臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴更㈠字第1號原 告 國防部總政治作戰部法定代理人 王明我訴訟代理人 廖道成律師被 告 施鍾玉盞
施宜芬兼 共 同訴訟代理人 施全能上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地，如附圖編號Ａ部分所示面積一二七點一四平方公尺之地上物拆除，並將占有之土地返還予原告。
被告施鍾玉盞、施宜芬應自民國一百零二年二月二日起，被告施全能應自民國一百零二年一月十九日起，均至返還上開土地止，按年給付原告新臺幣貳拾參萬陸仟肆佰捌拾捌元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰參拾壹萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰玖拾肆萬壹仟肆佰陸拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告按年以新臺幣柒萬玖仟元供擔保後，得假執行；但被告如按年以新臺幣貳拾參萬陸仟肆佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故得由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年臺上字第2680號判例意旨參照）。又國有財產之管理機關本於管理權，將其管有之財產借與他人使用，嗣後該財產之管理機關雖經變更，但其權利之主體並未改變（最高法院102年度臺上字第2505號判決意旨參照）。經查，坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱500地號土地），所有權人為中華民國，管理機關原為財政部國有財產署，後於97年變更為原告等事實，為兩造所不爭執，復有土地登記第二類謄本、異動索引、土地登記簿、財政部國有財產署南區分署臺南辦事處民國102年6月18日台財產南南一字第0000000000號函在卷可稽（參見本院卷一第108頁、第175頁至第175頁背面、第179頁至第181頁背面），堪信為真實。則原告起訴代中華民國主張所有權人之權利，而提起本件訴訟，應屬適法。是被告辯稱500地號土地所有權人為中華民國，原告非所有權人，亦未獲得中華民國之授權，管理機關間債權轉讓更未依法通知被告，故原告不得提起本件訴訟云云，應有誤會，難以憑採。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、、第2款、第3款、第7款、第2項，分別定有明文。經查，本件原告起訴時訴之聲明第1項為：被告應連帶將如附圖（即臺南市臺南地政事務所土地複丈成果圖）編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示之房屋（均未辦理第一次所有權登記）拆除，將占有之土地返還予原告；並應自95年1月1日起至交還日止，按年給付原告新臺幣（下同）641,493元。嗣變更訴之聲明第1項為：
被告應將如附圖編號Ａ所示面積127.14平方公尺之地上物（門牌號碼為臺南市○○區○○路0段000號，下稱系爭房屋）拆除，將占有之土地（即500地號土地之一部，下稱系爭土地）返還予原告；並應自起訴狀繕本送達翌日起至交還日止，按年給付原告237,352元。核原告所為，訴訟標的及請求之基礎原因事實均相同，僅減縮應受判決事項之聲明，又兩造原所主張之事實及證據資料均得加以利用，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告亦未表示異議而為本案之言詞辯論，揆諸前揭規定，均無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地為中華民國所有，原告為管理機關；被告施鍾玉盞、施全能、施宜芬分別為被繼承人施性安之配偶及子女。施性安前經空軍總司令部核給居住證，而居住在系爭土地上之眷舍，被告亦以施性安眷屬身分有權居住在上開眷舍。詎施性安違反規定，私自將眷舍拆除重建成系爭房屋，並作為營業使用，業經空軍總司令部註銷居住權即終止使用借貸契約，要求收回系爭土地。嗣施性安死亡後，被告為其繼承人，爰以民事辯論意旨狀繕本之送達，再次表示終止原告與施性安及被告間之使用借貸契約。又因系爭房屋乃無權占有系爭土地，原告自得本於民法第767條第1項規定，請求施性安之繼承人即被告將系爭房屋拆除，並將占有之系爭土地返還予原告。
