臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重續字第1號原 告 張慧慈（即張凝華之承受訴訟人）訴訟代理人 張容綺律師
蔡東賢律師前 一 人複 代理人 黃欣欣律師原 告 蔡秉陽即蔡乃文（即張凝華之承受訴訟人）
高浣馨（即張凝華之承受訴訟人）蔡智強（即張凝華之承受訴訟人）蔡智雄（即張凝華之承受訴訟人）被 告 華嚴建設有限公司法定代理人 李春生訴訟代理人 王成彬律師上列當事人間請求履行契約事件，原告聲請繼續審理，本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、按繼承依被繼承人死亡時之本國法。遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法，涉外民事法律適用法第22條前段、第24條第1項定有明文。本件被繼承人即遺囑人張凝華雖僑居香港多年，但逝世時仍屬中華民國國籍，既為兩造所不爭執，又有戶籍謄本在卷可稽。則關於因張凝華死亡而開始之繼承，及張凝華所為遺囑是否合法成立暨其效力，依前開法條規定，自應適用我國民法第五編繼承之規定，以為判斷。依民法第1189條之規定，遺囑係屬要式行為，須依法定之方式為之，始有效力，否則依民法第73條前段規定，應屬無效。查張凝華係於民國101年10月19日，在香港依香港遺囑條例第5條及香港無爭議遺囑認證規則第10條規定，作成公證書遺囑，固有該公證書可稽；然我國民法第1191條第1項所謂公證人，係指我國之公證人而言；雖僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時，依同條第2項規定，得由駐在地之我國領事行同條第1項所定公證人職務，惟張凝華所為前開遺囑，並未依此規定，由駐在地之我國領事執行同條第1項所定公證人職務，難謂已具備該條所規定之公證遺囑之成立要件。故張慧慈以遺囑執行人承受訴訟，並不合法，仍應由張凝華之繼承人即原告、蔡秉陽即蔡乃文、蔡曉陽即蔡佩文（99年6月22日死亡）之繼承人高浣馨、蔡智雄、蔡智強等5人共同承受訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴原請求「1.先位聲明：⑴被告應就坐落臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號土地上如起訴狀附件即臺南市政府工務局（86）南工使字第1571號使用執照所示鋼筋混凝土造地下1層、地上10層樓房壹棟共34戶之已完工房屋（以下簡稱系爭建物），以原告即張凝華遺囑執行人之名義辦理房屋所有權第一次登記。⑵訴訟費用由被告負擔。
2.備位聲明：⑴被告應就坐落臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號土地上所興建鋼筋混凝土構造地下1層、地上10層樓房壹棟共34戶之建物（即系爭建物），以被告名義辦理建物所有權第一次登記，並於辦理上開登記完成後，將建物所有權移轉登記予原告即張凝華之遺囑執行人。⑵訴訟費用由被告負擔。」；嗣於103年3月20日具狀變更聲明請求「1.確認坐落臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號土地上如附件所示鋼筋混凝土造地下1層、地上10層樓房壹棟共34戶之房屋（即系爭建物），其起造人為張凝華，其所有權屬於張凝華之遺產。2.訴訟費用由被告負擔。」（見本院卷二第23至24頁）。
經核原告變更聲明所據以請求之基礎事實同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，原告所為聲明之變更，於法並無不合，自應准許。
三、原告蔡秉陽即蔡乃文、高浣馨、蔡智強、蔡智雄經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
