院聲請強制執行拍賣，已由第三人於102年8月27日拍定，並塗銷系爭房地之第1、2、3順位抵押權設定，法律關係不復存在，惟因系爭房地經拍賣後價金尚未分配，則被告林銘信與黃春桃間設定之第2順位抵押債權存在與否，即攸關被告黃春桃能否就系爭房地拍賣所得之價金受分配，進而影響原告就拍賣價金是否尚有餘額而受償（至原告與被告林銘信間設定之第3順位抵押權有無債權存在之實體問題，詳如後述），亦即系爭房地之抵押權登記雖經塗銷，然其中第2、3順位抵押權存在與否之法律關係延續至現在仍尚存爭議，依上說明，原告依據民事訴訟法第247條第1項規定，提起本件確認被告間設定之抵押權債權不存在，即有確認利益，應予准許。
三、被告林銘信受合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）被告林銘信與其妻林黃千栩共同為會首，邀集原告等數10人參加其招募之合會，原告自97年2月18日起共參加17會，每會會款1萬元，因均未標會，迄至100年6月22日止，已繳付會款合計589萬6,894元（如以應取得之金額計算則為756萬元）。因被告林銘信夫妻無故倒會後，各會員間為謀求解決，經常集會討論，原告為家庭主婦，識字不多，乃委託原告之配偶即訴外人粘森田出面處理，並借用其名義行使權利，故聲請支付命令時，乃以粘森田名義為之，並經本院核發101年度司促字第28871號支付命令（下稱第28871號支付命令）確定在案。又被告林銘信夫妻於100年間，向原告借用30萬元，並按時支付利息，嗣於101年4月初，擬再向原告借50萬元時，因原告要求先行結清30萬元，經結算清楚後，連同50萬元共湊足80萬元再出借給被告林銘信夫妻，並與被告林銘信約定連同已積欠之會款湊足500萬元，且經同意後於101年7月27日將其所有之系爭房地設定債權總金額500萬元之第3順位普通抵押權與原告。
（二）被告黃春桃與被告林銘信之配偶林黃千栩係姊妹關係，林黃千栩邀集之合會於101年7月下旬倒會，於倒會前被告林銘信竟於10l年7月18日將系爭房地設定第2順位抵押債權350萬元（下稱第2順位抵押權）與被告黃春桃。因被告林銘信設定之上開抵押權，純粹為逃避債務，其與被告黃春桃間並未有任何債權債務存在，該抵押權設定之行為顯為虛偽，依民法第87條第1項之規定自屬無效。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1.被告林銘信與其妻林黃千栩將系爭房地設定抵押債權500萬元與原告，且確實積欠原告會款589萬6,894元，經原告聲請支付命令請求給付會款後，亦經本院核發第28871號支付命令及確定證明書在案，故原告為被告林銘信夫妻之債權人，被告林銘信將其財產設定抵押權予被告黃春桃，自有損害原告之債權。是被告辯稱原告對被告林銘信無債權存在，提起本件訴訟欠缺權利保護要件云云，顯無理由。
2.證人林黃千栩於本院審理時證稱：「我有問會簿要登記何人名字，她（徐櫻桃）說要登記粘森田，從頭到尾我都不知道原告叫徐櫻桃。」、「會款是我去原告家收的，原告若有在家就跟原告收，如果不在，就是隔天再去收，錢都是跟原告收的。」等語，是該合會之會款既由原告支付，而參與者亦由原告指定，足見實際參與合會者應為原告，容無置疑。雖被告林銘信供稱：「是粘森田跟我太太的會」，但其於本院102年度重訴字第85號（下稱另案）審理時具狀陳稱：「林銘信以系爭房產予徐櫻桃設定抵押權，並非通謀虛偽意思表示，依法自屬合法有效。」，足見被告林銘信所指之「粘森田跟我太太的會」，乃指其倒會後出面處理合會事務者而言。因原告與粘森田為夫妻，粘森田從事鐵材加工工作，而原告為家庭主婦，乃利用閒暇之餘參與被告林銘信夫妻邀集之合會，而合會倒閉之後，原告為提起民、刑事案件委由原告配偶即訴外人粘森田出面處理並借用其名義為之，乃人之常情，自不能以出名者遽認其為真正之合會會員。
