臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第138號原 告 臺南市新市區公所法定代理人 鄭枝南訴訟代理人 林瑞成律師被 告 信大環境科技股份有限公司法定代理人 陳木蓮上列當事人間請求給付違約金等事件，經本院於民國103年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬伍仟柒佰伍拾壹元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）6,485,296元暨法定利息。嗣於民國（下同）102年7月31日具狀變更訴之聲明如後所示（見訴字卷第19-21頁），核屬減縮應受判決事項聲明，依前揭規定，應予准許。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，應准原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告與被告於99年3月4日訂立勞務採購契約（下稱系爭合約
工程），由被告負責「南科抽水站及滯洪池操作管理及維護保養」工作（下稱系爭工程），服務範圍為抽水站、滯洪池內所有設施及設備皆含之維護，保養故障搶修、颱風進住協助操作及環境維護與清潔。詎被告於99年12月23日公告：「本公司決議解散公司，所有公司所屬員工上班至民國99年12月24日星期五，為最後上班日。……」原告發現被告無法繼續履行契約，原告以99年12月28日所建字第0000000000號函，通知被告於99年12月29日上午10時召開緊急會議，並派員說明，惟被告並未派員說明，原告並以99年12月29日所建字第0000000000號函，將會議記錄寄給被告，請被告說明澄清，否則即予終止契約，原告並以99年12月29日所建字第0000000000號函，通知被告於100年1月7日前，說明目前營運狀況，又以100年1月3日0000000000號函通知被告，惟被告均置之不理，已違反契約第16條第1項第12款約定。此外，依據南科抽水站及滯洪池操作管理及維護保養工作說明書(下稱工作說明書）第玖點廠商權責約定：「廠商於維護期間如發現各項設備有不良或不符安全現況，應即通知機關，並提出書面報告、改善建議及預估修理期限，經機關同意後即行改善。若未通知機關，而損害連續停用10日以上未能操作或未能替代改善處理，視同無法履行契約，機關得要求終止契約，廠商不得異議，若致發生事故時，其一切後果廠商應負民事、刑事責任。」被告未履行維護義務，即應視同違約。且依工作說明書之第貳點(服務範圍)一約定，被告應負責「抽水站、滯洪池所有設施及設備皆含之維護、保養、故障搶修、颱風進駐協助操作及環境維護與清潔」。工作說明書之第貳點(服務範圍)二約定，被告應執行操作檢查計畫及維護保養計畫，惟被告所提出抽水站保養記錄表僅至99年10月份，顯然被告於99年10月28日以後即未再履行契約，被告辯稱其履行契約致99年12月下旬為止，並無可採。又工作說明書之拾貳(罰則)四約定，「若因廠商維護不當造成機關設施之損害，應由廠商負責一切損失」，且系爭合約第5條(十二)約定，被告應負損害賠償之責。被告在99年10月28日以後未再履行契約，即未進行抽水站、滯洪池所有設施及設備皆含之維護、保養，致造成原告所有之施及設備之損害，須發包給泉溢公司修復，造成原告損害。另因被告於99年10月28日以後未再履行契約，且被告亦無辦理移交，故雙方未製作接管清單，被告所提出的接管清單，並非履約完成後的正式接管清單，此係原告於100年1月7日通知被告終止契約時，原告為追回各抽水站的鑰匙所製作。且被告依契約提供之防汛車輛於100年1月1日為格上租車公司取回，違反契約第16條第1項第6款及第9款約定。此外，被告員工已於100年1月7日將抽水站鑰匙交還被告，全部撤離抽水站，違反契約第16條第1項第6款及第9款及工作說明書第12條第3項及第4項約定。綜上，原告爰依民法第250、260、263條；契約第5條、第8條、第13條約定；工作說明書第玖點、第拾貳點之約定提起本訴。
㈡本件被告有上開違約事實，原告爰依據合約第16條(一)之6.
