臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重勞訴字第6號原 告 邱宏祥被 告 國寶服務股份有限公司法定代理人 劉慶珠訴訟代理人 陳信助
陳清白律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，經本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾參萬零玖佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查本件原告主張其與被告公司間之僱傭關係存在，為被告公司所否認，堪認兩造間僱傭關係存在與否並不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告起訴請求確認僱傭關係存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。查本件原告起訴時，訴之聲明第2項為：被告公司應自民國102年3月22日起，按月給付原告每月正常薪資，至被告公司同意原告回復原職繼續執行職務之日止，暨自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣原告於本件審理中變更訴之聲明第2項為：被告公司應自102年3月22日起至原告復職之日止，按月給付原告新臺幣（下同）76,320元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷二第64頁背面、第119頁）。經核原告所為上開聲明之變更，被告公司無異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，原告上開訴之變更，應予准許。
三、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件被告公司之法定代理人原為朱國榮，嗣於本院審理中變更為劉慶珠，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第52至54頁），並經其法定代理人劉慶珠具狀向本院聲明承受訴訟（見本院卷一第44頁），合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
(一)原告自91年11月25日起受僱於被告公司（被告公司原名北海往生禮儀股份有限公司，嗣於92年8月18日變更名稱為國寶服務股份有限公司），擔任被告公司禮儀師迄今已有10餘年。嗣於102年3月22日，被告公司未經查證，便以原告調度配案有循私圖利自己或他人行為，違反工作規則，情節重大，違反勞動基準法第12條第1項第4款事由為由，解僱原告。惟本事件起因於訴外人黃秀琴曾於101年5月25日向原告商借100,000元，以做為其先生即訴外人鮑成定之心導管手術費用，其後黃秀琴於102年2月8日清償部分借貸金額55,000元。
又黃秀琴於102年2月16日將其先生之前所購買之生前契約做契約轉單，由客戶於同年3月3日交付178,000元予黃秀琴轉交被告公司，因生前契約尚有餘款62,000元尚未結清，被告公司扣除後交付餘款114,000元予黃秀琴，因黃秀琴與原告尚有前開借貸關係，黃秀琴遂同時將45,000元償還原告。被告公司於事後依公司錄影帶影像，曾於同年3月11日請原告說明當日之情況，且被告公司亦曾致電客戶與業務調查詢問，客戶與業務亦證實與原告無關。迨於同年3月22日下午，被告分公司經理告知原告表示被告公司於同年3月21日召開人評會並決議將原告免職，然被告公司仍全然未告知原告有關調查之結果，而逕行非法解僱原告，故被告公司片面終止原告之勞動契約不生終止效力，原告自得訴請確認僱傭關係存在。又實務上平均薪資之計算以離職往前6個月推算，原告於101年9月起至102年2月止，每月之本薪與職能加給共計30,000元，6個月共計180,000元，另6個月之獎金及津貼共計277,922元，故平均薪資為76,320元【計算式：(180,000元＋277,922元)÷6＝76,320元】，而被告公司非法解僱，顯然已拒絕原告續服勞務，然原告主觀上並無去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，則被告公司預示拒絕受領勞務後，原告無補服勞務義務，並得請求被告公司按月給付76,320元直至原告復職之日止。
(二)被告公司所稱之解僱事由並不存在：⒈本件解僱係因被告公司認為原告仲介黃秀琴予先人謝錢花香
之家屬謝楚月，而有圖利自己或他人之情事。惟本件事實經過如同原告於102年3月11日提交被告公司之謝錢花香事件自白書所述，謝楚月經由080電話來電了解被告公司服務內容，原告電話聯繫謝楚月後，謝楚月表示被告公司所提供之價格與網路查詢到之價格有很大落差，其後原告於102年2月15日接單後，黃秀琴於翌日（16日）持鮑定成之生前契約來轉單，因黃秀琴與原告曾配合許多案件，原告好奇詢問她為何與謝錢花香家屬認識，黃秀琴表示透過朋友介紹認識謝楚月，且要求原告以她名義將彩球、告別式之契約花柱送至靈堂，並交代案件要服務好，原告將案件圓滿服務完成並完款，而服務部經理詢問原告為何080進線有業務轉單時，亦透過原告得知黃秀琴電話號碼並致電詢問黃秀琴原委，原告並不知箇中情節。再者，依被告公司職工懲處提報書第2頁，被告公司針對此一疑慮亦已派員調查，家屬明確指出生前契約係由朋友介紹，且亦對客戶意見表之誤植做出澄清，被告公司卻無視家屬及業務證詞，仍依人評會會議之決議將原告免職。又被告公司依原告與黃秀琴於102年3月3日交付金錢之影像及照片，以看圖說故事的方法強加罪於原告，惟原告任職公司多年並不知公司裝有監視錄影機，且照片中顯示當時公司尚有其他人員在場，依一般經驗法則，原告與黃秀琴如有不可告人之勾結，豈會在眾目睽睽及監視器下交付金錢，實則是黃秀琴與原告間的金錢借貸關係，然被告公司在未查明事實真相前，即以先射箭再畫靶之方式強加罪名於原告，實屬荒謬。而兩造為雇主與雇員關係，雇主為維持職場之秩序對雇員當然有監督懲戒之權，然懲戒解僱攸關勞工生計，非任由雇主恣意妄為之工具。被告公司人員對原告有利之證據視而不見，而以家屬及業務與原告串供為由，排除家屬及業務之證詞，然家屬與原告並無利益關係，實無須為原告杜撰謊言，且原告亦無能力左右家屬及業務之說詞，被告公司以羅幟罪名之方式在毫無任何具體罪證的情況，且未給予原告任何辯白機會下，以人評會議決之方式對原告處以免職之懲戒性解僱，顯違反罪刑法定主義、懲戒相當性原則、懲戒程序的公正。