3.被告黃春桃辯稱被告林銘信向其借款而設定第2順位抵押權，惟依據被告黃春桃提出之借款明細觀之，99年1月15日、100年6月15日、101年4月27日係分別借款3萬元、14萬5,000元、50萬元與訴外人林黃千栩，非被告林銘信；另99年10月4日、101年6月l日則為訴外人黃春蘭借款30萬元、30萬元與訴外人林黃千栩，可見除99年12月31日係被告黃春桃借貸20萬元與被告林銘信外，其餘借款人均非林銘信。因被告黃春桃與林黃千栩係同胞姊妹，其有骨肉之親，究與妹婿即被告林銘信之親情有別，自不得認為訴外人林黃千栩之借款即等同於被告林銘信之借款。
4.被告黃春桃於本院審理時稱：「被告林銘信於99年、100年、101年向被告黃春桃借款總計147萬5,000元，之後101年7月19日又向被告黃春桃借130萬元，後來有還先前借款130萬元，還是欠被告黃春桃147萬5,000元」等語，據此可知101年7月19日所借之130萬元，被告林銘信業已還清。又被告黃春桃具狀稱：「林銘信於99年l月15日、10月4日、12月31日、100年6月15日、101年4月27日、6月1日向被告黃春桃借款各為3萬元、30萬元、20萬元、14萬5,000元、50萬元、30萬元，共計147萬5,000元。嗣因上開借款尚未清償，被告林銘信同意列為現在所欠債務，並以系爭房地設定抵押權」，由此可見2人間之債權債務係指99年1月15日起至101年6月1日間之147萬5,000元，乃於抵押權設定之前，且如上所述僅有其中1筆係被告林銘信之借款，是被告黃春桃抗辯上開抵押權之債權為147萬5,000元，係被告林銘信向其借貸云云，顯不可採。
5.債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為。若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院51年度台上字第3528號判例）。因本件第2順位抵押權設定登記之時間為101年7月18日，而其借貸時間則發生於000年0月0日以前，換言之，即先有債權之存在，而後再設定抵押權，依上開說明，乃屬無償行為，自有害及原告之債權，且本件系爭房地業經法院拍賣，其抵押權已不存在，被告黃春桃自不得居於抵押權人地位優先受償。又第2順位抵押權設定登記「擔保債權種類及範圍」欄雖記載：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證」，有該土地及建物登記謄本在卷可稽，惟所謂「過去所負現在尚未清償」，顯屬舊有債務，先有債務存在而後始提供擔保設定抵押，性質上仍與無對價關係之無償行為相當，是被告黃春桃於101年7月18日所設定之第2順位抵押權為無償行為，應可認定。
（五）並聲明：確認被告黃春桃就被告林銘信原所有之系爭房地於101年7月18日以臺南市臺南地政事務所東資地字第085190號所設定350萬元之抵押債權不存在。
二、被告林銘信則以：當初以系爭房地設定第2順位抵押權給被告黃春桃，係因向被告黃春桃借款所致。另訴外人葉羲棋為其友人，也有向葉羲棋借款，後來也跟被告黃春桃借款，被告黃春桃再向黃春蘭借錢。原告配偶即訴外人粘森田跟我太太的合會，一共幾會不清楚等語資為抗辯，並聲明如主文第1項所示。
三、被告黃春桃則以：
（一）原告主張被告林銘信與其妻林黃千栩共同為會首，邀集原告等數10人參加其招募之合會，原告自97年2月18日起共參加17會，每會會款l萬元云云，被告黃春桃予以否認。
因據了解，原告為合會會員粘森田之妻，且為粘森田向本院聲請核發第28871號支付命令，該合會之會首為訴外人林黃千栩，非被告林銘信，故原告對被告林銘信並無合會債權。雖被告林銘信以其所有系爭房地設定第3順位與原告，然經其他合會會員以本件被告林銘信與原告間並無真正之債權關係為由向本院提起另案民事訴訟後，業經認定抵押債權不存在而判決應予塗銷，由此可見原告並非被告林銘信之債權人，其提起本件訴訟，顯然欠缺保護要件，應無理由。
