臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第105號原 告 黃陳捻訴訟代理人 彭大勇律師
林士龍律師謝昌育律師訴訟代理人 蘇辰雨律師被 告 振湧織造廠股份有限公司法定代理人 周勇訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師鄭淵基律師上列當事人間債務人異議之訴事件，經本院於民國103年5月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一及因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1項第2、3、4款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第一、二、三項分別為：「確認被告就原告所有如附表所示之不動產，以臺南市佳里地政事務所分別於民國（下同）82年3月2日82佳字第000781號、82年7月21日佳地字第11807號、87年2月27日佳地字第2354號及87年3月6日佳地字第2
797 號收件，所設定權利價值新臺幣（下同）2500萬元之最高限額抵押權所擔保之20,259,422元債權及2500萬元最高限額抵押權不存在。被告應將第一項所示之最高限額抵押權予以塗銷。本院民事執行處101 年度司執字第127266號拍賣抵押物執行程序應予撤銷。」，嗣於訴狀送達後之103年1月17日，原告提出辯論意旨狀變更訴之聲明，將起訴時之訴之聲明改列為先位聲明，並追加備位聲明為：「確認原告與被告間就如原四保證契約所示之保證契約無效，及確認如起訴狀附表所示之不動產，以臺南市佳里地政事務所分別於82年3月2日82佳字第000781號、82年7月21日佳地字第11807號、87年2月27日佳地字第2354號及87年3月6日佳地字第279
7 號收件，所設定權利價值2500萬元之最高限額抵押權所擔保之20,259,422元債權及2500萬元最高限額抵押權不存在。
被告應給付原告7,110,000元，暨自102年6月4日起，迄清償日止，按年息百分之5計算之利息。」，復於103年4 月29日提出民事準備㈡狀變更聲明如下所載。經核上開原告所為訴之變更，與原聲明所主張之基礎事實係屬同一，原告所為前揭聲明之變更合於規定，應予准許，合先敘明。
二、原告方面：
（一）聲明：求為判決：⒈先位聲明：⑴確認被告就坐落臺南市○○區○○○段 ○○○
○○○○號、同段198之34號地號土地，權利範圍為全部，向臺南市佳里地政事務登記本金最高限額2500萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在；⑵本院101年度司執字第127266號執行程序應予撤銷。
⒉備位聲明：⑴確認被告就坐落臺南市○○區○○○段 ○○○
○○○○號、同段198之34號地號土地，權利範圍為全部，向臺南市佳里地政事務所登記本金最高限額2500萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應給付原告7,110,000元，及自102年6月4日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（二）陳述：如附表所示坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地
及同段198之34號土地（下稱系爭土地）為訴外人黃清和（101年4月14日死亡）之遺產，於101年6月14日由其配偶即原告完成繼承登記。
被告主張訴外人黃清和於87年2月21日與其訂立保證契約