⒉被告公司係生前契約公司，其所承接案件近5成以上皆由業
務轉介而來，禮儀師向來只把服務案件辦好，從不過問業務與家屬如何認識或業務與家屬是何關係，且不論080接案專線接案時有無業務人員轉介，若080接案專線接案72時內，若有業務主張該案件轉介權利，公司必須將案件讓予業務人員，以維護業務權益，而禮儀師收款時亦依業務指示收取業務向家屬允諾之金額，此本就被告公司正常流程多年來從無任何問題。若每件案件皆要禮儀師去證明業務與家屬之關係或是證明案件來源，如無法舉證就是侵占案件，那被告公司每位禮儀師都可列為侵占被告，被告公司為將不當解僱原告合理化，硬將此公司正常流程論述為不法侵占。
⒊被告公司並無所謂之公件，被告公司之案件區分為契約件及
門市件兩種類型。契約件指的是由代銷業務人員持有待消費者需要禮儀服務時，代銷業務人員提示於被告公司，由被告公司提供禮儀服務，或由代銷業務人員銷售給消費者，由消費者持有，並於需禮儀服務時提示於被告公司進行履約；門市件則為無持有生前契約之消費者或業務人員不提示契約，而直接以現貨案件辦理，並依承辦之金額計算佣金所言。然被告公司為保障代銷業務人員之權益，並促進代銷業務人員積極將案件介紹給被告公司服務，故規定只要代銷業務人員出面主張之契約件或門市件，72小時內不論案件來源或理由，必須將案件讓與代銷業務人員，以增進業務人員介紹案件之動力，並嚴格禁止禮儀服務人員將代銷業務人員之契約件更改為門市件，從中私占案件佣金及業務持有的生前契約之行為。將此行為稱之為洗件，並嚴令如將代銷業務人員主張之契約件洗件，一律免職論處。而被告公司為替不當解僱原告尋找理由，將公司所訂之工作規則擴張解釋，以張冠李戴之方式硬將原告以涉嫌洗件圖利他人免職，只因原告之行為於公司規章及規則並無相關規定可論處，且無證據可證明原告有循私圖利之嫌。
⒋被告公司前總經理張世雄先生於00年0月至102年3月擔任總
經理期間，以「禮儀人員應積極協助業務人員轉件，以提高案件量」為政策主軸，並多次於每月固定召開之經營管理會議中宣示此為公司既定政策，而此重要政策宣示亦紀錄於經營管理之會議紀錄中，並且責由分公司向禮儀人員宣示此一政策，並要求禮儀人員全力配合政策推行，既然此為公司政策，而原告若協助業務轉件也只是遵守公司政策，又怎會變成圖利侵占？又如何可成為被告公司解僱原告之理由？⒌被告公司就本件解僱事件提起刑事告訴，經臺南地方法院檢
察署檢察官以102年度他字第3072號受理中，然他字案可能起訴或不起訴，且起訴後經法院審理有罪或無罪亦曠日廢時，被告公司藉此拖延訴訟並企圖製造原告犯罪之假象來影響民事法院之心證，復於本件審理中假意和解利用調解程序延宕訴訟。原告任職期間得獎無數，卻遭小人無端指控，並遭被告公司誤解，致兩造需對薄公堂，原告實屬痛心，原告仍盼早日重返工作崗位繼續為被告公司效力。
(三)被告公司之解僱亦不合法：⒈被告公司所召開之人評會程序不合法，因人評會並未通知原
告參加，且解僱理由沒有確切證據，而人評會與會人員所提出觀點皆為個人認知，明確違反罪刑法定主義、當事人主義及懲戒相當性原則，是人評會仍在毫無具體事證下強行運作通過免職，顯見人評會並無客觀公正。
⒉被告公司固辯稱原告於101年4月吳啟墩案件中亦有如本件情
況，而遭口頭警告等語。原告於103年1月9日坦承有被告公司所稱之吳啟墩案件，係因長期訟累且無業許久造成精神不濟思慮不清，而作出錯誤陳述，原告實無如被告公司所稱之事，且被告公司為一管理嚴謹之公司，豈會對如此嚴重之失職人員及事件無任何相關紀錄及懲處，若真有其事，至少應向上級長官書面報告或口頭報告、自白書、悔過書等類似紀錄，如此嚴重的失職違法情況豈會由地方主管私下幾句話就不予追究？況被告公司所提吳啟墩事件亦與本件不當解僱之訴訟無關，被告公司勿模糊訴訟企圖拖延訴訟。
⒊訴外人李青騰身為公司管理階層主管，亦曾侵占業務人員之
生前契約、侵占業務塔位佣金，經原告告發並經相關被害人提起告訴，是李青騰犯行明確且重大，被告公司僅以大過一支論處，相較於原告免職之處分，實不符比例原則及平等對待原則，顯見被告公司對於人員之懲戒處分有對人不對事之差異性待遇，且與勞動基準法保障勞工就業權利之精神有所抵觸，亦違反雇主施予勞工懲戒處分之平等對待原則。
⒋再者，依臺灣高等法院88年勞上字7號、92年勞上字第3號、
臺灣高等法院臺中分院91年重勞上字l號及最高法院95年台上字2465號判決意旨，本件原告並無導致勞動契約關係之進行受到干擾及障礙，且事件發生後整個懲戒程序完全不符合平等對待原則、罪刑法定主義要求、不溯及既往原則、個人責任原則、懲戒相當性原則及懲戒程序之公正。又本件解僱事件之源頭在於臺南服務部主管李青騰，其本人本就素行不良，並藉由訴外人即新上任之總經理蔡宏岳對於人員之不熟悉，利用機會剷除異己，以莫須有之罪名強加於原告，使得訴外人即總經理蔡宏岳做出錯誤判斷而解僱原告，然原告任職十餘年，被告公司可不念情講理，但不可不守法，被告公司所爭的是面子，原告所爭的是生存的機會，請給予合理的判決。