四、原告主張略以：
（一）被繼承人張凝華已指定張慧慈為遺囑執行人，並經張慧慈以遺囑執行人之身分聲明承受訴訟：
1.按最高法院46年臺上字第236號判例要旨明揭：「遺囑執行人有管理遺產並為執行上必要行為之職務，其因此項職務所為之行為，視為繼承人之代理人，民法第1215條定有明文，故當事人死亡而有以遺囑指定之遺囑執行人者，依民事訴訟法第168條之規定，其訴訟程序，即應由遺囑執行人承受之」。
2.本件訴訟原告原為被繼承人張凝華，其於民國87年5月6日去世時，雖有法定繼承人蔡曉陽（即蔡佩文）、蔡秉陽（即蔡乃文）乃張慧慈（即蔡敬文）三人，惟張凝華已於遺囑中指定張慧慈為其遺囑執行人，該遺囑亦經香港高等法院（遺產承辦處）裁定認證無誤，另一遺囑執行人蔡佩文業已身故。是依前開判例要旨，本件訴訟自應由張慧慈以遺囑執行人身分聲明承受。
3.被告雖辯稱本件乃新訴，非原訴之續行訴訟，故仍應由原告張慧慈與張凝華之另外兩位法定繼承人共同聲明承受訴訟云云，惟蓋本件係經鈞院及臺灣高等法院臺南分院本於該院88年度上字第378號及最高法院89年度臺上字第2888號裁判意旨，裁定本件應繼續審理者，既曰繼續審理，原告亦未另繳裁判費，顯屬舊訴，而非新訴。況不論係新訴或舊訴，原告乃張凝華現存之唯一遺囑執行人，依前引最高法院46年臺上字第236號判例要旨，自僅得由其聲明承受本件訴訟，與原告是否為張凝華法定繼承人之一、張凝華有無其他繼承人等節無關。
（二）本件坐落臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號土地上之彭凝大樓（即系爭建物）係由張凝華提供土地並出資委請李春生（即被告之法定代理人）興建，李春生僅係單純之承攬人。系爭建物之起造人名義原為張凝華，至使用執照上所載名義人所以為被告，乃係因被告公司負責人李春生於施工期間偽造張凝華之同意書所致。上開事實經張凝華生前對被告法定代理人李春生提起告訴，經檢察官提起公訴（臺灣高法地方法院檢察署87年度偵字第13367號）後，亦經臺灣高雄地方法院88年度訴字第4597號、臺灣高等法院高雄分院90年度上字第352號及最高法院94年度臺上字第3131號判決被告法定代理人犯「背信」及「偽造文書」罪確定，有該確定判決在卷可佐，臺南市政府工務局並因此撤銷及作廢該使用執照，此亦有該局102年9月25日覆鈞院南市工管一字第0000000000號函可稽。
（三）又依違章建築處理辦法第2條之定義，所謂違章建築乃指建築法適用地區內，未先依法應申請當地主管建築機關之審查許可並取得執照而「擅自建築」之建築物。今系爭建物之建造及使用執照係因申請所附文書乃偽造者，致所列權利人與事實不符，而遭主管機關撤銷及廢止，該建物並非未經主管機關審查許可而擅自興建之違章建築，故仍得向地政機關辦理所有權第一次登記。惟因被告及其法定代理人偽造張凝華之同意書，故臺南市政府工務局前所發之建造執造係以被告為起造人。為向地政機關證明系爭建物之實際出資興建者及真正起造人為張凝華，該建物確為張凝華遺產之一部分，並俾其遺囑執行人即原告得以起造人名義申請辦理建物所有權第一次登記，原告自得提起本件確認之訴。
（四）針對原告上開主張，被告不否認系爭建物確實係李春生與張凝華簽約承造，然否認系爭遺囑形式上及實質上之真正、並提出所謂抵銷之抗辯【包括以張凝華尚未給付之建物尾款新臺幣（下同）360萬元及以張凝華依另案確定判決應移轉登記予伊之土地公告地價，與其對系爭建物及其所坐落之土地行使買回權後應給付張凝華之買回款互為抵銷云云】，然其主張均非事實。原告謹說明如下：
1.系爭遺囑係依作成地即香港法所作成，並有香港高等法院遺囑認證處之認證及登記，且經我國駐外單位驗證，其效力及真正殆無疑義：
⑴被告爭執張凝華之遺囑不生遺囑效力，不外係主張張凝
華為中華民國國民，本件所涉訴訟標的彭凝大樓又係對不動產行使權利，應依我國法定其遺囑效力。則張凝華所立遺囑既不符合我國民法關於遺囑之要式規定，自不生遺囑效力云云，惟其主張顯與法律規定有間。