（二）原告主張系爭抵押權之設定，純為逃避債務，並未有任何債權債務存在云云，被告黃春桃予以否認，原告自應就其主張被告黃春桃、林銘信間通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，負舉證責任。又被告林銘信於99年1月15日、10月4日、12月31日、100年6月15日、101年4月27日、6月l日向被告黃春桃借款各3萬元、30萬元、20萬元、14萬5,000元、50萬元、30萬元，共計147萬5,000元，此有存摺及匯出匯款憑證影本可證。而上開99年10月4日、101年6月l日分別借款30萬元、30萬元部分，均為被告黃春桃先向訴外人黃春蘭借款，再由訴外人黃春蘭之帳戶匯出款項。因被告林銘信未清償上開借款，遂同意列為現在所負債務，並以其所有系爭房地設定抵押權與被告黃春桃作為擔保，兩造方於101年7月18日設定第2順位抵押權登記在案。嗣被告林銘信於101年7月19日又向被告黃春桃借款60萬元、70萬元，共計130萬元，被告黃春桃並依被告林銘信之指示，將上開金額匯入被告林銘信指定之帳戶，此有郵政國內匯款執據影本2張可證，後因被告黃春桃需款使用，被告林銘信即償還之前借款130萬元，故被告林銘信仍積欠被告黃春桃147萬5,000元，且為第2順位抵押權之擔保範圍內，足證被告林銘信以系爭房地設定第2順位抵押權與被告黃春桃並非通謀虛偽意思表示，自屬合法有效。
（三）被告黃春桃不知居住臺南之胞姊林黃千栩召集本件合會及倒會之事，且被告林銘信並未召集合會，其以系爭房地設定第2順位抵押權與被告黃春桃，並無損害於該合會會員之權利。是原告主張被告黃春桃明知被告林銘信夫妻行將倒會，且積欠會款金額龐大，竟答應允其設定抵押權，應有損害於原告等會員之權利甚明云云，核與事實不符，不足採信。
（四）被告林銘信於99年1月15日起至101年6月1日止，與被告黃春桃間確實有147萬5,000元之消費借貸，即：1.99年1月15日依被告林銘信之指示匯款3萬元至訴外人林黃千栩之聯邦商業銀行南臺南分行第000000000000號帳戶內。2.99年10月4日被告林銘信為償還訴外人葉羲棋之款項，向被告黃春桃借款30萬元，被告黃春桃遂向同事黃春蘭借款，並自黃春蘭之國泰世華商業銀行六合分行帳戶匯款30萬元至訴外人葉羲棋之聯邦商業銀行南臺南分行帳戶。3.99年12月31日被告黃春桃匯款20萬元至被告林銘信之臺灣中小企業銀行臺南分行帳戶。4.100年6月15日、101年4月27日，被告黃春桃依被告林銘信之指示，分別匯款14萬5,000元、50萬至林黃千栩之聯邦商業銀行南臺南分行之上開帳戶內。5.101年6月1日被告黃春桃向同事黃春蘭借款，並依被告林銘信之指示匯款30萬元至林黃千栩之聯邦商業銀行上開帳戶內。此均有存摺影本、匯款憑證及匯款申請書為證，且被告林銘信於102年10月7日審理時亦陳稱：「我確實向被告黃春桃借款。」、「我也有跟葉羲棋借錢，後來也跟被告黃春桃借錢，被告黃春桃再向黃春欄借錢」等語，足證被告間確實有借貸上開款項至明。從而，原告主張被告間之借款僅99年12月31日借款20萬元為實在，其餘均無從證明其為真正云云，容有誤會。
（五）另案已認定系爭房地第3順位抵押債權不存在，並判決徐櫻桃應將該順位之抵押權設定登記予以塗銷，足見原告對被告林銘信並無債權，則原告既非被告林銘信之債權人，其提起本件訴訟，顯然欠缺權利保護要件，應無理由。
（六）並聲明如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：
（一）系爭房地原為被告林銘信所有，其於101年7月18日設定第2順位最高限額抵押權，擔保債權總金額350萬元與被告黃春桃；另於101年7月27日設定第3順位普通抵押權，擔保債權總金額500萬元與原告徐櫻桃。