(四)並聲明：⒈確認原告與被告公司間的僱傭關係存在。
⒉被告公司應自102年3月22日起至原告復職之日止，按月給付
原告76,320元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒊前開第2項聲明部分，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告公司則以：
(一)原告遭解僱之經過：⒈被告公司係經內政部許可之殯葬禮儀服務業，依殯葬管理條
例第2條第15款之規定，係以承攬處理殯葬事宜為業之公司，而原告自91年11月25日起受僱於被告公司，擔任處理殯葬禮儀事宜及代被告公司向治喪家屬收取服務費之工作。本件解僱起因於102年2月12日晚間10時10分，先人謝錢花香之女兒謝楚月撥打被告公司24小時0000000000客服專線，陳稱：
謝錢花香人在成大醫院，目前病危中，需要殯葬禮儀服務等語。被告公司接獲此事，立即指派臺南服務部值班禮儀師即原告前往處理，迨於同年月15日下午4時58分，謝錢花香病逝於成大醫院後，被告公司人員陳宇庭、劉俊明等人前往成大醫院接運遺體，並依家屬指示，進行殯葬禮儀服務，而被告公司既受先人謝錢花香之繼承人指示，辦理先人謝錢花香之殯葬禮儀服務，依據民法第490條規定，被告公司與謝錢花香之繼承人間應成立承攬契約。
⒉被告公司就承攬殯葬服務之價額有2種，一種價金需178,000
元，其市售價固為198,000元，惟此乃被告公司提供予消費之參考價格，實際上真正價金則為178,000元，服務內容比照「國寶尊爵生前契約」，另一種價金需240,000元，服務內容比照「國寶尊鈺生前契約」，若實際服務內容超過契約內容，家屬應向被告公司支付更添款。前開價格之銷售手法，常見於各行各業，比如汽車、名錶等，業者均會先揭示參考定價，待至與消費者個別磋商時，才與消費者就價金成立真正之合意。本件先人謝錢花香之繼承人於雙方開始合意價金即為價金178,000元，並非先合意198,000元，再改為178,000元，又加計家屬更添部分為67,050元，總計費用共為245,050元。
⒊詎原告與業務黃秀琴、鮑成定二人共同共謀，以捏造「家屬
與鮑成定間有轉讓生前契約」之不實事實，將家屬前開支付之245,050元，僅繳交部分款項予被告公司（契約款僅繳64,000元、更添款僅繳61,600元），其餘金額則由原告與黃秀琴二人朋分，此一過程均經被告公司之臺南服務部櫃台錄影機全程拍攝。此外，原告繳回之遺體接運切結書、殯葬服務完成確認書上，在契約名稱欄被填入不實之「國寶型」等文字、在契約書編號欄被填入不實之「000-00000000」之文字，治喪費用明細表之契約尾款「NT$178,000」被變造為「NT$61,000」、費用總額「NT$245,050」被變造為「NT$131,050」。原告所為前揭情事，經原告直屬主管即臺南服務部李青騰經理查明後，即向被告公司提報懲處原告乙案，被告公司於102年3月22日召開人事評議委員會，由總經理暨總公司各部門主管共同審查此案，並以原告違反「員工手冊」肆.
三.(八)8.2規定、「職工獎懲辦法」四.(二).5.( 23)規定、及勞動基準法第12條第l項第4款等規定，由與會委員舉手表決決議，認「原告調度配案有循私圖利自己或他人行為，違反工作規則，情節重大」，應予以免職，被告公司並將該人事獎懲公告，由李青騰送達予原告並辦畢交接手續。
⒋原告雖主張其與黃秀琴間有借貸關係，然依原告與黃秀琴所
簽寫之3張字據，1張是借據，日期為101年5月25日，2張是還款憑據，日期分別為102年2月8日、102年3月3日，惟3張字據，書寫日期不同，然比對字跡，極像同時所製作，顯係事後為配合原告所稱與黃秀琴間有借貸關係之說詞而偽造。再者，借據內容一般均只會載明借款金額及借、還款日期，鮮少人連借款用途都寫上，惟原告與黃秀琴畫蛇添足，在借據上特地載明:「作為先生成大心導管手術費」等語，益證其二人之心虛，足見借貸關係係屬虛偽，乃事後為圓謊而造假，殆無疑義。
(二)本件先人謝錢花香案件係屬「0800公件」，而非「家屬因持有生前契約而請求履行殯儀服務」或「業務主動介紹案件給公司」之情況：
⒈謝楚月於102年2月12日晚間10時10分撥打被告公司24小時客
服專線時，被告公司客服人員曾詢問其是否有生前契約？謝楚月答「沒有」，被告公司始指派原告前往服務，進行臨終關懷，原告並因而與家屬開始接觸。被告公司稱此種來源之案件為「0800公件」，亦即非「「家屬因持有生前契約而請求履行殯儀服務」或「業務主動介紹案件給公司」之情況。此可由謝楚月於客戶意見表第4項「禮儀師是否直接轉讓生前契約於本次喪禮服務」勾選「是」，即可證明。再者，以往業務鮑成定、黃秀琴等人介紹案件給被告公司時，定會在治喪協調會與告別式到場關心，惟本件被告公司之禮儀人員陳宇庭、劉俊明等人開始接體後，到服務完畢止，此期間鮑、黃二人卻從未出現，足見家屬與鮑、黃二人原本即互不相識。又被告公司臺南服務部李青騰經理曾詢問原告，到底本件的契約是否真有轉讓乙事？原告堅稱是業務轉單，李青騰經理當下立即撥打鮑成定、黃秀琴二人電話，但通話過程中，鮑、黃二人竟答稱不記得有此案件，其等根本無法說明是認識該案的那位家屬或朋友介紹，並陳稱說：如果有問題，他不要轉單了，他只是幫原告調單，不干他的事等語。是原告、鮑成定、黃秀琴等人，就前開契約，事實上並未辦理任何法律上之轉讓手續，鮑成定、黃秀琴等人亦非先人謝錢花香之繼承人之法定親屬（血親、姻親、配偶），其等實際上係與原告共同共謀，計畫藉由此案，而圖利自己，並侵害被告公司應得之利益，至為甚明。
⒉依證人黃秀琴於本院審理時之證稱，可知其與原告確有金錢