⑵系爭遺囑之訂立方式應依香港法定之：
①系爭遺囑乃張凝華於85年8月7日於香港地區做成，因
張凝華同時具有我國國民及香港居民之身分，故該遺囑之作成顯然具有涉外因素，而應以我國當時有效適用之涉外民事法律適用法（下稱行為時涉民法）決定該遺囑作成方式所應適用之準據法。
②按「行為時涉民法」第24條固規定：「遺囑之成立要
件及效力，依成立時遺囑人之本國法」，惟同法第5條第1項亦規定：「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律，但依行為地法所定之方式者，亦為有效。」因遺囑係立遺囑人於其生前，為使法律關係在其死後發生特定變動或法律上效力而為之單方法律行為。故立法例上，德國民法施行法第26條、瑞士國際私法第94條、匈牙利國際私法第36條均採「遺囑優遇」原則，避免因單一準據法對遺囑方式之限制影響遺囑之有效成立，亦即關於遺囑方式之準據法，兼採被繼承人本國法、立遺囑地法、被繼承人死亡時住所地法等，只要符合其中任何一種準據法之規定，即為合法。故參酌立法體系、立法沿革及外國立法例後可知，行為時涉民法第24條所謂之「成立要件」僅限於實質要件。則作成遺囑方式之準據法於「行為時涉民法」中既無特別規定，本件自應依「行為時涉民法」第5條第1項規定，以行為地法即香港法做為遺囑作成方式之準據法。
⑶系爭遺囑已依香港法規定有效成立，有香港法院之認證
登記可證：依香港遺囑條例第5條規定，系爭遺囑乃立遺囑人張凝華於2位見證人即香港翁余阮律師行之法務助理鄧玉珍及另一位香港律師王日華見證下所親簽，有渠等之簽名可證。就形式上以觀，系爭遺囑之訂立方式已符合前揭遺囑條例之規定，且該遺囑亦經香港高法院之認及登記，依香港「無爭議遺囑認證規則」第10條規定可知，業經香港高等法院認證之遺囑可作為遺囑業經妥善簽立之證明。則被告飾詞爭執該遺囑之效力，即屬無稽。
⑷又香港高等法院之核印亦經該地公證人宋靜妍出具公證
書確認，再經我國臺北經濟文化辦事處（香港）證明該公證人之簽章屬實，則其形式上真正顯無疑義。至就實質而言，遺囑乃立遺囑人處分其遺產之單方行為，他人對立遺囑內容本無從置喙，自亦無被告所稱爭執其「實質上真正」之問題。
⑸附帶說明，香港高法法院所為遺囑認證雖載明附有財產
清單，然所謂之財產清單係針對需課徵遺產稅之財產而言，故僅需臚列位於香港之遺產即可，此觀該法院遺囑認證上有關「本授予書附有死者已繳付遺產稅的財產的清單」之記載即明。又本件立遺囑人張凝華與遺囑執行人之權利包括自由處分「所有其他遺囑內未特別提及處分方式之動產及不動產，不論為何物或存於何地」，則不遺囑所附財產清單上是否包括臺灣地區之遺產，均不影響遺囑執行人就系爭建物所得行使之訴訟上及實體上權利。
2.被告關於張凝華未給付建造費尾款之主張不可採：⑴本件張凝華係請求被告辦理系爭建物所有權移轉登記。
縱被告有關原告應再給付尾款360萬元之主張有理，亦僅涉及鈞院應否於主文中為同時履行抗辯之記載，並非表示張凝華之請求無理由。又系爭建物經被告以偽造之同意書辦理起造人變更後，雖因李春生其後「背信」及「偽造文書」之刑事確定判決而迄未辦理建物保存登記，然自該建物於86年底取得使用執照後，即係由被告將建物內之各單位出租他人，收取租金。是原告除得請求被告辦理所有權移轉登記外，亦得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被告將其所收取之租金返還張凝華。
⑵系爭建物為地下1層地上10層之結構體，共34個單位，
其中層戶編號為1A＋2A，以及1B＋2B的2單位，每月租金合計為50萬元，其餘3～10樓共32單位，每單位月租金為15,000元，亦即系爭建物每年租金收益即高達1,176萬元，該等租金亦為被告應返還原告之利益。是鈞院若認張凝華尚應給付建造費尾款360萬元予被告，原告亦已於102年6月7日準備（續）狀及調查證據聲請狀第4頁中，以被告應返還原告之租金與原告應給付被告之尾款為抵銷之意思表示，被告自無從以原告尚未給付尾款為由，主張不負移轉房屋所有權之義務。