，擔保其子黃宏南（89年10月20日改名為黃辰洋）向其借貸之款項在2,500萬元之額度內負保證責任，並提供系爭土地設定2,500萬元之最高限額抵押權，存續期間自82年3月1日迄92年3月1日止（下稱系爭抵押權）。嗣被告以訴外人黃清和尚欠本金20,259,422元為由，向本院聲請拍賣抵押物裁定（案號：92年拍字第647號），並據此裁定暨確定證明書為執行名義，及檢具蓋有「黃清和」印文，但不知何人簽名，及由林錫恩律師擔任見證人、內容為「黃清和」願在2,500萬元額度內負保證責任之保證契約書、「黃清和」授權林錫恩律師辦理變更設定最高限額抵押權事宜之授權書，及四紙發票日均為90年8月8日，到期日為91年8月8日，票面金額分別為10,000,000元、2,660,500元、939,500元、6,659,422元（下稱系爭4紙本票），發票人有「黃辰洋」署名、用印及捺指紋之本票等文件向本院聲請拍賣（案號：101年度司執字第127266號）。惟查，訴外人黃清和為不識字之務農人，且本件歷次最高限額抵押權之設定、變更行為（證七）及黃清和保證契約書（即證四）均非黃清和同意設定及書立，經查應係其子黃辰洋為能向被告公司借貸，乃在被告公司要求需提供土地等不動產設定抵押權，分別於82年及87年間多次藉故盜取黃清和之印鑑章、身分證等文件，再向戶政事務所以偽造之委任狀聲請印鑑證明，再提供予知情之被告人員，而使被告分別於：①82年2、3月間，以系爭系爭土地設定500萬元之最高限額抵押權，由佳里地政事務所以82佳地字第0781號受理登記，相關文件均非訴外人黃清和簽名蓋章，而係由黃宏南等人偽造；②82年7月間，黃宏南與被告間又以同一手法，將系爭土地之權利價值變更為800萬元，由佳里地政事務所以82年7月27日佳地字第11807號受理變更登記；③87年2月間黃宏南、被告間再以上開手法，於被告所提供上開保證契約書上盜蓋訴外人黃清和之印鑑，並由他人偽簽「黃清和」之簽名，並持之將82年設定之最高限額抵押權800萬元之價值，大幅變更為2,500萬元，且變更債務人為「黃清和」、黃宏南，存續期間變更自82年3月1日起迄92年3月1日止，清償日變更為92年3月1日止，並由佳里地政事務所以87年2月23日佳地字第2354號變更登記完成；④黃宏南等隨後又於87年3月5日申請將清償日期變更為「清償日期：依照各個債務契約所約定」，由佳里地政事務所以佳地字第2797號受理登記。上開所陳事實，訴外人黃清和完全不知，故非訴外人黃清和之意思表示，是訴外人黃清和自無庸負保證責任，且系爭抵押權之設定亦不生效力。原告自亦毋庸繼承被告所稱之保證責任及抵押權設定之負擔。
訴外人黃清和本人並不識字，且不知黃辰洋之債務，未曾
同意出具印鑑、印鑑證明予黃辰洋作為擔保債務之用，更未同意擔任保證人，而82年2月26日之變更印鑑行為，乃是遭黃辰洋誘騙而一同前往七股戶政事務所處理。
⒈有關82年印鑑之變更有關「黃清和」名義之82年2 月26日
變更印鑑文件究係何人在文件上書寫「黃清和」姓名及黃清和能否識字、書寫，及其後印鑑章、系爭土地之權狀去向及相關抵押權之設定等情，依黃辰洋於102 年10月31日之證詞，與當時承辦此案之七股區戶政事務所職員陳玫君之證詞，及與七股區戶政事務所現任課員鄭靜宜均稱當時可由當事人以外之人在變更印鑑申請書上代寫及代簽名之證詞大致相符。再者，何以黃辰洋會帶其父親至戶政事務所變更印鑑並代其父親書寫文件，以及其後使用目的等情，依黃辰洋之證詞，乃黃辰洋為經營自己的工廠而有資金需求，為能向被告振湧公司借貸，經振湧公司人員要求需拿黃辰洋父親之土地提供擔保，因此黃辰洋才騙黃清和去變更印鑑，並將印鑑證明、印鑑章及另外偷取之土地權狀交予振湧公司，且系振湧公司利用上開權狀、印鑑等物設定抵押權，而事實上黃辰洋確實有申請黃清和之印鑑證明，而後確實亦有以係爭土地設定抵押權之事，故應是黃辰洋與振湧公司共同為之，故黃辰洋稱黃清和均不知情等情與客觀事證尚屬相符。
⒉另查，依原任職於七股鄉戶政事務所之證人陳玫君及七股
區戶政事務所現任課員鄭靜宜於102 年9月5日之證詞，申請印鑑變更只要本人持身分證、印章即可辦理，至於申請書內容則不一定要申請人自己填寫，而是可由他人代寫及代簽名，且亦可只蓋章即可。而證人亦未親眼目睹82年 2月26日之印鑑變更登記申請書系何人書寫，被告稱是黃清和親自書寫云云，即無根據，由此原告主張黃清和不會寫字，故82年2月26日變更印鑑文件乃是由黃宏南代寫、代簽之事實，如此其餘有黃清和簽名之文件、票據，亦均非黃清和簽名可信也。
⒊又查七股戶政事務所所提出之82年2 月26日印鑑變更登記