往來，原告有參與其轉單行為，且其自承有自原告領取114,000元，並當場與原告朋分。另依證人謝楚月、謝頡霖及李青騰於本院審理時之證述可知，本件先人謝錢花香案件確係謝楚月、謝頡霖自行透過0800專線與被告公司聯絡並委託辦理之，並未透過原告、黃秀琴、鮑成定等人之居間，亦無合意受讓鮑成定之國寶型生前契約（契約書編號：000-00000000號），故原告主張黃秀琴、鮑成定等人有與謝楚月、謝頡霖成立生前契約轉讓乙事，並非屬實。
⒊消費者得將其基於生前契約所生之請求被告公司提供殯葬服
務之債權，自由轉讓予他人，依民法第297條第1項之規定，通知債務人是法律為了保護債務人而設計之對抗要件，而被告公司之國寶生前契約使用服務辦法，其目的是要讓被告公司知道，前來主張生前契約債權之債權人，究係何人而已。本件先人謝錢花香之家屬自始均不知有生前契約轉讓乙事，亦未同意受讓前開生前契約，更未要求要使用上開生前契約，是本件因出讓人與受讓人間並未有任何讓與之合意，自然不生轉讓效力。
(三)原告利用造假手法，逕行將「0800公件」案件，變成「業務生前契約轉讓」案件，致被告公司受有損失，被告公司以此解僱原告，並無不當：
⒈原告如未將本件應屬「0800公件」案件，變成鮑成定之「業
務生前契約轉讓」案件，則公司可作2筆生意，1筆係已上門的謝錢花香案件，另1筆是將來一定會發生的鮑成定生前契約案子（不管轉不轉讓）。前者費用為245,050元，後者費用為125,000元（按使用時距購買時已9至10年，只須繳交64,000元尾款，加上升級加價61,000元，共125,000元），2筆合計為370,050元。惟原告將非轉單的案子作假變成是鮑成定生前契約轉單的案子，則被告公司只剩下一筆鮑成定所持有生前契約的案子125,000元。如此一來，被告公司自行所接的謝錢花香案件便憑空消失，其中的利潤亦憑空消失，造成被告公司之損失。又鮑成定的生前契約，如果依正常情形轉給別人使用，其中的差價全部歸鮑成定所有，不會有原告的份，因為鮑成定購買生前契約的目的，不是為了自用就是為了賺錢，且轉單的對象亦是鮑成定所找，與原告無關，賺得利潤當然不需分予原告，但有一種情況例外，就是原告原告故意將公司案件介紹予鮑成定，致被告公司原可收取245,050元的服務費用，變成僅收取125,000元，其中差額120,050元，因為原告從中穿針引線，鮑成定就需分予原告不可。原告為了自己利益，利用機會，勾結鮑成定，假裝轉單，從中分得利益，造成公司損失利益，核其所為，與「員工手冊」肆.三.(八)8.2「調度配案有徇私圖利自己與他人行為」規定、「職工獎懲辦法」四.(二).5.( 23)「違反工作規則情節重大」規定、及勞動基準法第12條第l項第4款等規定相符，故被告公司予以免職，於法有據。
⒉原告任職被告公司擔任禮儀師，迄今已有11年，其底薪加計
獎金，每月所得幾乎比一般上班族22K之薪水更多達數倍，實屬十分優渥。被告給予禮儀師高薪制，意在希望其能忠於職守，就其所經手大筆治喪金錢，能克制自已慾望，不要起貪慾。惟原告竟貪圖公款，除違反其應盡之忠誠義務外，亦違反被告公司之組織管理政策及規範，並有損被告公司之形象。更令被告公司心寒之處，竟是原告教導家屬話術，用以欺騙被告公司，實罔顧被告公司對其之信任，此可從證人謝楚月於本院審理時到庭證稱：「他（即原告）有給我一張業務的名片，原告說如果有人問我們有無認識的業務，我們就要說我們有認識的業務，名片上面業務的名字是黃秀琴。」等語證之。原告之行為，已導致雙方勞動關係之進行受到干擾，而達無法期待被告公司繼續維持勞動關係，其違反工作規則，且情節重大，殆無疑義。從而，被告公司選擇將原告解僱，並無違反解僱之最後手段性。
⒊原告於101年4月間處理吳啟墩案件時，亦發生與本件同樣之
情形，當時已嚴厲告誡，原告於本院103年1月9日言詞辯論期間亦已自認「在吳啟墩的案件中有如被告所指稱之情況，我直接轉單賺取差價」等語，原告嗣後雖否認前詞，惟被告不同意原告此項自認之撤銷。
⒋原告固主張李青騰亦觸犯洗件案件，僅遭大過一支，與本件
案件相較，有違平等原則等語。惟李青騰所觸犯之案件，乃係訴外人陳進美、陳洪賴夫妻二人分別於102年9月10日、15日過世，家屬就殯葬事宜究係分開辦理，抑或是合併辦理，一直舉棋不定，經過多次協商後，告別式始於102年9月28日舉行。該案件究係要以「門市案件」或「契約轉讓案件」辦理，亦難決定，被告公司為此多次與喪家溝通協調，然李青騰身為臺南分公司最高負責人，卻因溝通不良，造成誤會，致沅勝企業有限公司（下稱沅勝公司）以為要以生前契約轉讓做服務，直到發佣金時，沅勝公司始提出質疑，被告公司立即依沅勝公司之意見，將陳洪賴部分改以生前契約轉讓做服務，重新計算佣金，並無任何損害沅勝公司之權益可言，此乃單純之對帳問題而已，並無任何不法行為存在。被告公司因李青騰身為臺南分公司最高負責人，卻因溝通不良，造成沅勝公司誤會，遂於102年11月22日以「違反公司與業務間商序及公司形象或利益」為由，記大過一次，故該件與本件原告侵害公司利益案件截然不同，應屬風馬牛不相及，斷然不可相提併論。又原告藉機向臺灣臺南地方法院檢察署告發李青騰、蘇秀慧、陳國卿等人處理上開陳進美案件有侵占、偽造文書之情事，實係懷恨被告公司因本件謝錢花香案件對原告提起背信刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度他字第3072號案件受理後，李青騰、蘇秀慧、陳國卿等人曾到庭作證，始捏造不實事由而誣陷告發，實非可取，難令人苟同。
(四)原告得請求之每月薪資應為59,374元：⒈依勞動基準法第2條第3款、同法施行細則第10條等規定，年