(因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大)、9.(無正當理由而不履行契約)、12.(廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內未改善)，予以終止契約，並以100年1月10日所建字第0000000000號函，列舉被告之違約事實，通知被告於100年1月7日終止契約，並請求下列金額：
⒈被告應將已受領之第1期估價款3,073,234元返還原告，且
該第1期估價款3,073,234元，被告係於99年10月31日以前即已受領，是原告請求自99年11月1日起附加依年息百分之5計算之利息。
⒉契約預定履約期限為99年2月13日起至100年2月12日止，惟
被告實際期限為99年2月13日起至99年10月31日止，原告於被告未予履約後，另支出622,809元委由訴外人泉溢電機工廠股份有限公司代為履約。是以，原告得依第八條(十二)之1.之約定，請求被告給付委由泉溢電機工廠股份有限公司（下稱泉溢公司）代為履約而支付之622,809元之損害賠償。
⒊被告未履行契約致原告產生之財物損害2,322,100元：此部
分係被告未履行契約所造成原告之損害，原告依最高法院55年臺上字第2727號判例意旨，可就損害之全部請求賠償。是以，只要有債務不履行事由所造成債權人之損害，均應由債務人負損害賠償責任。此外，被告於99年12月25日起未履行契約後即發生財物損害，依工作說明書第玖點（廠商權責）二、之約定，亦應視同違約，被告應負債務不履行責任，計原告之財物損害為2,322,100元。故原告得依第8條(十二)之2.之約定、工作說明書第玖點廠商權責二、之約定及民法第260條規定，請求被告賠償財物損害2,322,100元。
⒋本件合約第13條約定被告如未依照契約期限完工，應按逾
期日數，以日為單位，每日依當月契約價金總額千分之1計算逾期違約金，被告實際期限為99年2月13日起至99年10月31日止，自99年11月1日起即未履約，算至最後履約期限之100年2月12日止，計有104日未履約，而「當月」契約價金總額為535,682元(契約總價6,428,180元÷12)，其千分之1為536元，即每日罰536元，104日應罰違約金55,744元，原告得請求被告給付違約金55,744元。
⒌綜上，原告合計得請求被告給付6,073,887元（計算式：3,073,234＋622,809＋2,322,100＋55,744＝6,073,887）。
㈢對於被告抗辯之陳述：
⒈本件契約之履約保證金為642,800元，因被告違約，原告業
依系爭勞務採購契約第11條第3項第4、5、9款沒收，並已完成沒收之會計程序。
⒉系爭勞務採購契約第12條第18項約定，廠商履約期間，應
於每月10日前向機關提送工作月報。被告雖有於99年12月初，將99年11月份「抽水站保養紀錄表」1本送給原告先看，但同日被告旋將該報表取回，以便製作影本數份再送原告，不過被告取回該表後即未再送來，直至被告棄守後至今未未再提出該表，故被告不得計價請款，原告自不予付款。
㈣訴之聲明：
⒈被告應給付原告6,073,887元，及其中3,073,234元自99年
11月1日起，3,000,653元自起訴狀送達被告翌日起，均至清償日止依年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊請准供擔保宣告假執行。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之書狀則略以：
㈠本公司已於99年12月底停業迄今：本公司承攬系爭工程案，
依系爭契約預定履行期為99年2月13日起至100年2月12日止，惟本公司嗣因財務問題不得已於99年12月下旬開始停業迄今，合先敘明。
㈡契約終止時不準用解除契約關於回復原狀之規定：解除契約
後負有回復原狀義務。惟終止契約與解除契約兩者本質迥異，蓋契約終止僅在使契約所生之效力向後消滅，然其先前已發生之債權債務關係並未因此受有影響，是以，原告依民法263條，終止契約並對被告為回復原狀之請求，自屬無據。
即便終止契約仍須回復原狀，亦屬當事人雙方之義務，原告既請求「被告應將已受領之第l期估價款3,073,234元返還原告」及「自99年11月l日起附加依年息百分之五計算之利息」，則原告亦應將於該工程契約履行期間已受領之勞務、被告已支出之必要及有益費用等，依照價額一併償還或返還予被告，方符合上開條文之公平原則。
㈢本公司持續運作至原告派員接管為止：本公司於99年12月下
旬停業，已如前述，然於停業前本公司就系爭工程案仍正常運作切實履行，且員工薪資發放如常，未稍懈怠，並非如原告所稱僅實際履行至同年10月31日止。另原告確曾於100年l月7日與被告所屬員工就系爭工程一案進行移交及接管事宜。
㈣泉鎰公司接續處理時間超過本公司履約期限：本公司於99年