申請書確非黃清和親自書寫，蓋黃清和雖需到場，但上開印鑑變更登記申請文件上之字跡乃是「黃宏南」書寫，此可由當事人處原本係寫「黃宏」，而「宏」字又遭塗改後，才又書寫「清和」二字，並蓋戶政事務所之校對章，可見應是黃宏南書寫太快而不經意寫到自己的姓名後才塗改。因此82年2 月之變更印鑑行為乃是因黃辰洋（即黃宏南）等人欲設計黃清和，以方便取得印鑑章（應更知悉放置位置）並自行申請印鑑證明，才假藉故帶黃清和去申請變更印鑑，更於此後遂行一連串之盜蓋印文、簽署印鑑證明及設定虛偽不實之抵押權、簽署不實之本票、保證契約書等文件之行為，因此被告所提相關債務文件均非黃清和知悉及簽名。另82年2 月26日印鑑變更登記申請書、印鑑證明申請書上「黃清和」字跡，特別是「清和」二字之運筆模式與87、88年印鑑登記證明申請書及委任書上之「清和」之筆跡書寫模式其實是極為類似的。而82年2 月26日文件之「黃」字，則與被證八收據上「黃宏南」之「黃」字極為類似，可見確實均是黃辰洋（即黃宏南）之字跡。由此可見黃辰洋（即黃宏南）之字跡可能有數種不同之字體。
⒋再依任職於七股農會之黃淑玲之證詞，亦證稱黃清和96年
是因七股農會重新營業，因此才另行開戶。而證人亦稱黃清和不會簽名，農會才要求要二個人當見證人，且客戶基本資料新開戶申請單確實亦註明「不識字」，由此可見黃清和確實不會簽名之事實。又開戶文件上之所以有「黃陳捻」之印文，經詢問後乃是該農會先以黃陳捻為見證人而由服務人員蓋用「黃陳捻」之印章，但嗣後又考量黃陳捻為黃清和之配，且不識字而不宜擔任見證人，因此才又找黃清和附近之鄰居「林英一」前來見證，否則若黃清和能簽名，何需如此大費周章地勞煩他人作證？此另由七股區農會檢附之「擬似不法或顯屬異常交易之存款帳戶」之管理與貴戶約定款文件簽章處及「台南縣七股鄉農會開戶授信匯兌申請書（同意書）附加條款（申請人）」立同意書人處乃是只蓋有黃清和字樣之印文及捺指印，並無「黃清和」簽名之字樣，而上開二文件均是由該農會之林英一、黃淑玲二人已確認過黃清和不會簽名，才會要求按捺指印及蓋章，故黃清和不會簽名乙事應可確定。至於七股區農會客戶基本資料新開戶清單、存摺存款開戶登錄單、七股鄉農會開戶作業檢核表等乃是農會內部之資料文件，與前述權利義務條款告知文件需由申請人以簽名、捺印、蓋章等方式及由行員見證不同，且綜合黃淑玲之證詞，確定是由行員書寫黃清和之姓名而已，並非係黃清和親自書寫，可見黃清和確實不會簽名。至於多次註銷開戶則是七股農會被接收，其後又恢復營業之故，黃清和經通知而作相關註銷、開戶，亦是配合金融機關而為。
本案所涉相關本票、借據均非由訴外人黃清和簽署：
⒈原告否認被證一82年3月8日之300萬元收據、被證二86年2
月28日 300萬元本票、被證三保證契約書、被證四授權書、被證八未載日期之 450萬元收據、被證九發票日期經塗改之 150萬元本票，及被證十一之四紙本票及抵押物拍賣裁定卷內之抵押權設定書等文件是由「黃清和」本人簽名、蓋章或授權為之。蓋黃清和不識字且不會簽名，而查被證一、二、三、四、八、九、十一等本票、收據及相關保證書、授權書上有關「黃清和」名義之簽名即有多種字體，應是黃辰洋（即黃宏南）偽造，並盜蓋「黃清和」之印章。而被告公司應能分辨字體之不同，且知悉黃辰洋（即黃宏南）之簽名方式與上開若干文件上「黃清和」之簽名類同，何以未要求黃清和親簽或捺指印？何況被告已自承上開文件均是黃辰洋即提出，亦已說明被告均未曾親自確認黃清和是否有簽名或知悉相關文件、內容之事，更遑論黃清和有無授權之事。而原告既已否認「黃清和」知情及簽名、授權等情事，自應由被告舉證證明黃清和知情且願擔負相關法律責任。何況，被告既多次主張相關債務係存在於黃辰洋與被告間之資金週轉，如此可證完全與黃清和無涉，然被證一、八收據竟記載由「黃清和」收到 300萬元、 450萬元，且被證二、九、十一之本票亦係由「黃清和」擔任發票人，與實際債務之當事人關係不符，可見黃清和並不知情，純粹是被告公司與黃辰洋間任意將不知情之黃清和扯入以擔任債務人。況且被告公司應證明有上開收據、本票上所載之金錢給付予黃辰洋或黃清和之金錢流向之證據，否則難認相關債務為實。
⒉再查，由黃辰洋（即黃宏南）署名、蓋印、捺印之四紙本