（二）被告無權占用系爭土地，已受有相當於租金之利益，其獲利並無法律上原因，致中華民國受損害，原告自得請求返還相當於租金之不當得利。依據系爭土地之面積及申報地價，按週年利率百分之6計算，爰請求被告給付自民事起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地止，每年237,352元之不當得利等語。
（三）並聲明：
１、被告應將系爭房屋拆除後，將占有之系爭土地返還予原告。
２、被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地止，按年給付原告237,352元。
３、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯：
（一）被告為有權占有：
１、施性安所配住眷舍（門牌號碼為臺南市○○區○○路0段000號），為空軍博愛眷村散戶，原產權屬臺南市國有財產局，嗣借予空軍後勤司令部做為眷舍，其占地三分之一之建築物乃日據時代百年老舊木造土牆屋，分別配住給同案被告胡明逵、劉之鑾（已另判決、和解確定）、施性安等三戶居往使用，空軍總司令部並依據當時有效之國軍在臺軍眷業務處理辦法，於63年7月15日核發居住證給施性安，施性安之眷屬亦入住。空軍總司令部依上開辦法核發給施性安及被告施鍾玉盞居住證（居住證上所列舉之本人及配偶），乃依規定分配發放眷舍，給與居住之權利，施性安及被告施鍾玉盞因此無償獲得國家保護其等之居住安全。
２、本件非租賃關係亦非借貸關係，借貸或租賃應該有兩方簽約，施性安及被告自始居住眷舍應有法律原因為基礎。被告主張是原告贈與居住權給施性安及被告，縱使要取回系爭土地，依據國軍老舊眷村改建條例，主管機關應比照當地地方政府舉辦公共工程拆遷補償標準，由改建基金會予以補償後拆遷，提供興建住宅依成本價售之，並洽請地方政府比照國民住宅條例規定，提供優惠貸款，並應給予處分相對人陳述意見之機會。又系爭房屋建造完成後，已獲地政單位核發房屋稅單並已繳納至今不漏，歷經超過20年，被告自得依民法時效取得之規定，主張時效取得地上權。
（二）原告註銷施性安之居住證為違法且尚未確定：
１、原眷舍因老舊隨時有倒榻之虞，並危及生命安全，期間多次要求空軍後勤司令部修繕，但空軍後勤司令部均以經費拮据為由婉拒。其中施性安於73年，胡明逵於79年，劉之鑾於81年申請自費整建獲准。劉之鑾屬中間戶，因不諳建築結構或人為疏失，逕將屋脊從中間兩旁鋸掉，導致屋樑破裂，致胡明逵與施性安左右兩戶成為危樓，胡明逵與施性安遂向空軍後勤司令部緊急反應並陳情，空軍後勤司令部延宕多日派人遲來勘查危樓屬實後，准予胡明達與施性安比照劉之鑾模式自費修繕在案。
２、原眷舍3戶共同屋頂，屋樑相連，沒有堅固的分戶磚牆，列管單位不明房屋構造，冒然核准中間一戶整建，忽視其他2戶之生存，才造成爾後的糾紛，准建單位空軍後勤司令部及國防部應負全責。因原眷舍已成危樓，被告自救危樓後，應符合民法第795條及第150條自助行為之規定，縱不合乎作業規範，但也應不具違反的疏失之責。況原告本應依國軍軍眷業務處理作業要點第3條第3項規定予以救助才對，反而以違建要收回居住證，完全不合理。又空軍總司令部在同意中間戶准建前，應先派員了解眷舍之建築結構及損壞情形，通知眷舍左右2戶親簽同意書，再發函土地所有權人國有財產局，始可同意中間戶單獨整建眷舍。空軍後勤司令部、國防部、空軍總司令部所有准建函文中皆沒有行文知會國有財產局。眷戶乃依據准建函文整建房舍，原告竟主張眷戶未告知土地有權人國有財產局，而逕自註銷3戶眷舍居住權，實與法不符。
３、施性安雖曾將原眷舍作為營業使用，係因收入少，不夠生活費，所以才經營體育用品社，但因有人檢舉，就馬上停止營業。依據國軍軍眷業務處理作業要點第玖點，須給予一個月改善期限，若未改善才可撤銷居住權，原告尚未要求改善，施性安就停止營業，自不得以此註銷居住證。又施性安未曾將系爭房屋出租予他人使用，出租予他人營業使用者，乃胡明逵、劉之鑾重建之房屋，與系爭房屋無關，系爭房屋目前仍由被告施鍾玉盞居住安養晚年。
４、空軍總司令部於63年7月15日核發居住憑證，期間施性安經過自費修繕，有空軍總司令部的准函，也有臺南市政府發函工務局的准函，空軍總司令部以住戶未通知國有財產局為理由，列為違建，並取消居住證，期間諸事偏頗，已遭監察院及臺灣省政府認定取消居住權不當，要求重新查明，自仍未確定。