（二）原告之配偶即訴外人粘森田以被告林銘信、訴外人林黃千栩積欠合會會款為由，具狀聲請並經本院核發第28871號支付命令命林銘信、林黃千栩應向粘森田連帶清償589萬6,894元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息確定在案。
（三）系爭房地第3順位抵押權，因訴外人朱李秋碧等人另案提起請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院另案（即102年度重訴字第85號）審理後，以徐櫻桃未舉證證明抵押債權存在之情事，於102年10月23日判決徐櫻桃應將該抵押權登記予以塗銷，因徐櫻桃不服提起上訴，現由臺灣高等法院臺南分院以102年度上字第238號審理中。
（四）被告黃春桃於99年12月31日匯款20萬元至被告林銘信臺灣中小企業銀行臺南分行帳戶內。
五、本院得心證之理由：
（一）系爭房地原為被告林銘信所有，並於89年11月4日、101年7月18日、101年7月27日分別設定第1順位最高限額抵押權250萬元與訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司、第2順位最高限額抵押權350萬元與被告黃春桃（設定字號：東資地字第085190號）、及第3順位普通抵押權500萬元與原告徐櫻桃（設定字號：東資地字第090480號）等情，有系爭房地謄本在卷可稽（本院卷第7至10頁），並有臺南市東南地政事務所102年7月26日東南地所登字第0000000000號函檢附上開第2順位抵押權設定申請登記之資料可查（本院卷第29至36頁），亦為兩造所不爭，是本件被告黃春桃、原告分別為系爭房地第2、3順位抵押權設定之權利人，應堪可認定。
（二）原告固主張被告林銘信與其配偶林黃千栩為合會會首，其自97年2月18日起共參加17會，每會會款1萬元，因均未標會，迄至100年6月22日止，已繳付會款合計589萬6,894元，且被告林銘信夫妻於100年間向其借用30萬元，並按時支付利息，嗣於101年4月初，擬再向原告借50萬元時，經結算清楚後，連同50萬元共湊足80萬元再出借給被告林銘信夫妻，並與被告林銘信約定連同已積欠之會款湊足500萬元後，於系爭房地設定第3順位抵押權，故其與被告林銘信間設定之第3順位抵押債權確實存在等語，並提出本院核發之第28871號支付命令、確定證明書及其復華商業銀行大林分行帳號0000000000000號戶名徐櫻桃之存摺交易明細影本為證（本院卷第11至13頁、第171頁）。惟查：
1.按合會應訂立會單，記載左列事項：‥全體會員之姓名、住址及電話號碼；會員非經會首及會員全體之同意，不得退會，亦不得將自己之會份轉於他人。民法第709條之3第1項第2款、第709條之8第2項分別定有明文。考諸上開法條規定合會應訂立會單並記載會員姓名、住址及電話號碼之目的，乃為確認實際參加者，以釐清合會之債權債務關係，且期合會正常運作及維持其穩定性，避免合會關係趨於複雜而造成會款給付衍生之相關問題，故非合會會單之第三人主張其為會員，則依民事訴訟法第277條前段規定，自應就其主張有利於己之事實，負舉證之責。
2.證人即合會會首林黃千栩到庭具結證稱：原告的先生有跟我的會，她先生叫粘森田，我的合會簿都寫他的名字；之前我招會都是用電話聯絡，我有問會簿要登記何人名字，她（原告）說要登記粘森田，從頭到尾我都不知道原告叫徐櫻桃，我只知道粘森田，是最近被告黃春桃講，我才知道粘太太是原告，叫徐櫻桃，之前只知道她是粘太太等語（本院卷第136頁背面、第137、138頁），此與其所提出之會單，其上會員記載為粘森田，並無徐櫻桃姓名之情相符（本院卷第148至152頁）。原告雖主張因其識字不多，乃委託配偶即訴外人粘森田出面處理合會之事宜，並借用其名義行使權利，且由證人林黃千栩之證述亦可知該合會會款係由原告支付，參與者由原告指定，足見實際參加合會者應為原告本人云云。