臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第914號原 告 詹茂在訴訟代理人 李耿誠律師複 代 理人 黃懷萱律師被 告 郭鯤祥兼上列一人訴訟代理人 郭英俊被 告 郭李芋蘭上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺南市○○區○○○○段四一二之九、四一二之一
六、四一三之二、四一三之一五地號土地內如附圖所示編號Ａ部分（面積232 平方公尺）之地上物拆除，回復原狀，將土地交還原告及其他共有人。
被告應將坐落臺南市○○區○○○○段四一二之九、四一二之一
六、四一三之二、四一三之一五、四一四、四一四之二五地號土地內如附圖所示編號Ｂ部分（面積624 平方公尺）之土地交還原告及其他共有人。
被告應自民國一０一年七月一日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰伍拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣捌萬捌仟壹佰陸拾元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新臺幣捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳拾叁萬柒仟壹佰貳拾元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
本判決第三項，於原告按月以新臺幣壹佰貳拾元為被告供擔保後，得假執行；但被告如按月以新臺幣叁佰伍拾陸元為原告預供擔保或提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○○○段412-9、412-16、413-2、413-15、414、414-25 地號（下稱系爭土地），係原告與訴外人詹佳樺等人共有。被告於系爭土地上興建豬舍並種植芒果、龍眼、香蕉等果樹，無權占有系爭土地，原告於101年6月3 日委請律師函催被告返還土地未獲置理。爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除地上物，返還土地予原告及其他共有人。又被告無權占用系爭土地受有相當於租金之不當得利，依土地法第105 條準用第97條規定，租金以不超土地申報總價年息百分之10為限，爰依民法第179 條規定，請求被告自101年7月1 日起至交還土地之日止，按月給付原告1,284元等語，並聲明：⑴如主文第1項、第2 項所示。⑵被告應自101年7月1日起至交還土地之日止，按月給付原告1,284元。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭土地原為被告郭英俊、郭鯤祥與他人共有，被告郭英俊、郭鯤祥上開土地應有部分於101 年間遭拍賣，由原告應買取得所有權。被告郭李芋蘭與被告郭英俊、郭鯤祥為母子關係，系爭豬舍早於被告郭英俊、郭鯤祥之父在世時即已存在，故被告係因繼承取得系爭豬舍之所有權。系爭豬舍雖已年代久遠，惟仍可作為養豬使用，被告仍有繳納水費。依民法第425條之1規定，本件土地及其土地上之房屋原同屬被告所有，而僅將土地所有權讓與原告，本件土地受讓人即原告與讓與人即被告郭英俊、郭鯤祥間推定在房屋得使用期限內有租賃關係，故被告於上開土地上所有房屋顯非無權占用土地，原告不得請求被告拆除房屋等語資為抗辯。為答辯聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告與訴外人詹佳樺等人共有，有土地登記謄本附卷可稽（見訴卷第11-16、53-58頁）。
㈡被告所有豬舍占用系爭土地如附圖所示A部分（合計面積232
平方公尺，其中占用系爭413-2地號土地面積214平方公尺、占用系爭413-15地號土地面積11平方公尺、占用系爭412-9地號土地面積6平方公尺、占用系爭412-16地號土地面積1平方公尺），另被告種植果樹占用土地如附圖所示B 部分（合計面積624平方公尺，其中占用系爭414地號土地面積31平方公尺、占用系爭414-25地號土地面積1平方公尺、占用系爭413-2地號土地面積544平方公尺、占用系爭413-15 地號土地面積9平方公尺、占用系爭412-9地號土地面積38平方公尺、占用系爭412-16地號土地面積1 平方公尺），此據本院會同兩造及臺南市佳里地政事務所人員履勘現場鑑測無訛，有勘驗筆錄、相片及土地複丈成果圖附卷可憑（見訴卷第17-21、60-64、90-92頁）。
四、本件爭點：㈠被告占有系爭土地有無得對抗原告之正當權源？㈡原告得請求被告給付不當得利若干？㈠按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」，民法第425條之1第1 項定有明文。查系爭413-2、413-15、412-9、412-16地號土地上磚造豬舍已破舊不堪，此據本院履勘現場勘驗確實。該豬舍既非供人居住之房屋，且破舊不堪顯無獨立經濟使用效益，自與民法第425條之1第1 項規定要件不合。被告抗辯依民法第425條之1第1 項規定其有權使用系爭土地，自非可取。
㈡次按「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制