（三）權利與義務乃相對，本件原告違背廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法第98條第2、3、6、7、8、9、10、11項、第99條、第100條、第101條等規定，未履行管理照顧職責，且原眷舍已由國有財產局認定為無價值之房舍，原告豈能請求拆屋還地並賠償等語。
（四）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有繼承系統表、戶籍謄本、戶籍登記簿、居住憑證、政戰部眷管處83年8月15日簽呈、空軍總司令部83年8月19日（83）楷協字第3720號函、空軍後勤司令部83年10月7日（83）理絡字第297號函、本院81年度養聲字第79號裁定附卷可稽（參見本院卷一第40頁至第47頁、第64頁至第69頁、第91頁本院卷二第125頁至第126頁、本院卷三第67頁至第68頁），堪可信為真實：
（一）施性安原為軍人，前經空軍總司令部於63年7月15日核給居住憑證，而居住在系爭土地上之眷舍，施性安於101年死亡後，其配偶即被告施鍾玉盞、其子女即被告施全能、施宜芬為繼承人。
（二）施性安於73年7月1日退伍後，於82年間，自費將原配住眷舍拆除，改建成系爭房屋。系爭房屋占用之系爭土地面積為127.14平方公尺。
（三）原告方面（空軍總司令部）前認施性安違反規定，私自將眷舍拆除重建成系爭房屋，並作為營業使用，而於83年間註銷其居住權。
四、得心證之理由
（一）拆屋還地部分
１、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約；借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第464條、第472條第2款，分別定有明文。次按行政機關為安定所屬人員生活，提供管理房舍或土地供其居住或建屋居住，乃行政機關與其所屬人員間所為之私法上借貸契約，該借貸契約之存續、終止或消滅，應依民法使用借貸之規定（最高法院102年度臺上字第1317號判決意旨參照）。又宿舍係政府為照顧公務員之福利措施，政府興建宿舍供多數不特定公務員依行政院頒佈之事務管理法規申請借用，故在宿舍管理機關與受配人間，有依事務管理規則訂立使用借貸契約之合意，則於兩造締約前行政院所訂有關規章無論借用人知或不知，均為兩造使用借貸契約之條款，兩造均應受其拘束（最高法院84年度臺上字第749號判決意旨參照）。
再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
復按占有，依其所由發生之事實之性質，無所有之意思者，其占有人對於使其占有之人表示所有之意思時起，為以所有之意思而占有；其因新事實變為以所有之意思占有者亦同，亦為現行民法第945條之明文，於以地上權之意思而占有者，應有其類推適用。故占有依其所由發生事實之性質，倘無以行使地上權之意思者，非有民法第945條所定，變為以行使地上權意思而占有之情事，其地上權之取得時效，不能開始進行（最高法院99年度臺上字第1269號判決意旨參照）。又因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議參照）。再占有人如在土地所有人訴請拆屋還地之前，已主張具備時效取得之要件，得請求登記為地上權人者，法院始應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，受訴法院即毋須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院86年度臺上字第3140號、89年度臺上字第1370號判決參照判決意旨參照）。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決意旨參照）。
２、經查：