終獎金不應算入原告之工資。其次，依最高法院85年度台上字第600號判決意旨、行政院勞工委員會77年10月5日台(77)勞動三字23415號函釋、及勞動基準法施行細則第10條第l項第2款規定，可知考核獎金、績效獎金係以受考核事業機構全體員工之整體表現而核發，屬勉勵性之給與，非給與員工個人之工作對價，故績效獎金亦不應算入原告之工資。又原告所提出之101年度其他扣繳憑單，其中包括塔墓傭金，但該費用是被告公司之殯葬禮儀人員在接案時，若有介紹至臺南當地之塔墓業者時，該塔墓業者發給殯葬禮儀人員之傭金，核其性質，應屬被告公司「代收代付」之費用，實不應算入被告公司給予原告之獎金。
⒉被告公司於101年6月起至101年11月止，給付原告之本薪與
職能加給為179,200元（29,200+30,000+30,000+30,000+30,000+30,000＝179,200），且給付之獎金與津貼為177,041元（28,400+42,600+43,141+14,000+29,500+19,400＝177,041），二者合計356,241元，即原告每月平均工資為59,374元（356,241元÷6=59,374元，元以下四捨五入）。因此，縱原告主張有理由，原告得請求被告每月給付之金額亦非76,320元。
(五)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)原告自91年11月25日起受僱於被告公司（被告公司原名北海往生禮儀股份有限公司，嗣於92年8月18日申請公司名稱變更為國寶服務股份有限公司）。
(二)被告公司於102年3月22日以原告違反勞動基準法第12條第1項第4款規定為由解僱原告，原告遭解僱時之職稱為禮儀師，任職地點為臺南服務部，直屬主管為臺南服務部經理李青騰。
(三)謝錢花香於102年2月15日往生，其家屬謝楚月、謝劼霖將其母謝錢花香之殯葬事宜委由被告承攬，經被告公司指派原告擔任該案之禮儀師。
四、原告主張其處理先人謝錢花香案件時，並無被告公司所稱與黃秀琴合謀圖利致被告公司受有損害之解僱事由存在，被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款之規定解僱原告，係屬違法解僱，故原告請求確認其與被告公司間之僱傭關係存在，並請求被告公司給付勞務報酬等語，為被告公司否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，厥為：原告是否有違反勞動契約或工作規則之情事？被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款之規定解僱原告是否合法？被告公司若解僱不合法，原告得請求之勞務報酬為何？經查：
(一)原告有違反勞動契約及工作規則之情事：⒈按勞動契約內容，除經勞雇雙方合意有效訂立者外，尚包括
依各別勞動契約本質上應遵守之事項及雇主依法訂立可納為契約內容之工作規則。是雇主以勞工違反工作規則情節重大為由終止契約，實即以勞工違反勞動契約情節重大為由終止契約。次按在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，受僱人數超過一定比例者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本，有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此即工作規則。勞工與雇主間之勞動條件依工作規則之內容而定，有拘束勞工與雇主雙方之效力，而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部（最高法院88年台上字第1696號判決意旨參考）。本件被告公司之「員工手冊」肆.三.(八)8.2規定，業已明定：「職工有下列情事之一者或上述懲處情事同年度累犯者，公司得不經預告逕予免職、除名或解聘（僱）且不發給資遣費；如涉有不法，並追究其民、刑事責任：8.2.調度配案有徇私圖利自己與他人行為。」等語，且觀之該工作規則之內容並無何違反強制或禁止規定之情事，揆諸前揭說明，原告自應受其拘束。
⒉查謝楚月係透過被告公司24小時客服專線（0000000000）連
絡被告公司，且委由被告公司承接先人謝錢花香案件，並選定比照「國寶尊爵生前契約」之殯葬服務，約定價格為178,000元，加計家屬更添部分67,050元後，費用共計245,050元。其後，在原告擔任謝錢花香案件之禮儀師期間，黃秀琴於102年2月28日將鮑成定於92年6月30日向福座往生禮儀服務股份有限公司購買被告公司之國寶生前契約（契約書編號：000-00000000，下稱系爭生前契約)轉讓予先人謝錢花香使用，而被告公司於謝楚月繳清245,050元後，因本件有使用系爭生前契約，扣除契約尾款64,000元及更添款67,050元後，將餘數114,000元交付黃秀琴等情，有先人謝錢花香之家屬進線通話紀錄、國立成功大學醫學院附設醫院死亡證明書、被告公司遺體接運切結書、國寶服務案件場地佈置紀錄照、訃聞、臺南市殯葬管理所殯葬設施規費明細表、殯葬服務完成確認書、國寶尊爵生前契約、治喪費用明細表、客戶意見表、國寶生前契約轉讓登記錶、電子計算機統一發票、國寶生前契約、福座往生禮儀服務股份有限公司生前契約指定使用申請書在卷可稽（見本院卷一第98至104、131至177、288至289頁），且為兩造所不爭執，是上開事實，堪予認定。
⒊原告雖主張黃秀琴係自行透過朋友介紹認識謝楚月，其並未