執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」，民法第838條第1項定有明文。考其立法意旨略以：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3項、辦理強制執行事件應行注意事項40㈦ 所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上權之效力，爰增訂第
1 項。」。故適用此規定，須為同屬一人所有之土地及其土地上之建築物，於拍賣時，倘非同一人所有則無適用或類推適用之餘地（參見謝在全著，民法物權論(中)99年9月修訂5版第21頁）。又於共有土地而其上之建築物為一共有人所有情形，如共有人未經其他共有人同意，而擅自在共有土地建屋時，如認為得成立法定地上權，無異承認該擅自建屋之共有人得依一己意思就共有土地設定地上權，對於其他共有人顯然不公，自非所宜。查被告郭鯤祥原有系爭412-9、413-2地號土地應有部分3930分之819，被告郭英俊原有系爭412-9、413-2地號土地應有部分3930分之819，原告原有系爭412-
9、413-2地號土地應有部分1965分之764 ，訴外人詹佳樺原有系爭412-9、413-2地號土地應有部分1965分之382 （見本院100年度司執字第34457號卷㈠），被告郭鯤祥原有系爭412-9、413-2地號土地應有部分經本院100年度司執字第34457號強制執行，由原告得標，後被告郭李芋蘭曾具狀行使承租人優先承買權，原告則為反對表示，經執行法院通知被告郭李芋蘭限期提起確認之訴，被告郭李芋蘭並未提起確認之訴，而由原告拍得前開土地應有部分等情，業據調取前揭強制執行卷宗核閱確實。又被告陳明被告郭鯤祥、郭英俊原有系爭412-9、412-16、413-2、413-15地號土地應有部分，亦係經強制執行由原告拍得等語（見訴卷第82頁），為原告所不爭執，依上可知，系爭412-9、412-16、413-2、413-15地號土地原為被告郭鯤祥、郭英俊與原告等人共有，其上豬舍則為被告3 人共有，既非土地及其土地上之建築物同屬於一人所有或相同之數人所共有，自無依民法第838條第1項規定成立法定地上權之餘地。況系爭413-2、413-15、412-9、412-16地號土地上磚造豬舍已破舊不堪，而無獨立經濟使用效益，有如前述，既無繼續使用土地上建築物必要，亦不得依民法第838條之1規定認定被告有權使用系爭土地。
㈢按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條定有明文。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、中段定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、第2516號、85年度台上字第1120號判決參照）。本件被告未能舉證其占有系爭土地有何正當權源，自難認定其等為有權占有。原告本於民法第767條、第821條規定，請求被告拆除地上物並將占用土地返還原告及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。㈣按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照），本件被告無權占有原告之系爭土地，為無法律上之原因而受利益，原告不能使用土地以獲取利益因此受有損害，原告主張依不當得利之法律關係請求被告返還相當於租金之利益，應屬可取。而依土地法第97條、第105 條之規定，租用基地建築房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。上開計收租金限制之規定，非不得據為計算本件相當租金利益之標準。系爭土地102年1 月申報地價每平方公尺104元，有土地登記謄本可佐，參酌系爭土地位在郊區並非繁榮情況，被告占用系爭土地用以種植果樹等，認每年租金以系爭土地申報總價額年息百分之6 為當，原告主張應以年息百分之10計算，並非可採。而被告占用系爭土地其中系爭412-9地號土地面積44平方公尺，系爭412-16地號土地面積2平方公尺，系爭413-2地號土地面積758 平方公尺，系爭413-15地號土地面積20平方公尺，系爭414地號土地面積31平方公尺，系爭414-25 地號土地面積1平方公尺，原告就系爭412-9、413-2、414地號土地應有部分均為3930分之3166，就系爭412-16、413-15、414-25地號土地應有部分均為3930分之2347，依此計算結果，原告請求被告自101年7月1 日起每月之相當於租金之不當得利為356元（①44＋758＋31＝833，②2＋20＋1＝23，③(833×3166/3930×104＋23×2347/3930×104)×6%÷12＝356元，元以下4捨5入）。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第821條、第179 條規定，請求被告拆除地上物並將占用土地返還原告及其他全體共有人，及自101年7月1 日起至交還土地之日止按月給付原告
356 元，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 26 日
民事第四庭 法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 30 日
書記官 蔡雅惠