票內容觀之，竟均是90年8月8日同一日簽立，到期日亦均是91年8月8日，已極不尋常，且並無證據證明黃辰洋積欠票面金額所示之10,000,000元、2,660,500元、939,500元、6,659,422元，因此被告以上開四紙本票於92年間向本院作為聲請抵押物拍賣裁定之依據，卻並未提出其他更客觀之債權債務之憑證，顯難認定黃辰洋確有積欠上開本票所示債務？而黃辰洋既有多次盜蓋黃清和印鑑及偽簽相關文件、法律行為之行徑，上開四紙本票自可能亦是內容不實，況黃辰洋與振湧公司間究有多少債務？是否經過清算，依證人黃辰洋102年10月31日之證詞稱已還款七、八百萬元，且另有逐月清償，且稱有再找林錫恩欲解決債務問題，可見該四紙共二千萬元之本票之債務及振湧公司所主張之債權及未清償之債務實有疑義。惟不論黃辰洋與被告公司間之債務是否真實，黃清和均未同意擔任保證責任及設定最高限額抵押權，故自無需負擔債務及抵押權之設定。
⒊另黃清和並未在相關借據、本票等文件上簽名擔任借款人
或保證人或發票人，至於相關文件上「黃清和」之文義乃是振湧公司人員要求證人黃辰洋簽署等情，有黃辰洋於10
2 年10月31日言詞辯論筆錄均證稱是黃辰洋本人偽造「黃清和」名義簽署，而黃清和不知情，且未曾簽署等語可證。
被告102年5月3日答辯狀理由第一項3點謂「黃清和親口答
應授權林錫恩律師辦理抵押權額度變更至2500萬元，林錫恩律師遂提供授權書交由黃辰洋代理簽名，事實上，即是一開始黃辰洋要求擔任黃清和代理人，簽署一切文件，見證人林錫恩律師為確認黃清和之意願，始親自前往台南市七股區拜訪黃清和並確認其意願」云云，原告否認，蓋若林錫恩律師慮及黃辰洋先前所提供之本票上「黃清和」之字樣並不一樣，唯恐日後發生爭議而欲請黃清和簽名，則若已到黃清和住處，理當要求黃清和想辦法親自依「黃清和」字樣之筆劃簽名於文件上，或要求黃清和親自按捺指印，並註明授權黃辰洋代理簽名之字樣，以杜日後爭議，然事實上原證三之保證契約書上並無相關記載，而仍只有與先前本票、收據上可能由黃辰洋偽簽「黃清和」及盜蓋印文之形式，自不能證明黃清和之情、同意。同理，被證四之授權書非黃清和知情同意而授權。何況若欲親自拜訪黃清和，怎麼會預留「代理人」欄？再者，被告答辯㈡狀既稱「黃清和」名義之本票上歷次之簽名不同，未免爭議，何不讓黃清和在債務人文件，如收據、本票上親簽或捺指印，反而轉而要求簽保證契約？可見本件極不單純。
至於70年6月9日之印鑑變更登記申請書之申請原因註明是
原印鑑「遺失」而才變更為新印鑑。至於申請書之自跡係何人書寫乙情，經詢問原告家人，業已因時間太久而不復記憶，惟由申請書上「黃清和」及地址、統一編號之英文、數字之字跡、字體應是其他人代寫，且觀該文件之字跡較為秀氣，字體亦小，及有可能是女性之字跡，且英文字「R」亦書寫流暢，絕非未受教育之黃清和所能書寫。況若黃清和能書寫文字，則不至於82年及96年時全然不會書寫，此有違常情。再者依據陳玫君二名戶政人員之證詞，印鑑變更申請書之文字可由他人代寫，甚至可能是戶政人員代寫，因此70年6月9日之印鑑變更登記申請書並非黃清和書寫。
被告主張系爭抵押權所擔保之債權存在，應由被告負舉證責任：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號裁判要旨參照）。換言之，若原告提起消極確認之訴，依舉證責任分配原則，應由主張法律關係存在之人即被告，負舉證之責，而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明之責任，苟應負舉證責任之當事人，不能舉證，以證實其主張之事實為真實，即應受不利之認定。復按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實（最高法院87年度台上字第1611號民事裁判要旨參照）⒉揆諸上開最高法院裁判要旨，原告既否認系爭抵押權所擔
保之債權存在，則應由主張系爭抵押權所擔保債權存在之被告負舉證責任，而被告雖主張第三人黃清和就第三人黃辰洋與被告間之債務全部應負保證責任，然迄今均未提出何證據證明第三人黃辰洋與被告間確有債權債務關係以證明系爭抵押權擔保之債權存在，堪認第三人黃辰洋、黃清和與被告間至92年3月1日止，均未發生債權債務關係，是系爭抵押權所擔保之債權確不存在至明。
⒊次查被告雖抗辯保證契約書（下稱系爭保證契約書）內容