參與黃秀琴與謝楚月間有關系爭生前契約之轉讓事宜等語，惟原告復於本院審理時改稱：我跟謝楚月說價錢是198,000元，但有使用生前契約的話就是178,000元，並跟謝楚月說有業務麻煩我去詢問有無人要使用業務的生前契約，所以我就在公司跟謝楚月說黃秀琴可以轉讓她的生前契約予謝楚月使用，謝楚月就同意了，我沒跟謝楚月說之前，謝楚月並不認識黃秀琴等語（見本院卷二第119頁），則原告前後所述相互矛盾，已難遽信。參以證人即謝錢花香女兒謝楚月於本院審理時證稱：我不認識黃秀琴，也不知道黃秀琴有將系爭生前契約轉讓給我使用在喪禮，沒有人跟我說這件事情；本院卷一第175頁客戶意戶表是我勾選的，其中第4項目：「禮儀師是否直接直接轉讓生前契約於本次喪禮服務？」部分，我勾選「是」，是因為我沒有注意看，本件確實沒有直接轉讓生前契約，我不記得當初為什麼我會在第四個部分勾選「是」；我沒有見過黃秀琴，也沒有黃秀琴所述有將系爭生前契約轉讓給我後，我只要付178,000元之情事；原告有給我一張業務的名片，原告說如果有人問我們有無認識的業務，我們就要說我們有認識的業務，名片上面的業務名字是黃秀琴等語（見本院卷二第44至46頁）；及證人即謝錢花香兒子謝頡霖於本院審理時證稱：我也不知道那算不算是生前契約，印象中原告有拿一個名片給我們看，我記得名片上的名字是女生的名字，原告跟我們說拿這個名片會有比較便宜的價格，後來我們付的價錢大約是20幾萬，是否有比較便宜我並不清楚，我的感覺是有比原價低；我不認識黃秀琴這個人，我不確定黃秀琴是否為名片上的名字，我從來沒有跟黃秀琴接洽過等語（見本院卷二第47至48頁）；及證人李青騰於本院審理時證稱：我在102年3月6日下午5時召開夕會時，曾詢問原告有關謝錢花香案件係家屬認識業務還是原告居中介紹業務而來，原告表示是業務介紹而來，我打電話問業務黃秀琴，黃秀琴表示系爭生前契約是原告向她調的，如果有問題，她就不要轉讓了，她是幫原告調的，不關她的事，我就再一次問原告，原告沒有任何回應及辯解等語（見本院卷一第251頁）；及證人即聖恩全生涯股份有限公司員工黃秀琴於本院審理時證稱：我是聖恩業務員，有業績壓力，必須要銷售被告公司的生前契約，我自己也買了10幾張；李青騰曾打電話問我是否認識先人及先人的女兒，是否知道她們二人的名字，我告訴他我不認識，李青騰表示這是他們內部的事情，與我無關；我認識原告10幾年，我的案子幾乎都是原告幫我處理的；我與鮑成定是同居人關係，但大家都誤以為我們是夫妻等語（見本院卷二第16頁背面至18頁）；及證人即被告公司臺南服務處會計蘇秀慧於本院審理時證稱：謝錢花香的案件是黃秀琴拿生前契約到櫃檯，我問她是哪一件要用，黃秀琴說她不曉得要用在哪一件，要我問原告，原告便說是謝錢花香的案件要用的，後來家屬繳錢後，我結算將退給業務的差價放在金庫，我的職務代理人將錢交給黃秀琴等語（見本院卷二第126頁背面），足見謝楚月、謝頡霖與黃秀琴互不認識，未曾碰面，亦均未與黃秀琴有轉讓系爭生前契約之合意，本件實係原告擅自與黃秀琴兩人將系爭生前契約轉讓供謝錢花香案件使用，致黃秀琴得因系爭生前契約之轉讓而獲取114,000元。是原告前開主張，均無足採。
⒋原告另主張不論案件來源或理由，只要代銷業務人員於72小
時內主張生前契約，便必須將案件讓與代銷業務人員，故本件轉讓系爭生前契約並無違反被告公司規定等語。惟按本契約於繳清定金後，可依乙方（即福座往生禮儀服務股份有限公司）所定之「國寶生前契約使用服務辦法」至乙方辦理轉讓登記手續，一經轉讓登記生效，受讓人即為本契約之甲方（即買受人）；轉讓過戶須檢具下列各項資料：出讓人（即原買受人）身分證及本契約書上之印章、國寶生前契約書、受讓人身分證及印章、委託代辦者，則須另備受託代辦人之身分證及印章、手續費用依本公司當時公告之收費標準收取。國寶生前契約第6條、國寶生前契約使用服務辦法第15條分別定有明文（見本院卷一第288、296頁）。依前揭規定，生前契約之轉讓雖未有時間上之限制，惟仍須有出讓人與受讓人有轉讓之合意，並辦理前開轉讓過戶手續始可。查本件謝楚月或謝頡霖對於原告使用系爭生前契約乙事並不知情，亦未同意受讓系爭生前契約，已如前述，參以證人李青騰於本院審理時證稱：本件是客戶直接撥打0800專線，屬於公件，但被告卻自行向他人購買生前契約充作自己的案件等語（見本院卷一第250頁）；及證人即被告公司行政部經理閻超雄於本院審理時證稱：所謂調度配案，是指依據案件來源來分配案件，因這會涉及案件獎金的發放，如果屬於0800的公件，公司不會發放獎金，如果是生前契約或有業務及介紹人的，公司會發放獎金給業務，所以圖利他人是指有假報案件來源以領取獎金的情形；謝錢花香案件是將公司應有的獲利移轉給他人，已經造成公司獲利上的損害；公司規定72小時公件報進來可以轉成契約件或業務件，這是目前認可的制度，但必須經過客戶的認可，公件轉換成契約件，不需要客戶認識生前契約持有人，但客戶需要確認這件事情，客戶一定會知道，因為客戶會在服務確認單上面簽名等語；及證人即被告公司總經理蔡宏岳於本院審理時證稱：我們的契約是可以轉讓的，至於怎麼轉讓是他們的事情，是否願意3天內內部轉單，是他們公司內部的情況，我們一定要履約，我們不一定限於3天內；轉讓一定要當事人都同意，依照我們的流程，會到我們的契約部進行，這樣我們才知道有轉讓；原告的行為造成我們公司的損害，因為我們的生前契約為了銷售順利，在價格方面有做優惠，為了要銷售生前契約已經有給業務佣金了，如果不是原本的生前契約，收費標準會不一樣，這確實會造成公司的損害等語（見本院卷二第62至63頁），足見本件謝錢花香案件既未經謝楚月或謝頡霖同意受讓使用系爭生前契約，即不得使用系爭生前契約，然原告卻擅自透過黃秀琴轉讓使用系爭生前契約，致被告公司誤信謝錢花香案件係合法轉讓使用系爭生前契約而退還114,000元予黃秀琴，顯屬利用其承辦謝錢花香案件之機會以行圖利他人之行為，故原告此部分主張，亦無足採。
⒌原告又主張黃秀琴於102年3月3日在公司取得前開114,000元