然查，原告之配偶粘森田及訴外人李杜玉、劉鴻銘、郭王說等人，以渠等參加林黃千栩為會首的合會，均按月繳納會款，惟林黃千栩竟於101年7月26日宣告倒會，其中粘森田部分尚有活會會款未退還，合計金額為589萬6,894元為由，認林黃千栩與本件被告林銘信涉犯共同冒標詐取會款，據以向臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）對2人提出告訴，刻由該署檢察官偵查中。且原告配偶粘森田以被告林銘信有實際參與合會事務，並將其名下之不動產設定數百萬元之抵押權與其親屬及家人，更避不出面處理償還債權會款之相關事務，顯見係預謀倒會而惡意脫產，而向本院聲請支付命令，並經本院審查後於101年9月25日核發101年度司促字第28871號支付命令，因被告林銘信、林黃千栩未於該支付命令送達後20日之不變期間提出異議，已於101年10月12日確定等情，業經本院調取上開支付命令卷宗核閱無訛，顯然原告配偶粘森田係以合會會員身分自居，且因該支付命令業已確定而具有既判力，則上開金額之合會債權應歸粘森田所有之事實，法院即不得為相異之認定；況參酌上開聲請支付命令所檢附之證據，原告配偶粘森田係詳列其參加之起會日期、每會實支會款及計算各合會之會款金額，並提出記載合會日期、得標金額之明細為證，並未提出記載會員姓名之會單證明其為會員，由此可見原告如確實為參加合會之會員，自可依此方式以其本人之名義聲請，實無需藉用其配偶粘森田之名義為之。且原告自承為家庭主婦，其夫粘森田從事鐵材加工工作，自97年2月18日起參加林黃千栩之合會共計17會，尚未得標之合會會款為589萬6,894元等語，則依此客觀情形判斷，有經濟能力支付會款者應為其夫粘森田，故其夫粘森田以本人名義參加合會，亦應與常情相符。此外，原告之配偶粘森田與其他合會會員，均以合會會員受害人之身分共同對被告林銘信、訴外人林黃千栩向臺南地檢署提出詐欺罪嫌之告訴，並由該署以101年度他字第2992號偵辦中，此為原告於另案所不爭（參另案判決，本院卷第117頁），是原告如確實為參加合會之會員，衡情自應以被害人之身分而提起上開刑事告訴。承此，原告以其識字不多而為上開之主張，洵屬無據，自難可採。
3.原告雖以證人林黃千栩尚證述其至原告家中向原告收取會錢，另案證人徐寶秀亦具結證稱：「我知道徐櫻桃有參加林黃千栩的互助會，我去我妹妹家時，有遇過林黃千栩來收會錢，這種情形有很多次。」等語，主張原告確實為參加合會之會員云云。惟查，原告與粘森田為夫妻關係而同居一室，且粘森田囿於工作而委由其妻即原告交付會錢，實屬日常生活互為協助之情，無從據此認定實際參加合會之人即為原告。且觀諸上開證人徐寶秀於另案之證詞內容可知，其至多僅看見訴外人林黃千栩至原告家中收取會錢之情，對於合會實際參加之狀況，顯然僅片面從原告告知而知悉，難謂與客觀事實盡為相符，自無法依其證詞而為原告有利之認定。故綜合上情以觀，因原告主張其為合會之實際參加人，核與會首林黃千栩提出之合會會單不符，且以合會會員身分聲請支付命令及提出刑事詐欺之告訴人，係訴外人粘森田，非原告本人，是被告辯稱訴外人粘森田方為參加林黃千栩合會之會員，並為合會債權人之事實，應堪有據，可得採信。至原告雖聲請粘森田、盧秀英以證人身分到庭證述，惟粘森田為上開爭執事項之利害關係人，且與原告有夫妻關係，立場顯難客觀；另盧秀英依原告主張傳喚之待證事實可知，其為合會會員，對合會會員參加之實際情形，衡情未較會首即林黃千栩知悉，且應僅限於證述投標及繳納會款之事實，尚不足以影響法院心證裁判之基礎，是本院審酌上情，認上開證人均無傳喚之必要，附此敘明之。