有記載：「二、乙方承認凡甲方所持有發票人中麗公司之支票及中麗公司之客票（其背面有中麗公司或黃宏南先生之背書者），均視為第一款借貸款項之債權憑證，且其債權發生之日期悉以中麗公司或黃宏南先生交付之票予甲方之日為準，絕無異議」等語，而主張應由原告負舉證責任云云，惟系爭保證契約書僅言及「支票」，自不得以被告一方之意思而擴張及於「本票」，若被告主張系爭保證契約所載之「支票」之意思包括「本票」者為雙方當事人之真意，應由被告就上開真意負舉證責任，否則僅得就文義上為解釋而不及於本票。況依上開最高法院之判決，縱書立借據倘未表明已收到借款者，出借人仍應就「交付」借貸物一事為舉證，則本件因系爭保證契約書並未註明第三人黃辰洋業已收受被告交付之借貸款項，是被告就伊確有交付借貸款項予第三人黃辰洋乙節，仍應負舉證責任。
⒋再查被告於102年5月3日及5月13日所提出之民事答辯狀所
附證一及民事答辯㈡狀所附證八，雖係第三人黃清和簽發之300萬元收據（下稱系爭300萬元收據）及450元收據（下稱系爭450 萬元收據），然第三人黃清和目不識丁，難認系爭300萬元收據及450萬元收據為伊所書立，退步言之，縱系爭300萬元收據及450萬元收據，係第三人黃清和書立，惟系爭抵押權所擔保者係第三人黃辰洋向被告之借款而由第三人黃清和負保證責任，則第三人黃清和與被告間之借款並非為系爭抵押權擔保效力所及，是系爭300 萬元收據及450 萬元收據，自無法作為系爭抵押權擔保債權存在之佐據。
被告雖提出系爭4 紙本票主張伊與第三人黃辰洋間確有消
費借貸之事實，然被告仍應就消費借貸款項之交付為舉證：
⒈按本票為無因證券，不能僅以本票之簽發及交付，證明有
借貸之事實（最高法院82年度台上字第1061號判決要旨參照）。票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號裁定要旨參照）。
⒉依上說明，第三人黃辰洋交付系爭4 紙本票予被告之原因
縱為消費借貸，然實際上第三人黃辰洋並未收受借款，是第三人黃辰洋與被告間難認有消費借貸法律關係存在，又被告迄今未提出任何證據證明被告曾交付借款予第三人黃辰洋，堪認系爭4紙本票之原因關係不存在。
⒊末查被告以證人黃辰洋到庭之證稱：「因為我88年火災之
後所有廠商都來說，都拿一成半，但振湧卻拿十成足，…他就不願意講」、「每次借錢時都要拿客票去」、「我去林錫恩那邊跟他說，喂，林錫恩你是不是將我欠振湧的錢，是不是拿出來互相討論是怎樣」等語，認為係證人黃辰洋自承系爭抵押權擔保之債權存在云云，然依上開證人黃辰洋之證述，均未能證明確有收受被告交付之款項，是被告之主張洵屬無據，系爭抵押權所擔保之債權為不存在至明。
系爭抵押權所擔保之債權確不存在：
⒈按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發生上）之從屬性，固與民法第870 條規定之移轉上從屬性有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無二致（最高法院94年度台上字第112號判決要旨參照）。
⒉查被告就系爭抵押權擔保債權存在乙節，既無法舉證證明
，已如前述，則系爭抵押權擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權即不生效力，是以原告訴請確認系爭抵押權為不存在，於法即屬有據。
倘認為本件強制執行程序業已終結無從撤銷，因系爭抵押
權所擔保之債權並不存在，已如前述，則被告因本件強制執行程序所得分配之款項，自屬無法律上之原因而受利益，致原告受有損害，是原告依不當得利請求被告返還7,110,000元之所受利益，於法有據，應予准許。
（三）證據：提出系爭土地之土地登記第二類謄本、系爭土地民事聲請強制執行狀、本院92年拍字第647號民事裁定暨確定證明書、保證契約書、授權書、本票四紙、抵押權設定契約書暨他項權利證明書、王建忠不動產估價師事務所102年1月7日王建忠師估南自第00000000號函。
三、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。
（二）陳述：有關92年被告聲請拍賣抵押物裁定，訴外人黃清和是否知情乙節。查：
⒈依第三人黃辰洋證述：「…其實振湧知道我爸不識字，錢