後，因黃秀琴曾因籌措鮑成定之心導管手術費用向原告借款100,000元，故當場將其中45,000元交予原告以清償借款等語，並提出借據、102年2月8日還款55,000元之收據、102年3月3日還款45,000元之收據、鮑成定之國立成功大學醫學院附設醫院住院收據附卷可憑（見本院調字卷第5至7頁，本院卷二第49頁），而證人黃秀琴於本院審理時亦為與原告所述相符之證述（見本院卷二第19至21頁）。查兩造雖均不爭執黃秀琴於102年3月3日在公司取得前開114,000元後，當場將其中45,000元交予原告等情，並有監視器翻拍照片附卷可佐（見本院卷一第178至180頁），惟縱使原告前開所述為真，原告與黃秀琴間確有前開借貸關係，該筆45,000元係黃秀琴用以清償部分借款，然此與上開原告利用職務使黃秀琴得將系爭生前契約脫手而獲取114,000元之行為無涉，自難為有利於原告之認定。
⒍依前所述，原告身為被告公司之禮儀師，卻利用承辦謝錢花
香案件之職務之便，在謝楚月或謝頡霖均不知情且未同意受讓系爭生前契約之情況下，擅自透過黃秀琴轉讓使用系爭生前契約，使黃秀琴得以出脫系爭生前契約，並致被告公司誤信謝錢花香案件係合法轉讓使用系爭生前契約而支付114,000元，黃秀琴因而受有未合法轉讓系爭生前契約之利益，被告公司亦因而蒙受謝錢花香案件因未使用系爭生前契約所預期可得之利潤以及未來系爭生前契約合法轉讓使用可得之利潤之雙重損失，原告所為核屬「員工手冊」肆.三.(八)8.2規定所稱徇私圖利他人之行為，而屬違反勞動契約及工作規則之情事，應屬至明。
(二)被告公司依勞動基準法第12條第1項第4款之規定解僱原告係屬合法：
⒈按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不
經預告終止契約。勞基法第12條第1項第4款定有明文。所謂情節重大，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之情節重大之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號判決意旨參照）。又雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以解僱終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解僱而得採用對勞工權益影響較輕之措施者，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解僱係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解僱之最後手段性」。
⒉查李青騰發現原告承辦謝錢花香案件有前述圖利他人情事後
，曾於102年3月6日詢問原告及黃秀琴後，隨即於同年月8日提出職工懲處提報書及臺南服務部調查記錄，主張原告前已發生吳啟墩案件，本件謝錢花香案所為符合前開「員工手冊」肆.三.(八)8.2之規定，以及「職工獎懲辦法」四.(二).5.( 23)有關違反「工作規則」情節重大者，或符合「違規處置」之任一情事者得予以免職之規定，而建議免職。其後原告亦於同年月11日依被告公司要求提出「謝錢花香事件自白書」。嗣被告公司於同年月21日召開人事評議委員會，由被告公司總經理蔡宏岳擔任主席，經提案討論後，決議原告已違反「員工手冊」肆.三.(八)8.2之規定，經與會委員舉手表決決議，原告予以免職等情，有前開員工手冊、職工獎懲辦法、職工懲處提報書、人事評議委員會會議簽到表、人評會會議紀錄、臺南服務部調查記錄、謝錢花香事件自白書、免職通知書附卷可參（見本院卷一第58、74、81至94頁），是上開事實，應堪認定。
⒊第查原告於101年4月承辦先人吳啟墩案件時，亦有與本件相
類情節之行為等情，業據李青騰於本院審理時證稱：我自96年9月1日接任臺南服務部主管迄今，職稱為經理，我是原告的唯一直屬主管；關於吳啟墩案件，客戶是直接專線到0800的，當時剛好輪到原告值班服務，原告接手該案件與家屬聯絡，當時我們知道家屬沒有生前契約，所以該件是屬於公件，但原告卻自行向他人購買生前契約，充作自己的案件，原告的行為已符合被告公司97年12月26日會議記錄第10點長官期勉第7點有關服務案件切勿洗件，否則以免職論之情形，但因為原告屬於資深員工，91年就已進來公司，且基於同事情誼，所以我沒有在公開場合對原告進行懲處，而只是口頭告誡原告不得再犯；當時進080的時候，家屬就表示先人並無生前契約，因為我的職責就是每天要去審核進來的案件，，如果沒有契約的話，全數金額都會進來公司，原告轉件的生前契約還會留在外面，未來還會有一個服務案件可以服務，所以吳啟墩這個案件全數可預期的獲利都不見了，假設公件金額為178,000元，因為原告如果擅自以生前契約來接單，先人費用仍然是178,000元，但原告繳回公司的金額則是依照生前契約所約定的款項，中間的差額就是原告的獲利等語（見本院卷249至250頁）；及證人蘇秀慧於本院審理時證稱：原告之前也有發生過幾次也是公件，因為我們0800都有紀錄，家屬都說他們沒有使用生前契約，但報進來後卻是有使用生前契約，李青騰當時只是口頭告誡原告邱宏祥，沒有提報懲處，因為我們是內勤所以會知道這些事情等語（見本院卷二第121頁背面），並有記載「進線原因：廣告、網路」、「特別備註：無契約」等語之吳啟墩接案作業網頁查詢資料在卷足憑（見本院卷一第274頁），足見原告於本件謝錢花香案件所犯情節並非初犯。況原告於103年1月9日審理時亦自承：在吳啟墩的案件中有如被告所指稱之情況，我直接轉單賺取差價，當時我並沒有受到懲處，但有受到李青騰的口頭訓誡等語（見本院卷一第218頁背面），益徵確有前開吳啟墩案件情事，雖原告嗣後於103年1月13日具狀否認，表示前開庭訊時因長期訟累且無業許久造成精神不濟思慮不清，故對吳啟墩案件為錯誤陳述，原告實無如被告公司所述情事等語（見本院卷一第240頁），然若確無此事，原告當日庭訊時應未能具體陳述上情，故原告事後翻異其詞、空言否認，自難憑採。