12月下旬停業後，系爭工程案遂由泉溢公司接手管理至100年3月23日止，該實際操作期間未足3個月。查其接管期間業已超本公司就系爭工程案之原訂契約履行期限即100年2月12日，原告竟向本公司請求該超出契約履行期1個月餘之操作費，極不合理。
㈤系爭工程經2家公司接手管理：被告公司承攬系爭工程案，
依契約係負責該工程之操作管理維護保養，若屬原承建者設計建造上之不當，實非本公司所應承擔。本公司自承接系爭工程案以來，均依規定按表訂日程作業，直至原告接管為止，本公司履約期間原告亦曾定期派員督察。而本公司停業後系爭工程陸續由泉溢公司及惠民實業股份有限公司接手管理。查泉溢公司於接續本公司所未完成之系爭工程案，相關設備運作皆屬正常，並未有發現損壞之情事·而該案運作正常之設備在惠民公司繼泉溢公司維護後竟告損壞，頗不尋常；且原告未能釐清是否因泉溢公司或惠民公司操作維護不當前，僅單憑前開2家公司所陳報之損壞時間點，即以書面資料『交互比對』之方式，欲將該設備損壞之責任，全然導向本公司無故未能履約所致，其理由基礎薄弱，定難通過專業檢驗。況被告公司退出系爭工程案將近3年，該案業已陸續交由其他公司接手，系爭工程之機械損壞情況，現已不明，事過境遷之送請鑑定，能否精確判定3年前之責任歸屬，並非無疑。
㈥原告所主張系爭工程案之違約金計算基礎有誤：本公司系爭
工程實際履行至99年12月底，已如前述，原告指陳被告自同年11月l日起即未履約，並據以計算違約金之金額·惟原告就本公司完工逾期時問之計算已有違誤，則依此違約金55,744元之請求，亦有金頗偏高不實之處。
㈦被告公司尚有約300萬元款項迄未向原告請領：按本公司所
承攬系爭工程案之總金額為6,428,180元，自99年2月13日起至同年12月底止實際履行超過10個月，已完成全部契約所定時間之8成以上，扣除泉溢公司之接續管理費用及前開原告所陳之第1期已受領3,073,234元外，本公司仍有數期工程款及履約保證金等款項尚未請領取回，經略估合計約300萬元左右。換言之，於被告目前礙於主客觀因素無法向原告請頜該300萬元相關款項之情形下，原告竟反向被告請求高達6,073,887元之離譜給付金額，實有悖於情理。
㈧原告求償金額明顯不符比例原則：按本公司所承攬系爭工程
案之總金額為6,428,180元，自99年2月13日起至同年12月底止實際履行期問超過10個月，已完成8成以上，扣除泉鎰公司之接續管理費用外，本公司尚餘有數期工程款及履約保證金等款項尚未請領。從而，原告欲向本公司求償6,073,887元，經核算後竟占該工程承攬金額9成之多，明顯不符比例原則。
㈨訴之聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院得心證之理由：兩造於99年間訂立勞務採購契約，由被告承攬「南科抽水站及滯洪池操作管理及維護保養」工作，服務範圍為抽水站、滯洪池內所有設施及設備皆含之維護，保養故障搶修、颱風進住協助操作及環境維護與清潔。被告於99年12月23日公告：「本公司決議解散公司，所有公司所屬員工上班至民國99年12月24日星期五，為最後上班日。……」嗣後即停業迄今。被告員工於100年1月7日將抽水站鑰匙交還原告，全部撤離抽水站，原告於100年1月10日以所建字第0000000000號函通知被告自100年1月7日起終止上開等情，業據原告提出系爭契約書、工作說明書影本各1件、被告公司停業公告影本1紙、區公所100年1月10日字第0000000000號函影本等為證，並為被告所不爭執，堪信為真實。茲就原告請求之各項款項，是否有理由，分述如下：
㈠原告主張被告應返還已受領之第1期估價款3,073,234元，及自99年11月1日起按年息百分之5計算之利息部份：
⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」民法第259條固有明文規定。惟按，契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法院23年上字第3968號判例意旨參照）。而民法第263條明定：「第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」卻未列入民法259條，顯見上開民法259條規定，於契約之終止並不在準用之列。
⒉契約解除與契約終止既然有所不同，本件系爭契約既具繼續
性契約性質，履行期間為99年2月13日起至100年2月12日，原告亦不否認被告至少履行契約至99年10月31日，則被告至少已履行系爭契約期間3分之2以上，且據原告提出函文，原告亦係依據系爭合約第16條約定「終止」契約，則依上開最高法院判例，原告主張契約終止可準用契約解除而回復原狀云云，自屬無據，為無理由，不應准許。
㈡原告依系爭契約第8條(十二)之1.之約定，請求被告給付委由泉溢公司）代為履約而支付之622,809元部份：