⑶被告其他之抵銷主張於法有違，亦無足採：
①被告另主張張凝華曾出具委託書，委託被告法定代理
人李春生於系爭建物完工後成立張凝華財團法人基金會（下稱基金會），若基金會不能成立，被委任人應以土地公告現值及工程造價購回土地及建物。今因設立基金會之事未獲原告接受，伊不得已買回系爭土地及建物。又張凝華有其他應移轉予伊之土地，伊將該等土地之公告地價與系爭土地、建物買回款相抵銷後，原告對之即無請求權云云。惟被告上開主張既非事實，亦與法律規定有間。
②首查，被告法定代理人李春生曾經法院判決確定犯有
偽造文書、背信及侵占等罪，且被告所提委任書、存證信函等證物影本亦模糊不清，難認其真偽，原告謹此否認其形式上及實質上之真正。又該委任書雖記載特聘李春生為基金會執行人，執行張凝華82年10月間所立之遺囑，並為在臺灣之遺囑及遺產執行人云云，惟不論該委任書是否為真，張凝華其後於85年8月7日於香港另外成立之遺囑均已載明撤銷其之前所立之所有遺囑及具遺囑性質之處分，並另指定本件原告為遺囑執行人，則被告亦無從據該委任書主張伊有設立普金會或買回系爭建物及土地之權利。況若果有所謂之買回乙事，被告何以10餘年均未給付價款，或向原告為任何給付價款之表示？由此亦可見被告稱張凝華曾委任被告法定代理人成立基金會之主張，絕非事實。
③又依民法第234條之規定，抵銷以「雙方當事人」互
負「同種標的之債務」為其要件。今原告係請求被告將系爭建物辦理所有權登記，並非請求價金，則縱設張凝華確有移轉其他地號土地之義務（原告否認之），建物所有權登記與土地所有權移轉登記顯非同種標的而為性質上得於抵銷之債務。況依被告主張，該土地所有權移轉義務亦係存在張凝華與「李春生」之間，本件訴訟當事人一方為張凝華之遺囑執行人，另一方則為李春生擔任負責人之「華巖建設有限公司」。
則於被告所指稱之當事人及所負債務種類均有不同之情形下，被告有關抵銷之主張亦無可採。
（五）綜上所陳，系爭建物名義上所登記之起造人被告公司並非該建物真正之起造人，而是其法定代理人李春生以「偽造張凝華同意書之方式」變更起造人名義所致。又李春生既因偽造同意書被判處「背信」及「偽造文書」罪確定，被告公司當然亦無可能以起造人名義辦理登記，此所以該建物自86年底取得使用執照迄今已逾10年仍未能辦理房屋所有權第一次登記之理。然系爭建物所有權登記不應多年懸而未決，爰提起本件訴訟；並聲明：1.確認坐落臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號土地上如附件所示鋼筋混凝土造地下1層、地上10層樓房壹棟共34戶之房屋（即系爭建物），其起造人為張凝華，其所有權屬於張凝華之遺產。2.訴訟費用由被告負擔。
五、被告抗辯略以：
（一）張慧慈不具張凝華之遺囑執行人身分：
1.張慧慈主張伊為張凝華之遺囑執行人，無非提出101年8月29日經由香港高等法院認證之張慧慈於89年（1996年8月7日經香港律師王日華及香港翁余阮律師行法律助理鄧玉珍見證，同年10月19日經香港公證人宋靜妍）簽立之遺囑為依據。
2.惟上開張慧慈所謂之遺囑，依法不生遺囑之效力：⑴張凝華為中華民國國民（下稱本國國民），系爭建物及
其所坐落之土地為中華民國領域內之土地及建築物（下稱國內不動產），本國國民得擁有國內不動產，對於本國不動產行使權利應依我國法律行之，並排除外國法律之干預。
⑵張凝華對於系爭建物行使權利應受我國法律規範，其預
立遺囑當然應依我國法律為之，依我國民法第1189條規定，遺囑之方式有五，即自書遺囑、公證遺囑、密封遺囑、代筆遺囑、口授遺囑等五種，而張慧慈提出之遺囑既非自書遺囑、密封遺囑、口授遺囑，雖形式上類似於公證遺囑或代筆遺囑，惟我國民法第194條之代筆遺囑須指定三人以上之見證人，並由見證人同行簽名，張慧慈提出之遺囑與代筆遺囑之要件不合，至張慧慈提出之遺囑雖有101年10月19日公證人宋靜妍之公證，但該公證並非公證「遺囑」之事實，而係公證101年8月29 日認證書之見證，換言之，該項公證僅係公證「文書」之真正，而非公證「遺囑」成立之過程，故張慧慈據以主張伊為遺囑執行人之文書，並不具「遺囑」之要件，而不生遺囑之效力。
