臺灣臺南地方法院民事判決 102年度訴字第916號原 告 王進展訴訟代理人 李宗貴律師
陳廷瑋律師被 告 林瑞鴻
吳昭德共 同訴訟代理人 蔡文斌律師
高華陽律師曾獻賜律師上列當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，本院於民國102年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（應有部分二分之一），於民國一百年十一月一日所為擔保債權總金額新臺幣二百五十萬元之抵押權設定物權行為，應予撤銷。
被告吳昭德應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第7款定有明文。查原告原起訴請求撤銷被告間就坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地（應有部分2分之1，下稱系爭土地）於民國100年11月1日所為擔保債權總金額新臺幣（下同）2,500,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）設定物權行為，並請求被告吳昭德將系爭抵押權設定登記塗銷。
嗣原告以被告間無債權債務關係存在為由，追加請求確認被告間就系爭土地，於100年11月1日所為系爭抵押權設定物權行為不存在，並請求被告吳昭德將系爭抵押權設定登記塗銷。經本院行使闡明權後，原告乃表示將追加之訴作為備位之訴。而關於被告間有無債權債務關係存在一事，因兩造於原告為訴之追加前已各有主張、答辯並提出證據，顯不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：
（一）被告林瑞鴻前於100年1月21日向原告借款1,700,000元，並簽發本票（票面金額：1,700,000元，發票日：100年1月21日，到期日：101年1月2日）1紙作為擔保。經原告持該本票向本院聲請裁定強制執行，業經本院於101年1月18日以101年度司票字49號裁定准予強制執行確定在案。詎被告林瑞鴻不僅未清償債務，更於100年11月1日將其所有之系爭土地設定系爭抵押權登記予被告吳昭德，導致原告聲請強制執行系爭土地時，因有系爭抵押權存在而經本院認無拍賣實益核發債權憑證結案。被告林瑞鴻就其對原告之上開借款債務雖另以其所有的其他土地及建物設定第二順位抵押權予原告，然該土地及建物經第一順位抵押權人聲請強制執行後，因賣得價金不足，原告並未獲得分配，且因被告林瑞鴻除系爭土地外，別無其他財產，故系爭抵押權設定物權行為，顯已害及原告對被告林瑞鴻之債權。
（二）系爭抵押權雖登記擔保被告吳昭德於100年10月31日對被告林瑞鴻之2,500,000元借款債權，然被告吳昭德從未向被告林瑞鴻請求給付上開借款或實行系爭抵押權，衡情系爭抵押權設定登記時，並無對價關係存在，應屬無償行為。被告雖辯稱上開借款債權乃證人林盈祿與訴外人林天牧讓與被告吳昭德，然原告否認被告林瑞鴻與證人林盈祿、訴外人林天牧間有何債權債務關係存在，證人林盈祿與訴外人林天牧自無債權可讓與被告吳昭德。被告間就系爭抵押權設定登記之物權行為既有害原告對被告林瑞鴻之債權，原告自得訴請撤銷之，並請求被告吳昭德將系爭抵押權設定登記塗銷以回復原狀。又因被告間無債權債務關係存在，本於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在，原告並得訴請確認系爭抵押權不存在，並請求被告吳昭德將系爭抵押權設定登記塗銷等語。
（三）並聲明：
１、先位部分：被告間就系爭土地，所為系爭抵押權設定物權行為，應予撤銷；被告吳昭德應將系爭抵押權設定登記塗銷。
２、備位部分：確認被告間就系爭土地，所為系爭抵押權設定物權行為不存在；被告吳昭德應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：被告林瑞鴻自98年11月起至100年10月止，陸續向其弟即證人林盈祿借款，借貸金額合計1,880,000元；又於100年8月29日透過證人林盈祿向證人林盈祿之友人即訴外人林天牧借貸1,000,000元。其間被告林瑞鴻雖有陸續向證人林盈祿清償360,000元，然迄至100年10月止，仍積欠證人林盈祿共1,520,000元。證人林盈祿一方面為取回借款，一方面為維護兄弟情面，自100年10月起，即陸續與被告林瑞鴻、吳昭德、訴外人林天牧進行協商，4人約定由證人林盈祿、訴外人林天牧分別將其等對被告林瑞鴻之1,500,000元（乃1,520,000元取整數）、1,000,000元債權讓與被告吳昭德，再由被告吳昭德出面向被告林瑞鴻催討債務，並設定系爭抵押權作為擔保。系爭抵押權乃為擔保被告吳昭德對被告林瑞鴻之上開2,500,000元債權而設定，自然存在，且有對價關係，乃有償行為，並非無償行為。又被告主觀上並非以損害原告債權為目的而設定系爭抵押權，並未損害原告之債權，被告吳昭德更係善意而不知情，原告訴請確認系爭抵押權設定登記之物權行為不存在，或主張撤銷，並請求被告吳昭德將系爭抵押權登記塗銷等，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有系爭土地登記第二類謄本、本院101年度司票字49號裁定、101年3月16日南院勤101司執祥字第24486號債權憑證、102年4月22日南院勤101司執速字第3378號函、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、抵押權設定登記申請資料各1份等附卷可稽，堪可認定：