是我借的。奇怪他怎麼不去郵局寄存證信函給我，... 寄去給我爸，結果我也會知道，我爸也會知道」等語可知訴外人黃清和收到拍賣抵押物裁定後，有告知第三人黃辰洋。又第三人黃辰洋於87年既明知被告有要拍賣訴外人黃清和之土地，倘抵押權之設定確係違反其本人之意願，第三人黃辰洋於斯時為何不向被告提起確認抵押權不存在之訴訟？而第三人黃辰洋及訴外人黃清和於92年復得知被告確有向法院聲請拍賣抵押物裁定，如上所述，抵押權之設定倘確實違反渠等二人之意願，渠等二人為何不迅即提起確認抵押權不存在之訴訟，甚至於提起刑事告訴？⒉依印鑑登記辦法第5條規定：「申請印鑑登記應由當事人
填具印鑑登記申請書及印鑑條各一份親自辦理。」，是原告若否認82年2月26日印鑑變更登記申請書上之申請人部分係由訴外人黃清和所親自簽名填具辦理，則應由原告就此部分負舉證之責。又訴外人黃清和於第一銀行存款帳戶雖已分別於91年、96年、97年間『結清銷戶』致法院無法調閱相關簽名之印鑑資料，惟一般人很少會自動將存款戶『結清銷戶』，閒置帳戶往往會擱置很久，此人之惰性使然。原告主張訴外人黃清和不識字，不會簽名，為單純之老農（被告否認），何以會對其金融帳戶之管理如此異常的積極，懂得做一般人所不懂之『多次結清銷戶』之動作，此實有反常之處。訴外人黃清和91年、96年、97年都知道要去結清銷戶了，以讓原始印鑑資料被銷毀，豈會不知92年間拍賣抵押物裁定之法律效力為何？如債權不確實怎麼會不爭取取權利？此匪夷所思！⒊就訴外人黃清和生前是否知悉簽署保證契約及設定系爭抵
押權乙節，原告於102年5月20日準備二狀主張：「直至101年3月19日林錫恩律師寄發律師函予訴外人黃清和，而訴外人黃清和之兒子黃明理剛好回家而簽收，將內容念給訴外人黃清和後，訴外人黃清和乃嚴詞否認，因而致訴外人黃清和血壓上升，不久於101年4月14日死亡，由此衡情，訴外人黃清和接獲律師函前均不知相關之情事」云云，與其起訴狀原先所述顯不一致。況訴外人黃清和於生前倘確有嚴詞否認，其本人或其家人為何並未提起任何救濟行為，迄至被告聲請強制執行後，始被動提起異議之訴？第三人黃辰洋固證稱：「被證一之收據、被證二之本票、
被證三之保證契約書、被證四之授權書、被證八之收據、被證九之本票、被證十一之本票等件上有關黃清和之簽名都是伊所簽的。」等語，然查，被證一之收據、被證二之本票、被證三之保證契約書、被證八之收據及被證九之本票等件所示有關訴外人黃清和之「清」字，其水部的寫法均與被證四之授權書及被證十一之本票等件之寫法明顯有異，顯非同一人所寫，足徵第三人黃辰洋所證述內容，並不實在。再者，被證一之收據、被證二之本票、被證八之收據及被證九之本票等件，其提供人均係第三人黃辰洋，上開等件均蓋有訴外人黃清和之印鑑章，至訴外人黃清和隻簽名係何人所簽，應問第三人黃辰洋始知。又被證三之保證契約，經見證人林錫恩律師表示，該保證契約之簽署地點係在訴外人黃清和址設台南市○○區○○村000號之家中，衡諸經驗，若訴外人黃清和不會簽名，定會請其按捺指印後，再由他人代為簽名，並註明代簽者為何人，故該保證契約應係第三人黃清和本人之簽名。
第三人黃辰洋持訴外人黃清和之印鑑章、印鑑證明辦理系
爭抵押權之設定登記，其目的無非係向被告借錢，被告自無明知其未經授權下，仍同意辦理設定登記並借錢予其之理。又第三人黃辰洋一再強調：「振湧也知道印章，所有權狀是我去偷拿的... 振湧要我簽我爸的名字。」，顯然係無稽之談。蓋：第三人黃辰洋向被告借錢，希望能夠增加額度，被告則要求第三黃辰洋需提供擔保。被告焉有可能在訴外人黃清和拒絕提供擔保之情形下，去教唆第三人黃辰洋偷竊印章、權狀並偽造文書，取得一個實質無效之抵押權，再陸續增加額度，借款參仟捌佰萬餘元（連同林錫恩律師母親保證之部分）予第三人黃辰洋？原告主張被告係以「黃辰洋」名義之本票為據而聲請拍賣
抵押物，而未提出其他之債權憑證等文件」云云，核與事實不符。蓋被告聲請強制執行之主要依據為保證契約書，其內容載明：「一、乙方願就...... 黃宏南先生向甲方貸借之款項，在新台幣貳仟伍佰萬元之額度內，負保證人之責任」「二、乙方承認...... 其債權發生之日期悉以……黃宏南先生交付支票予甲方之日為憑，絕無異議」等語。而第三人黃辰洋交付本票之日期為91年8月8日，訴外人黃清和既承諾91年8月8日為借貸債權發生之日期，依此推斷，自無時效消滅之問題存在。