⑶張慧慈具有香港與中華民國雙重國籍，伊在本件訴訟中
係以本國國民之身分應訴，於張凝華去世後，伊亦依本國國民資格承受訴訟，並具狀陳明繼承人除伊以外，尚有蔡曉陽、蔡秉陽二人應共同承受訴訟，足見張慧慈明知「張凝華101年8月29日之遺囑」並不具我國民法所定「遺囑」之效力，縱真有該項遺囑，亦僅對於張凝華在香港財產所立之遺囑，而不及於在臺灣之財產，此觀之於張凝華83年9月9日就「彭凝大樓」之委任書委任李春生成立「張凝華財團法人基金會」，並指定李春生為臺灣遺囑執行人，顯然張凝華「香港之遺囑」乃針對在香港之財產，並不包括臺灣之財產，從而張慧慈於張凝華去世後，在本件以「書狀」陳明應承受之繼承人除張慧慈外另有蔡曉陽、蔡秉陽二人，果若張凝華之遺囑係包括臺灣之遺產，而張慧慈又係遺囑執行人，張慧慈何可能不排除蔡曉陽、蔡秉陽，自己一人以遺囑執行人之身分承受訴訟？現在卻反而認應承受之人為張慧慈，而排斥其他二人，豈不違「禁反言」原則？故張慧慈以遺囑執行人承受訴訟，顯然不合法。
（二）張凝華於83年9月9日書之「委任書」內載：「立委任書人張凝華特委託被委任人李春生（38.7.26 Z000000000）辦理左列事項：一、本人所有南市○段○○段○○○○○○○○○○號建造彭凝大樓，擬設『張凝華財團法人基金會』特聘李春生為基金會執行人，執行本人82年10月間所立之遺囑。並為臺灣之遺囑及遺產執行人。二、委託李春生全權起造，並於完工後成立張凝華財團法人基金會。三、一樓面臨仁愛街部分協助蔡智強K009836（6）創業。三樓一戶提供賴金盆居住。四、基金會不能成立時，被委任人應以土地公告現值及工務局核定之工程造價購回土地及建物。」
（三）彭凝大樓（即系爭建物）於86年12月22日建築完成，被告即委請邱南英律師通知被告張慧慈等設立『張凝華財團法人基金會』迄不受原告等接受，不得已依上開委任書第四條規定依彭凝大樓土地公告現值及工務局核定工程起價買回。彭凝大樓之土地公告現值為38,407,410元，工務局核完之工程造價為62,865,785元，而張凝華依登記清冊應移轉登記與李春生之土地除依87年度重訴字第201號確定判決部分外，尚有鹽埕段（重測後改編為南華段）如附表（被證5）之土地，公告現值合計為110,001,094元，爰以此價額作為部分買回款與彭凝大樓之價額相抵銷，故原告已無對於彭凝大樓之任何請求權可言。
（四）張慧慈102年6月7日「民事準備（續）及調查證據聲請狀」係屬新訴，而非本件原訴之續訟。本件原訴張凝華去世後，由張慧慈於87年9月28日具狀聲明承受訴訟，其聲明承受訴訟狀檢附張凝華之繼承系統表，陳明張凝華之繼承人除張慧慈外另有蔡乃文與蔡佩文，並認應由張慧慈、蔡乃文、蔡佩文共同承受訴訟。本件張慧慈承受訴訟後，張慧慈乃本訴原告之一，亦即張慧慈為共同訴訟之多數共同原告之一人，另外共同訴訟之原告為蔡乃文、蔡佩文渠等三人為必要共同訴訟之原告，缺一不可。惟張慧慈102年6月7日準備書狀僅列張慧慈一人並以伊為張凝華遺囑執行人身分，充為原告，而不列蔡乃文、蔡佩文為共同原告，顯然與原訴之當事人不同，後訴自屬新訴，彰然明甚。
（五）蓋張慧慈個人與張凝華遺囑執行人張慧慈，兩者身分不同，法律地位不同，張慧慈為張凝華合法繼承人之一，張凝華如另有繼承人，則全體繼承人應共同承受訴訟，缺一不可，遺囑執行人則非必為繼承人，被繼承人如以「合法之遺囑」指定遺囑執行人，縱所指定之人非繼承人，遺囑執行人即可單獨一人承受訴訟，其他合法繼承人即被排除在原訴訟之外。