（一）被告林瑞鴻前於100年1月21日向原告借款1,700,000元，並簽發本票（票面金額：1,700,000元，發票日：100年1月21日，到期日：101年1月2日）1紙作為擔保。經原告持該本票向本院聲請本票裁定強制執行，業經本院於101年1月18日以101年度司票字49號裁定准予強制執行確定在案。
（二）被告林瑞鴻於100年11月1日將其所有的系爭土地為被告吳昭德設定登記系爭抵押權，並因此導致原告聲請強制執行系爭土地時，因有系爭抵押權存在而經本院認無拍賣實益核發債權憑證結案。
（三）被告林瑞鴻對原告之上開借款債務，雖另以其所有的他筆土地及建物設定第二順位抵押權，然經第一順位抵押權人聲請強制執行拍賣，因賣得價金不足，原告並未獲得分配；被告林瑞鴻除系爭土地外，別無其他財產。
四、得心證之理由
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之（最高法院51年臺上字第3528號判例意旨參照）。又所謂有害及債權，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度臺上字第1741號判決意旨參照）。
（二）經查：
１、被告辯稱被告林瑞鴻自98年11月起，陸續向其弟即證人林盈祿借款，借貸金額合計1,880,000元；又於100年8月29日透過證人林盈祿向證人林盈祿之友人即訴外人林天牧借貸1,000,000元；其間被告林瑞鴻雖有陸續向證人林盈祿清償360,000元，然迄至100年10月止，仍積欠證人林盈祿1,520,000元，所以設定系爭抵押權擔保上開2,500,000元債務等事實，固經證人林盈祿於言詞辯論時證稱：被告林瑞鴻有跟伊借貸，是從98年11月起，總共借1,880,000元，事後在100年有簽一個借貸證明書，另外當時有借貸明細表，也有跟被告林瑞鴻確認；被告林瑞鴻跟伊借款，伊都是到全家便利商店提款，都是面交為主，也有存摺的紀錄；伊跟被告林瑞鴻是親兄弟所以沒有訂定利息、清償期限；被告林瑞鴻在99年12月到100年3月陸續還了360,000元，後來就沒有還了；訴外人林天牧是伊大學同學，當初伊有跟被告林瑞鴻說有這個借錢的管道，伊也有跟訴外人林天牧說是被告林瑞鴻要借的，伊只是介紹這個管道，所以是被告林瑞鴻跟訴外人林天牧借的；被告林瑞鴻跟訴外人林天牧借1,000,000元，伊請訴外人林天牧直接匯款給被告林瑞鴻；因為是伊開口介紹，所以訴外人林天牧沒有跟被告林瑞鴻講利息，也沒有說清償日期；那時候被告林瑞鴻有簽本票、借據，然後由伊轉交給訴外人林天牧；8月底伊幫被告林瑞鴻借錢，9月伊開始觀察，10月發覺好像還是有問題，所以才討論設定抵押權，當時被告林瑞鴻欠伊1,520,000元，就取整數1,500,000元，再加上被告林瑞鴻欠訴外人林天牧1,000,000元，所以就去設定系爭抵押權等語明確，復有被告提出之活期儲蓄存款存摺、匯款申請書各1份在卷可考，而可認定。惟依證人林盈祿上開證述可知，其與訴外人林天牧乃於借款後，為求擔保，才另行起意與被告林瑞鴻、吳昭德協商設定系爭抵押權，是系爭抵押權之設定，顯無對價關係，而屬無償行為無誤。
２、原告主張被告林瑞鴻對原告之上開借款債務，雖另以其所有的他筆土地及建物設定第二順位抵押權作為擔保，然經第一順位抵押權人聲請強制執行拍賣，因賣得價金不足，原告並未獲得分配；而被告林瑞鴻除系爭土地外，別無其他財產，原告聲請強制執行系爭土地時，則因有系爭抵押權存在而經本院認無拍賣實益核發債權憑證結案等事實，業經認定如前。據此，原告主張被告林瑞鴻於原告之債權存在後，就系爭土地設定抵押權時，已無其他足以清償上開債務之財產，而使自己陷於無資力之狀態，有害及原告之債權等語，即可採信。從而，原告訴請撤銷被告間就系爭抵押權設定之物權行為，並請求被告吳昭德塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，因原告就其主張被告間關於系爭土地無償設定之系爭抵押權，已使被告陷於無資力狀態，故系爭抵押權設定之物權行為有害及原告債權一節，已舉證以實其說。從而，原告本於被告林瑞鴻之債權人地位，依民法第244條第1項、第4項本文之規定，先位訴請撤銷被告間就系爭土地所為之系爭抵押權設定物權行為，並請求被告吳昭德將系爭抵押權設定登記塗銷，均有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第85條第1項本文、第87條第1項，分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，訴訟費用12,781元即應由被告負擔。
七、按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件（最高法院102年度臺上字第2120號判決意旨參照）。本件原告先位之訴既有理由，本院就其備位之訴，即毋庸予以審究。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 謝明達