臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第184號原 告 溫惠芳訴訟代理人 陳文忠律師
蔡青芬律師被 告 吳鄭梅香
吳文堯上 一 人訴訟代理人 張瓊文被 告 吳文舜
吳文興吳寶珍上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國102年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○號土地暨其上同段二○○三建號即門牌號碼臺南市○區○○路○○○號建物，於民國九十四年一月十三日以臺南市臺南地政事務所臺南土字第○○六二一○號所設定擔保債權新臺幣捌佰萬元之抵押權辦理繼承登記。
被告應塗銷前項辦理繼承登記後之抵押權登記。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告吳鄭梅香、吳文舜、吳文興、吳寶珍經合法通知，均無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：訴外人即原告之夫吳澤山於被告之被繼承人吳俊德生前擬向其借貸新臺幣（下同）800萬元，而於民國94年1月13日，將吳澤山所有坐落臺南市○區○○段0000地號土地暨其上同段2003建號門牌號碼臺南市○區○○路○○○號建物（以下合稱系爭不動產），先行設定擔保債權800萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予吳俊德，但後來吳澤山始終未向吳俊德借款。吳澤山於97年3月5日將系爭不動產贈與原告，並經登記完畢在案，而吳俊德業於101年5月24日死亡，其法定繼承人為其妻吳鄭梅香、長子吳文堯、次子吳文舜、三子吳文興、長女吳寶珍，則系爭抵押權自應由被告5人繼承。吳澤山、吳俊德間既未存在消費借貸關係，系爭抵押權自屬不存在，被告5人理應完成繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告吳鄭梅香、吳文堯、吳文舜、吳寶珍均未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，被告吳文堯之訴訟代理人則答辯略以：對於原告主張沒有意見，被繼承人吳俊德係伊的公公，他的財產都是伊在處理，吳澤山應該是沒有向吳俊德借錢等語。
三、得心證之理由：
（一）原告上開主張，業據提出系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、訴外人吳俊德及被告5人之戶籍謄本等件為證，並有系爭不動產之抵押權設定申請書在卷可稽，且為被告吳文堯所不爭執，另參酌被告吳文堯之訴訟代理人陳稱：被繼承人吳俊德係伊的公公，他的財產都是伊在處理，吳澤山應該是沒有向吳俊德借錢等語，自堪信為真實。則系爭抵押權之擔保債權800萬元並不存在，堪以認定。
（二）按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。又按對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。查系爭抵押權所擔保之債權800萬元既然不存在，系爭抵押權即不成立，惟該抵押權登記之存在，自有妨害原告所有權之圓滿行使，從而原告本於民法第767條第1項中段之規定，訴請塗銷系爭抵押權登記，自屬有據，應予准許。
（三）再按因繼承而於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條定有明文，而塗銷不動產抵押權登記即為處分行為，故倘原設定登記之抵押權人已死亡，其繼承人於繼承發生時（即抵押權人死亡時）即取得該被繼承人之抵押權，依上揭規定，應先辦理抵押權繼承登記，始得為塗銷登記。查本件原抵押權人吳俊德已於於101年5月24日死亡，其繼承人為被告5人，其等依法共同繼承系爭抵押權，然其等迄今尚未辦理繼承登記之事實，此觀諸上述系爭不動產之登記謄本即明。又查被告5人均未曾在本院有聲明拋棄繼承事件乙情，此有本院民事記錄科查詢表附卷可考。從而，原告請求被告5人應先就其等自被繼承人吳俊德處繼承之系爭抵押權辦理繼承登記後，再為塗銷抵押權登記，亦有理由，應予准許。
四、按共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第85條第2項定有明文。本件原告之訴為有理由，第一審訴訟費用應由被告5人連帶負擔，爰判決如
主文第2項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
民事第四庭 法 官 陳鈺雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 11 日
書記官 陳雅慧