（六）又若張慧慈確為系爭遺產之遺囑執行人，可以單獨承受訴訟而將蔡乃文、蔡佩文排除在外，何以特別具狀聲明應承受訴訟者為張慧慈、蔡乃文、蔡佩文三人，顯然張慧慈102年6月7日準備書狀所謂張凝華以遺囑指定伊為遺囑執行人並非為真，否則不可能於張凝華去世時知有指定其為遺囑執行人之「遺囑」存在，且事隔十餘年均不知該遺囑而執行其職務，並迅速請求續行訴訟。況張慧慈所主張之遺囑並非在中華民國成立之公文書，無論其是否經香港之公證，既未經我國相關機關之認證，被告自得否認其真正，並得主張其在中華民國境內不生效力。
（七）本件無「涉外民事法律適用法」（下稱涉外法）之適用：
1.張凝華為本國國民，系爭建物為中華民國境內之財產，基本上並無「涉外法」之適用。
2.依張凝華死亡時有效之「涉外法」第22條規定「繼承，依被繼承人死亡時之本國法」，第24條規定「遺囑之成立要件及效力，依成立時遺囑人之本國法」。
3.張凝華為本國國民，其死亡時之本國法，當然為中華民國法律，其財產之繼承及所立遺囑之要件及效力，自應適用中華民國民法之規定。
4.又「涉外法」第10條1第項規定「關於物權依物之所在地法」，本件系爭建物為不動產，所在地為臺灣，系爭建物並未列在張慧慈所主張之「遺囑」之內，反觀，張慧慈主張之遺囑，所列不動產均為香港之不動產，足見該遺囑之效力並不及於在臺灣之系爭建物，設若一如張慧慈所主張該遺囑第五、包括在臺灣之系爭建物，依「涉外法」第10條規定因系爭建物之所在地在臺灣，微論遺囑本身之要件及效力應適用中華民國民法之規定，況依民法規定遺產為不動產者，由全體繼承人公同共有，而不能如該遺囑第五條所定「以信託形式遺贈予本人之信託人」，此尤足證明該遺囑在中華民國不生效力。
（八）原告最初起訴之標的為履行契約（訴之變更前，變更後訴之標的為確認所有權），其基礎事實之契約為86年3月20日之保證書，而該保證書內容為：立同意書人（乙方）華嚴建設有限公司負責人李春生在臺南市○段○○段○○○○○○○○○○號基地上建設混凝土造地下壹層地上拾層壹棟34戶（彭凝大樓）並領有（83）南工造字第2494號建照在案，現本工程已近完工階段（拾樓）仍需變更起造人，經向臺南市政府申請，承辦人員查工程已逾規定礙照准。今後該基地及建物仍屬（甲方）張凝華所有與公司負責人：李春生無關。甲方應遵守合約內容於工程完工領到使用執照支付乙方尾款叁佰陸拾萬元整。乙方應依照合約規定繼續興建至工程完工領到使用執照過戶給甲方，如乙方不過戶或不能過戶給甲方，丙方應無條件依時價賠償甲方。依上開內容，乙方即被告公司之義務為將系爭建物之使用執照過戶給甲方即張凝華，如使用執照不過戶或不能過戶，則丙方即王萬金應依時價賠償甲方，由此可見該保證書之實質關係為三方契約，甲方為債權人，乙、丙方為債務人，乙方之債務為使用執照過戶給甲方，債務且到此為止，乙方之債務不履行或無法履行，則丙方之債務隨之發生，若謂乙方債務延伸到乙方取得所有權後仍須將所有權移轉給甲方，則丙方之債務永遠不可能發生，此與三方契約之主意顯然違背；何以言之？
1.立保證書之時間為86年3月20日，當時系爭建物尚未完成，整棟大樓之「所有權」尚未產生，因建築執照內所載全部工程完工始能取得使用執照，取得使用執照後大樓之「不動產所有權」始產生，而被告公司為獨立之法人，應受公司法之規範。
2.興建中尚未完工之系爭建物於85年2月7日由最初申請建造執照之李春生個人以5,134,382元出賣與被告公司，由被告公司繼續興建，至全部工程完工由被告公司領取使用執照並申請建物第一次總登記（即保存登記），依法正式登記為所有權人。
3.系爭建物所有權之歸屬以及被告公司與張凝華、李春生三人間相關法律關係，業經高雄高等行政法院以92年度訴字第84號判決認定之。
4.系爭建物尚未完工之際即由被告公司承買繼續興建至完工，原始取得人為被告公司，且經第一次總登記為所有權名義，則系爭建物之所有權乃屬於被告公司，又依公司法第108條準用同法第185條第1項第3款規定讓與公司全部或主要部分財產，仍應依公司法第108條準用第52條規定應經全體股東之同意，而被告公司有股東6人（李春生、王貞淑、李沛儂、李沛育、李晢豪、港龍投資有限公司），然原告起引用之該保證書並未經被告公司全體股東之簽章同意，該保證書對於被告公司而言應屬無效，原告起訴即無理由。