4.原告固提出其復華商業銀行大林分行帳號0000000000000號之存摺交易明細影本及證人林黃千栩手寫之字據（本院卷第143頁、第171頁），以證明被告林銘信另有向其借貸80萬元等情。然查，證人林黃千栩於本院具結證稱：被告林銘信之系爭房地抵押給原告好像是500萬元，該款項包含會錢及借錢的50萬元，101年6月我有還原告60萬元，該筆借款與被告林銘信沒有關係，該手寫之字據是我的筆跡，是100年或101年跟粘太太（即原告）借的錢；字據上50萬元、30萬元是我跟原告借的錢；是我欠粘森田會錢、50萬元等語明確（本院卷第138頁背面、第139頁），並與原告於另案所證述係林黃千栩向其借貸30萬元、50萬元之情相符（參另案102年8月14日言詞辯論筆錄），足徵向原告借貸80萬元之人，應為證人林黃千栩至明。又原告提出之上開銀行存摺明細，雖可證明其曾於101年4月2日從該帳戶內提領49萬元之事實，惟提領款項之原因多端，原告亦無其他證據可資佐證該筆金額確係交付被告林銘信，自難據此推認借貸與被告林銘信之情為可採。從而，原告借貸合計80萬元之對象，應為被告林銘信之配偶即訴外人林黃千栩，核與被告林銘信無涉，是被告辯稱林銘信非上開借貸之債務人，亦堪有據。
5.綜上所述，原告並非為參加訴外人林黃千栩為會首之合會會員，其配偶粘森田方為該合會之參加者，故縱認被告林銘信亦為合會會首，合會債權之人亦應為粘森田而非原告，且原告主張借貸80萬元之人為訴外人林黃千栩，並非被告林銘信，借貸關係乃存在於原告與訴外人林黃千栩間。由此可證原告與被告林銘信應無合會及消費借貸關係，2人間並無債權、債務關係至明，且原告與被告林銘信設定之第3順位抵押權，係屬普通抵押權，其擔保債權種類及範圍亦記載「擔保債務人對抵押權人於民國101年7月26日所立消費借貸契約發生之債務」（參系爭房地謄本他項權利部之記載），顯然該抵押債權應限於兩造於上開期日成立之消費借貸，並不包括其他之債權。從而，原告主張其與被告林銘信間因有合會及消費借貸關係，經結算清楚後，湊足500萬元作為抵押之債權金額而設定第3順位抵押權云云，難認可採。
（三）權利保護要件之內容，可分為當事人適格要件、保護必要要件、為訴訟標的法律關係之要件，前2項為訴訟上權利保護要件，後者為實體上權利保護要件。而實體上權利保護要件，為關於訴訟標的法律關係之要件，在採具體訴權說者，認原告向法院所要求者，非僅開始訴訟程序，亦非僅就本案訴訟標的為判決，而係要求法院就本案訴訟標的為原告勝訴之判決。故原告就本案訴訟標的所主張之法律關係存否，亦為訴權之內容，而為實體上權利保護要件之審查範圍。查本件原告、被告2人分別為系爭房地所有權移轉、抵押權塗銷前之抵押權人及所有權人，當事人應屬適格，且原告提起本件確認被告間第2順位抵押債權不存在，亦應有確認之利益，惟原告與被告林銘信間設定之抵押權，並無從屬之債權，此經本院認定如前，顯然原告與被告林銘信間設定之抵押債權應不存在。基此，因原告無從本於第3順位抵押權人之地位而就系爭房地拍賣所得之價金請求分配，相對而言，本件原告請求確認系爭房地第2順位之抵押債權不存在，依上所述，即無實體上之利益而得為原告勝訴之判決可言。是以，原告主張確認被告間第2順位抵押債權不存在，因不具實體上權利保護要件，其請求應無理由，自無再予審究被告間第2順位抵押債權存在與否之必要，從而，被告辯稱原告與被告林銘信間並無抵押債權存在，應無權利保護之必要，堪認有據，應可憑採。
六、綜上所述，原告固為系爭房地塗銷前第3順位之抵押權人，惟其主張被告林銘信積欠會款及借貸款項合計為500萬元，核與事實不符，參加合會之人應為訴外人粘森田、借貸款項之人應為訴外人林黃千栩，故原告與被告林銘信設定之第3順位普通抵押權並無從屬之債權存在，自無提起本件訴訟之實體上利益。從而，原告請求確認被告間設定之抵押債權不存在，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第二庭 法 官 林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
書記官 謝安青