（１）按為安定國軍在臺眷屬生活，使官兵無後顧之憂，以振奮士氣，提高戰力，特訂定本辦法；現役軍人及遺眷、無依軍眷，經核定眷補有案者，得申請分配眷舍；眷舍分配，以一戶一舍為原則，當事人職務調動，或其眷屬擔任公教職已配有眷舍者，不得重配或兼配；凡經配住之眷舍，除經奉准延期進住或保留者外，須在接到命令後30日外島40日內進住，如無故未於此等期間內進住或進位後無故放棄居住者，軍種單位得將眷舍收回改配，該眷戶嗣後並不得以任何理由申請配舍或輔導貨款；眷舍未經申請核准自行加建之建築物，一律視為違章建築，由眷村自治會長，及軍種單位會同取締，或視情節報請軍眷管理單位協調憲警機關處理；凡以前奉准在眷村範圍內公有土地上，自費建築之眷舍有案者，應列為公產管理，不准出租、頂讓、或經營工商業，建地不准出賣及作租押處分，將來國軍營地變更用途處理時應配合實施，不得異議；前項自願申請劃撥公營地自費建築房舍者，不再配舍及辦理輔導貨款購宅；有下列情形之一者，應收回其配住之眷舍：一、無子女之遺眷改嫁非軍人者。二、當事人、眷屬均死亡者。三、出租、頂讓者。四、眷舍未予進住或空置三個月以上者。
五、當事人因叛亂罪、貪污罪判處有期徒刑以上之刑（不含緩刑），或交付感化教育裁判確定者。六、當事人退伍後，轉任公職，另行配住眷舍，或申購政府貨款住宅者。
七、其他有違反眷管規定情節重大者；眷舍註銷必須具有下列條件之一：五、奉准原地重建、改建，原有眷舍必須拆除者，廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法（於45年1月11日發布、86年1月22日更名為國軍軍眷業務處理辦法、91年12月30日廢止）第1條、第111條、第114條、第123條、第130條、第131條、第133條、第143條第1項第5款，分別定有明文。由上述規定可知，國家依據廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法配住宿舍，乃照顧現役軍人等之福利措施，而因此獲配眷舍者，並未支付任何使用對價，而屬無償使用之性質，且於特定情況下有返還之義務，亦非具有永久居住之權利，核屬私法上使用借貸關係無誤。查施性安原為軍人，前經空軍總司令部依廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法，於63年7月15日核給居住憑證，而居住在系爭土地上之眷舍等事實，為兩造所不爭執，揆之上開說明，堪認施性安與國家（空軍總司令部）間乃成立使用借貸契約，且施性安應受廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法之拘束，而使用眷舍（包含基地）。被告辯稱非使用借貸關係云云，應有誤會，難以憑採。
（２）依據上開廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法之規定，借用人若欲將眷舍進行加建、改建或拆除重建等，應得貸與人同意（核准），此為貸與人與借用人就眷舍（含基地）所約定之使用方法，亦為使用借貸契約之條款，借用人應受拘束。查施性安於73年7月1日退伍後，於82年間，自費將原配住眷舍拆除，改建成系爭房屋等事實，業經認定如前，堪認施性安確有將眷舍拆除之事實，是若施性安未經貸與人同意，即將眷舍拆除，自屬違反約定之使用方法使用眷舍（含基地），而違反使用借貸契約。被告雖辯稱施性安於73年7月1日退伍後獲准自費整修眷舍，嗣於81年間，因劉之鑾整建中間部分時錯鋸大樑，導致兩旁眷戶成為危樓，空軍後勤司令部派人遲來勘查危樓屬實後，准予胡明達與施性安比照劉之鑾模式自費修繕在案云云，然原告已否認有同意拆除改建之事，自應由被告就此有利之事實，負舉證責任。又依據被告所提出之空軍後勤司令部73年8月1日（73）冠啟470號函及臺南市政府73年8月14日南市工都字第69695號函所示，空軍後勤司令部於73年間僅係同意施性安自費修繕（參見本院卷一第93頁至第94頁），並非同意拆除重建，且如被告辯稱：施性安係因82年間劉之鑾整建之意外，才拆除原眷舍重建等語，則該意外當非空軍後勤司令部於當時核准自費修繕時所得預見，是空軍後勤司令部上開函文應無核准拆除原眷舍重建之意。又依據被告所提施性安寄予空軍總司令部政戰部之郵局信函記載：81年間劉之鑾將整棟一體之眷舍拆除改建，致結構破壞，曾投訴請該部派員制止，據說已奉准改建，配住人除於73年申請整建外，另於77年至82年間多次申請整建（改建）均無下文，不得已才拆除眷舍，謹請該部准予補辦同意自費改建等語（參見本院卷三第15頁至第20頁），顯見空軍後勤司令部於73年間核准自費修繕後，施性安即已修繕完畢，迄81年發生意外後，施性安未經核准即拆除原眷舍重建。綜合上情，堪認施性安確實係在未獲貸與人同意下即拆除原眷舍重建成系爭房屋無誤，此不因貸與人有無被告辯稱未履行管理照顧職責之事，而有影響。