（三）證據：82年3月8日署名黃清和之300萬元收據、發票日86年2 月28日及發票人為黃清和之本票1紙、保證契約書、授權書、聯正律師事務所101年3月19日101年度聯正字第9號函暨郵件收件回執、發票日均為88年4月16日及發票人為黃宏南之本票3紙、立收據人黃清和之450萬元收據、發票人黃清和及票面金額150萬元之本票1紙、讓渡書、發票日均為87年2月21日、票面金額均為500萬元及發票人為黃清和、黃宏南之本票4紙、王建忠不動產估價師事務所102年1月7日王建忠師估南字第00000000號函、中麗實業股份有限公司之經濟部公司執照暨股東名簿、黃春美、黃泰山及黃辰洋之戶籍謄本等為證。
四、本院依職權調閱92年度拍字第647號拍賣抵押物非訟事件、101年度司執字第127266號拍賣抵押物執行事件卷宗。
五、兩造不爭執事項及爭執內容：
（一）不爭執事項：⒈被告振湧織造廠股份有限公司以原告之夫黃清和為相對人
，聲請本院於92年3月31日以92年度拍字第647號拍賣抵押物事件，就黃清和所有如附表所示坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、同段198之34號地號土地，權利範圍全部裁定准予拍賣，該裁定已於92年4月29日確定，經發給確定證明書在案。
⒉上開二筆土地於黃清和死亡後，由原告黃陳捻於101年6月14日以分割繼承為原因登記為所有權人，權利範圍全部。
⒊被告以上開92年度拍字第647號拍賣抵押物裁定及確定證
明，聲請本院以101年度司執字第127266號執行事件執行拍賣抵押物，經於102年4月23日行第一次拍賣，由買受人周信暉以總價711萬元得標，經製作分配表，因第一順位抵押權人並無抵押債權存在，全數價金由第二順位抵押權人即被告振湧織造廠股份有限公司分得，另第三順位抵押權人本盟光電股份有限公司債權原本2,500萬元亦未受分配。
（二）兩造爭執內容：原告以上開抵押權設定並非黃清和所為，而所有抵押債權所簽署之保證書、本票等等文件，亦均非黃清和所簽，黃清和就系爭抵押權之設定均不知情，亦未授權，亦未簽立保證書等文件等如上所載之理由由，在101年度司執字第127266號強制執行事件執行中，提起本件債務人異議之訴，請求確認抵押權所擔保之債權不存在外，並請求將本院101年度司執字第127266號執行程序予以撤銷。嗣因上開執行事件已進行至抵押物拍賣完畢，僅餘被告應分配之金額因遭原告聲請裁定准予停止執行後，本院民事執行處將該711萬元辦理提存在案。原告乃追加備位之訴，除請求確認抵押權所擔保之債權不存在外，另請求被告應給付原告711萬元，及自102年6月4日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被告則以上開抵押權之設定抵押債權均有效成立等如上所載之理由，請求判決駁回原告之訴。從而本件應審究者為被告系爭抵押債權是否存在為斷。
六、得心證之理由：
（一）原告固主張其被繼承人黃清和未受教育，不會寫字，所有設定抵押權之書面及保證書等，均非黃清和所簽，而是其子黃辰洋私自拿黃清和之印鑑證明，偽簽黃清和之簽名而為，並經黃辰洋到庭陳證在案。惟黃辰洋係原告與黃清和之子，與本件訴訟有利害關係，則原告上開主張，自難單憑黃辰洋之證詞即認真實。況被告雖陳稱被證三保證契約書（卷㈠第22頁）上乙方黃清和之簽名係黃清和親自書寫，然另陳稱縱非黃清和親自簽名，該保證契約仍屬有效，因為就算是黃宏南所簽，也不能證明其取得印鑑沒有經過授權，是以有關黃清和是否確因不識字而從未曾寫過自已的名字，上開保證契約書是否為黃清和所親簽，已非抵押權設定契約書是否有效，抵押債權是否存在之唯一判斷依據，原告請求將被證三、被證四、被證十一等文書上有關黃清和及黃辰洋之簽名送鑑定，本院認並無必要。
（二）查系爭坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號、同段198之34號地號等二筆土地，除有被告所有之第二順位抵押權及訴外人本盟光電股份有限公司設定之第三順位抵押權外，前已於73年間設定第一順位最高限額抵押權150萬元予七股鄉農會（七股鄉農會後因與第一商業銀行股份有限公司合併，該抵押權於91年2月20日因法人合併而變更登記抵押權為第一商業銀行股份有限公司），原告對上開設定予原七股鄉農會最高限額抵押權之情並未否認，乃就先前於82年及89年所設定予被告公司及訴外人本盟光電股份有限公司之抵押權予以否認，唯原告並未說明其間之差異何在，判斷之標準何在，則原告空言否認，尚屬無憑。