⒋原告雖主張前開人事評議委員會未通知原告參加，程序不合
法，且無具體事證下所為之決議等語。惟按提報人依職工之表現，認為應予以懲處時，請當事人陳述具體之事實，由提報人填寫職工懲處提報書提報，依分層權責劃分辦法核決權限送簽核定，或由行政部協助召開人事評議委員會評議。職工獎懲辦法七(二)定有明文。查李青騰進行調查謝錢花香事件時，並提出職工懲處提報書，被告公司亦請原告提出書面說明，其後被告公司召開人事評議委員會進行實質討論並決議，已如前述，則被告公司業已依前揭規定給予原告陳述辨明之機會，且依規定召開人事評議委員會進行決議，並非僅以單一事件或少數主管個人之意見為憑，其解僱程序即無不合法之處，是原告此部分主張，尚屬無據。
⒌原告另主張李青騰亦曾侵占業務人員之生前契約及塔位佣金
，被告公司僅以大過一支論處，與原告之懲處相比，實不符比例原則及平等對待原則等語，並提出案件介紹申請單、業務事件反應表、102年9月介紹佣金明細表、費用明細表、人事獎懲公告等件為證（見本院卷一第262至273頁）。惟查，依原告所提前開事證，尚難逕認李青騰有如其所述之侵占情事，參以李青騰因處理先人陳進美、陳洪賴案件，業經被告公司於102年11月22日公告其因違反「員工手冊」肆.三.(五)5.3.11「違反公司與業務間商序損及公司形象或利益」之規定，予以記大過1次，有前開人事獎懲公告及員工手冊附卷供參（見本院卷一第73頁背面、273頁），而證人閻超雄於本院審理時證稱：李青騰的情況是因為同一個家庭發生兩個案件在處理，李青騰當初的想法是想協助家屬，認不需要用兩個契約來處理，這樣有一些東西可以減免，但他沒有跟業務說清楚他的做法，造成業務對公司的不信任，讓業務誤以為公司未經其同意而擅自將兩個案子併為一個案子，這樣子獎金不見得短少，但已造成業務誤解，公司才對李青騰進行懲處，故與原告之情況不同等語（見本院卷二第60頁）；及證人蔡宏岳於本院審理時證稱：有關李青騰的案子，我們自己內部的調查，是沒有把錢放到私人口袋的行為，但因為他讓我們外面的業務單位有不舒服的地方，經過人評會的決議，因為證據不足，沒有達到免職的處分規定等語（見本院卷二第63頁背面），尚難認李青騰前開案件與本件情節相類，或較本件情節嚴重。又證人閻超雄於本院審理時證稱：這幾年有聽聞過2、3件洗件的案件，公司是以免職處分，其中有幾件事將非契約件轉為契約按件，一件是變更物料賺取差價，也就是未依公司物料陳報客戶，反帶客戶去買更昂貴的物料等語（見本院卷二第64頁）；及證人蘇秀慧於本院審理時證稱：公司有宣導過，開會的時候，主管有說不要洗業務的件，禮儀師、業務、公司的全部工作人員都會知道不能洗件，只要變更案件類型都算洗件，我所知道的洗件類型是，例如把公件轉成是契約件或者現貨件，這樣洗件者就可以自己選擇要領取契約件的利潤還是現貨件的佣金，這是實際發生過的事情，別的單位也有發生過。通常發生洗件後，公司都是用免職處理。我從在國寶服務股份有限公司任職開始，我有看過因為洗件而被免職的例子，通常都是禮儀師，我的印象中也是公司的公件被轉成契約件，被公司發現後就被免職了，我聽過因為洗件被公司免職的案子大約有一、兩件等語（見本院卷二第121頁），則被告公司對於相類情節之案件亦為相同免職之處理，是原告前述主張，亦難為有利於原告之認定。
⒍從而，勞工基於勞動契約所負之義務，不僅包括勞務給付之
義務，更包括忠實義務，如服從雇主指揮監督、遵守雇主所定工作規則之義務。被告公司係提供殯葬相關服務以獲取利潤之企業，端賴諸如禮儀師等相關禮儀服務人員或銷售人員進行殯葬服務、行銷相關產品等，被告公司亦予以提供各種禮儀服務津貼及獎金，自特注重與勞工間之信賴關係以及勞工之品行、操守等，而原告擔任被告公司之禮儀師，竟一再利用承辦殯葬案件之機會謀取不法利益，且於謝錢花香案件，不僅欺瞞被告公司以便黃秀琴獲取不法利益，致被告公司受有前開雙重損失，甚而企圖指導不知情之謝楚月及謝頡霖應如何應答被告公司之詢問以助其隱瞞被告公司，亦使客戶喪失對於被告公司之信任與期待，造成被告公司形象與名譽之重大困擾，進而影響未來消費者選擇被告公司提供殯葬服務之意願，足認上訴人違反前開工作規則及勞動契約之情節重大，故被告公司以解僱手段終止兩造僱傭關係，尚符合最後手段性要件。
(三)依前所述，被告公司依勞基法第12條第1項第4款之規定，終止兩造間之勞動契約，係屬合法有據，則兩造間之僱傭關係已不存在，是原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係，及請求被告公司按月給付勞務報酬，均無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，及請求被告應自102年3月22日起至原告復職之日止，按月給付原告76,320元，及自各期給付日次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，均應予駁回。
六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為130,980元（第一審裁判費123,672元、證人旅費7,308元【本院卷一第254頁、本院卷二第24、52、54、67、69、124頁】），應由敗訴之原告負擔，爰依上開規定確定原告應負擔之訴訟費用如主文第2項所示。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
民事第三庭 法 官 莊政達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本庭（台南市○○路○段○○○號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 27 日
書記官 楊琄琄