（九）並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
六、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。本件原告主張其等被繼承人張凝華為系爭建物之起造人，系爭建物之所有權屬於張凝華之遺產等語，為被告所否認，可見兩造就系爭建物之所有權確有爭執，並致原告在法律上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，揆諸上揭規定及說明，應認原告提起確認之訴，有受確認判決之法律上利益，應予准許。
（二）原告主張系爭建物係由張凝華提供土地並出資委請李春生即被告之法定代理人興建，李春生僅係單純之承攬人，系爭建物之起造人應為張凝華，其所有權屬於張凝華之遺產，系爭建物之所以登記為被告所有，係因李春生以「偽造張凝華同意書之方式」變更起造人名義所致云云；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
1.被告抗辯系爭建物係訴外人李春生於尚未興建完成時出售予被告，被告承買後繼續興建至完工，原始取得人為被告被告係起造人，且系爭建物於86年12月22日完工後，始終登記為被告所有，被告並經第一次總登記為所有權名義人等語，有被告與李春生買賣合約書、臺南市工務局83年10月21日南工造字第2494號建築執照、臺南市工務局86年12月22日南工造字第1571號使用執照附於高雄高等行政法院92年度訴字第84號卷可稽。是被告抗辯係系爭建物登記之起造人及所有權人等語，堪予採信。
2.高雄高等行政法院亦認定被告於系爭建物尚未完工時向李春生個人買受後變更起造人為被告，並於完工後登記為所有權人，有高雄高等行政法院92年度訴字第82號判決書第9頁第3項前段「三、經查，訴外人張凝華生前為坐落台南市○區○段○○段000000000地號土地之所有權人，於八十二年十月二十八日與李春生個人訂立工程契約，由李春生承攬坐落於前開土地上之彭凝大樓興建工程，李春生乃以其個人名義為原始起造人進行工程。嗣李春生於000年0月000日自任負責人，設立原告（本件被告）公司，並於八十五年二月七日由李春生與原告（本件被告）訂立合約書，將李春生個人承建中尚未完工之彭凝大樓出售予原告（本件被告），變更起造人為原告（本件被告），另由原告（本件被告）於八十六年十二月二十二日完成彭凝大樓之興建並登記為所有權名義人等情，為兩造所不爭執，並有訴外人張凝華與李春生所訂工程契約、台南市工務局八十三年十月二十一日南工造字第二四九四號建築執照、台南市工務局八十六年十二月二十二日南工造字第一五七一號使用執照、原告（本件被告）與李春生買賣合約書附於原處分卷可稽，洵堪認定。」可稽。
3.基上，被告抗辯係系爭建物之起造人及所有權人，既為可採，則原告主張張凝華係系爭建物之起造人及所有權人，與前揭事證不符，自難憑採。
4.至於訴外人李春生與張凝華間就系爭建物存在何種關係、李春生是否有權變更系爭建物起造人名義及李春生是否有權出賣系爭建物？均屬李春生個人或其與張凝華間所存在之問題。雖李春生係被告之負責人，但基於自然人與法人之人格各異原理，李春生個人行為及其與張凝華間之關係，均與被告無涉，亦非本件所應審酌者，附此敘明。
（三）綜上所述，被告既係系爭建物之起造人及所有權人，則原告以張凝華係系爭建物之起造人云云，並據以請求確認系爭建物之起造人為張凝華及所有權屬於張凝華之遺產，均屬無據，為無理由，不應准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
臺灣臺南地方法院民事第一庭
法 官 王 獻 楠上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 許 哲 萍