（三）系爭抵押權之設定及變更，其上所蓋之印章均為黃清和當時有效之印鑑證明，此為核對黃清和各階段之印鑑證明之結果，原告就各該印鑑證明為黃清和所有之事實並不爭執，惟陳稱各該印鑑證明亦係黃宏南自行辦理變更，自行取用蓋在各項文書之上，並以黃宏南之證詞為憑，然原告除此之外，並不能舉出其他證據證明黃清和當時確未蓋用亦不知蓋用印鑑章之事實，原告此部分之主張亦嫌無據。
（四）又被告聲請本院於92年3月31日以92年度拍字第647號裁定准予拍賣抵押物，該裁定已於92年4月15日送達於黃清和親自收受，有送達證書在該卷宗為憑，並為原告所不爭執，雖原告陳稱因黃清和未受過教育，不知該文書之內容及效力，是以未採取保護權益之措施云云，惟此部分之陳述已違背一般社會常識而殊難想像，縱其不識字，不知該裁定係法院之文書，依一般常識，應會詢問其他識字之人，乃迄黃清和死亡時，此近十年之期間黃清和均未曾詢問他人，亦未向家人提及。又苟確屬如此，亦屬黃清和在權利上睡覺，無從單純因黃清和不識字而全盤否認拍賣抵押物裁定之效力，否則將造成法律之規定無法對「未受過教育之人」發生效力之結果。
（五）由上述內容，原告所舉之證據並無從認定系爭二筆土地設定之最高限額抵押權有何無效之情形，而被告又取得拍賣抵押物之裁定及確定證明，其據以聲請拍賣抵押物，自屬依法行使權利。至於原告另陳稱被告並未證明抵押債權存在云云，惟依被證三保證契約約書所載內容，只要是債權人所持有債務人黃宏南或中麗實業股份有限公司支票、書背之客票，或該二人之貸借款項等，在最高限額2500萬元之額度內均負保證責任。被告所持以聲請拍賣抵押物之四紙本票，均為黃辰洋所簽發之事實，業經黃辰洋陳述在卷，原告雖陳稱被告應就各該借款交付之事實負舉證責任，惟依黃宏南即黃辰洋於102年10月31日到庭證述內容，至少黃宏南承認包含被證一的300萬元、被證八的450萬元都是黃宏南所借用，而原告自行整理當日之言詞辯論筆錄內容，證人黃宏南確曾陳稱「錢是我借的」等內容，顯見上開抵押權所擔保之債務人黃宏南就借款之事實並不爭執，此足認被告已盡其舉證責任，並非如原告所要求要有交付借款之證據始足以認定有借貸之事實。
（六）綜上所述，本件被告以本院92年度拍字第647號拍賣抵押物裁定及確定證明，聲請本院以101年度司執字第127266號執行事件執行拍賣抵押物，均有其依據，原告本件之主張及舉證，並無法證明系爭抵押權有無效之情事，而被告對債務人黃宏南確有借款存在，又為黃宏南所自認，乃原告於抵押人黃清和死亡後，始提起本訴，請求確認抵押債權不存在，並請求撤銷本院101年度司執字第127266號強制執行事件之執行程序（先位聲明），或請求判決被告應給付原告7,110,000元，及自102年6月4日起迄清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（備位聲明），核均不足採，為無理由，應予駁回。
七、關於訴訟費用之負擔部分，本件原告既受敗訴之判決，爰依職權諭知訴訟費用由原告負擔。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 王國忠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 張豐榮附表：
┌─┬─────────────────┬─┬─────┬──┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │權利││ ├───┬────┬───┬────┤ ├─────┤ ││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │ 地號 │目│ 平方公尺 │範圍│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼──┤│1 │臺南市│七股區 │三股子│192-107 │田│5,240 │全部│├─┼───┼────┼───┼────┼─┼─────┼──┤│2 │臺南市│七股區 │三股子│198-34 │田│215 │全部│└─┴───┴────┴───┴────┴─┴─────┴──┘