因原眷舍與其坐落之系爭土地乃居於不可分之關係，是施性安拆除原眷舍重建成系爭房屋，確已嚴重違背原眷舍及系爭土地之約定使用方法，而違反使用借貸契約無訛。被告雖又辯稱施性安拆除原眷舍重建符合民法第151條、第795條規定云云。然按為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責；但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限；建築物或其他工作物之全部，或一部有傾倒之危險，致鄰地有受損害之虞者，鄰地所有人，得請求為必要之預防，民法第151條、第759條，分別定有明文。民法第151條自助行為及民法第795條鄰地所有人之預防損害請求權等規定之立法目的均在保護權利，而施性安拆除借用眷舍之行為，顯無從保護其居住權利，自不符合上開規定。從而，被告此部分所辯，亦有誤會，難以憑採。
（３）國家依據廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法分配眷舍之目的，在於使現役軍人等有安身立命之處，故獲配眷舍者，應不得將眷舍作為營業使用獲取利益，此亦應為約定或依眷舍（含基地）性質而定之使用方法，借用人應受拘束。查本件被告已自陳施性安有將眷舍作為營業使用，並有其等所提出之照片為證（參見本院卷二第112頁），堪認施性安已有違反約定或依眷舍性質而定之使用方法使用原眷舍（含系爭土地）。被告雖辯稱空軍總司令部未依國軍軍眷業務處理作業要點規定給予1個月改善期，故不得註銷居住權云云，然被告所提國軍軍眷業務處理作業要點（參見本院卷三第156頁至第159頁背面）第玖點固有收回眷舍前應給予1個月改善期間之規定，然該要點乃91年以後所訂立，非空軍總司令部於83年終止使用借貸契約當時所應適用而受拘束，且遍查廢止前國軍在臺軍眷業務處理辦法並無相同規定。是被告此部分所辯，亦屬無據，難以憑採。至於原告雖主張被告將系爭房屋出租予舒邁運動用品有限公司作為營業使用云云，並聲明該店經理李翊齊為證人。然系爭房屋係做為住家使用，如附圖編號Ｂ、Ｃ所示之地上物始作為營業使用等事實，業經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄（含照片等）附卷可稽，復有附圖及臺南市政府警察局第二分局102年9月9日南市警二偵字第0000000000號函在卷可考（參見本院卷一第186頁至第198頁、本院卷二第41頁至第42頁），堪可信為真實，是原告此部分主張應有誤會，其聲明李翊齊為證人亦無必要，附此敘明。
（４）被告雖又辯稱居住憑證之註銷已遭監察院及臺灣省政府認定為不當，要求重新查明，自仍未確定，且其等已因時效取得地上權云云。然查，依據被告所提監察院83年（83）院台壹乙字第9810號函及臺灣省政府聯合服務中心84年8月10日聯二字第14480號函文所載（參見本院卷一第96頁至第98頁），監察院及臺灣省政府聯合服務中心乃因施性安陳情而函請空軍總司令部查明或回覆陳情人，並未認定居住憑證之註銷為不當，且施性安亦非經由行政訴訟程序撤銷行政處分或依民事訴訟程序確認使用借貸契約仍存在，自不影響註銷居住憑證或終止使用借貸契約之效力。又施性安係因擔任軍職，始受配居住於系爭土地上之眷舍，而成立使用借貸契約等事實，業經認定如前，則訴外人施性安及其眷屬即被告當係基於無償使用借貸意思而占有使用系爭土地。被告既辯稱取消居住憑證無效云云，顯見其等仍以原使用借貸意思占有使用系爭土地。此外，被告復未舉證證明施性安或其等於何時已改為以行使地上權之意思為占有，並對於使其占有之人盡其通知義務，更未能提出其等於原告提起本件訴訟前，即已主張時效取得地上權並向地政機關請求為地上權登記之證據，揆諸前揭說明，被告即不得以時效取得地上權為由，對原告主張有使用系爭土地之合法權源。從而，被告上開所辯，亦不足採。
（５）綜上所述，施性安未經空軍總司令部同意，即將原眷舍拆除重建成系爭房屋，並作為營業使用，顯已違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物（系爭土地），則空軍總司令部依前揭規定，於83年間取消居住權即終止使用借貸契約，自屬有據。空軍總司令部終止使用借貸契約後，施性安及其眷屬即被告已屬無權占有系爭土地，被告復未舉證證明其等已時效取得地上權或有其他占有系爭土地之正當權源，則系爭房屋無權占有系爭土地之事實，堪予認定。被告既因繼承關係而為系爭房屋之實質處分權人，則原告依民法第767條第1項規定請求被告拆屋還地，實屬有據。至於被告雖另辯稱原告應依據國軍老舊眷村改建條例規定予以補償云云，然本件乃原告合法終止使用借貸契約後，請求拆屋還地，與國軍老舊眷村改建無涉，自無相關規定之適用，附此敘明。
（二）給付不當得利部分
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。次按無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，土地所有權人得請求占用人返還之（最高法院61年臺上字第1695號判例意旨參照）。
又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；且土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價；在平均地權條例施行區域，則係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價，如土地所有權人未於公告期間申報地價者，即以公告地價百分之80為其申報地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條，亦分別定有明文。至於所謂年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之；又營業用房屋雖不受上開房租最高限制之拘束，但也非必須以超過申報價額年息百分之10計算之，均須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事，以為決定。
２、查系爭土地，地目為建，面對臺南市○○區○○路，越過臺南市○○區○○路為國立臺南護理專科學校，系爭土地兩側鄰近飯店及運動用品專賣店，附近商業活動頻繁，商店林立，尚有2家百貨公司，交通發達等事實，有上開土地登記第二類謄本及本院勘驗筆錄為證。本院參酌上情，認原告請求被告給付相當於租金之不當得利，應以每年申報地價之年息百分之6為適當。復查系爭土地102年1月申報地價為每平方公尺31,001元，有上開土地登記第二類謄本在卷可參，而系爭房屋無權占用系爭土地面積為127.14平方公尺，故被告每年應給付原告相當於租金之不當得利應為236,488元【計算式：31,001（元）×127.14（平方公尺）×6%（年息）＝236,488（元），小數點以下四捨五入】。又原告提出之起訴狀繕本，業於102年1月22日送達被告施鍾玉盞、施宜芬之住所，因未獲晤本人，遂寄存於臺南市政府警察局第二分局民權派出所，又於102年1月18日送達被告施全能住所等事實，有送達證書附卷可稽（參見本院卷一第34頁、第36頁、第37頁），是原告請求被告施鍾玉盞、施宜芬自102年2月2日起，被告施全能自102年1月19日起，均至返還系爭土地止，按年（共同）給付原告236,488元，洵屬有據，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於管理機關地位，依民法第767條第1項、第179條等規定，請求被告將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還予原告；被告施鍾玉盞、施宜芬應自102年2月2日起，被告施全能應自102年1月19日起，均至返還系爭土地止，按年（共同）給付原告236,488元，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，民事訴訟法第79條、第85條第1項本文，分別定有明文。經審酌本院就原告請求拆屋還地部分，已為原告全部勝訴之判決，僅就其附帶請求不當得利部分予以酌減後為部分敗訴之判決等情，認本件訴訟費用應由被告全額負擔較為合理，爰判決如主文第4項所示。
七、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項本文、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
民事第四庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 12 日
書記官 謝明達