⒈按本件系爭契約第8條(十二)約定：「廠商不於前款期限內
，依照改善或履行者，機關得採行下列措施：1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用由廠商負擔。2.終止或解除契約，並得請求損害賠償」。經查，本件被告自承因財務問題，於99年12月下旬停業，未完全履行系爭契約。原告並因而另行委由泉溢公司代為履約，決標金額原為563,000元，因其間有增減，故最後給付泉溢公司金額為622,809元，此有原告支出傳票、泉溢公司發票、原告與泉溢公司之合約、決標單及工程結算驗收證明書等影本附卷可稽（訴字卷第24、25頁，及第118頁以下），自堪信為真實。職是，原告依系爭契約第8條(十二)之約定，請求被告給付第三人泉溢公司代被告履約之款項，應屬有據。
⒉惟依系爭契約第7條（一）所載，預定履約期間為自決標日
起12個月日曆天，或自99年2月10日至100年2月9日止共計12個月，或交接完成日起12個月（依原告配合實際情況指定）。兩造均稱系爭契約預定履行期為99年2月13日起至100年2月12日止（訴字卷第20頁、第41頁），足見此亦為兩造不爭執之事項，堪信屬實。
⒊查原告與泉溢公司之合約第7條（一）所載，預定履約期間
係自決標日起至2個月日曆天止共計2個月（訴字卷第126頁），而決標日為100年1月17日（訴字卷第143頁）。因此上開622,809元，為自100年1月17日起2個月，即至100年3月17日止（依民法第120條第2項規定，其始日不算入），超出原告與被告公司之契約期間末日（100年2月12日）1個月又5天。既然兩造之契約期間僅至100年2月12日為止，則泉溢公司代替被告履行之部份，亦僅能算至100年2月12日止。超出部份為原告與泉溢公司之間之契約關係，不能歸由被告負責。⒋茲將原告與泉溢公司之合約期間100年1月17日至100年3月17
日止，換算為日數為59天（1月14天、2月28天、3月17天），平均每日為10,556元。泉溢公司實際上代替被告履約之期間為100年1月18日至100年2月12日止，共26天（1月14天、2月12天），以每天10,556元計算，26天合計為274,456元。
因此，原告依系爭契約第8條(十二)之約定，請求被告給付622,809元，於274,456元範圍內為有理由，應予准許。逾此部份之請求則為無理由，應予駁回。
㈢原告主張被告未履行契約致原告產生財物損害2,322,100元部份：
⒈依證人洪榮駿於103年9月25日言詞辯論期日之證言：「（
法官：原證6、7疏失統計表是否是你製作？何時製作？如何做出？）時間很久了，我記憶不是很清楚，我記得好像是被告突然無故沒有履約，我聯絡被告公司主管都聯絡不到，也沒有出來說明，當初抽水站一定要有人去顧，故我們採取緊急措施，另外委請其他包商處理，所以這個表應該是當初請後面承攬的廠商，看被告公司的缺失，損害修理要多少錢，然後才給我們核備。（法官：核備後，究竟原告有無派人去修理？）後來有呈報給市政府水利局，壞掉的有些有修理，有些沒有。（法官：究竟已經修理的有哪些？若要調取資料要向何人調取？如果有修理的話，要找何人來問才清楚？）當時主辦周冠宇技士，他比較清楚，因為是林宗禹交辦給周冠宇，他們兩個應該都清楚。已經修理的有哪些，要查資料才知道，因為後面的修理是水利局發包的，我不了解發包的案名。（法官：原證6、7所列的缺失，究竟是被告公司導致的，或是後手的公司或是再後手的公司導致的？）依據合約，如有一些如設備故障的缺失，應呈報給公所，由公所函轉給水利局看如何處理，但是被告公司都沒有呈報。所列的缺失，就是被告公司沒有作之後，請後續的公司查報缺失給公所的。……」等語。由證人洪榮駿上開之證言可知，本件機械設備之毀損是泉溢公司接手後，列出應修理之設備清單，轉給原告核備，再由原告呈報給臺南市政府水利局。則本件財物損害之發生是否係因被告未履行契約所致，尚無定論，本件未見原告舉證證實所有機器設備之損害均係由被告未履行契約所致。
⒉再者，損害缺失最後是呈報臺南市政府水利局，原告於
103年10月16日期日亦稱本件機械設備損害之修繕工程，最後係由臺南市政府發包等語（訴字卷第192頁）。準此，該筆修理費2,322,100元係由臺南市政府支出，並非由原告所支出，故受有損害者為臺南市政府而非原告；原告復未舉證本件機械設備之毀損係被告未履行契約所致，則原告主張依系爭契約第8條(十二)之約定、工作說明書第拾貳條第五款之約定及民法第260條規定，請求被告賠償財物損害2,322,100元，即無所據，不應准許。
㈣違約金55,744元部份：
⒈系爭合約第13條（一）約定被告如未依照契約期限完工，
應按逾期日數，以日為單位，每日依當月契約價金總額千分之1計算逾期違約金（補字卷第19頁）。
⒉原告主張爭勞務採購契約第12條第18項約定，廠商履約期
間，應於每月10日前向機關提送工作月報。被告雖有於99年12月初，將99年11月份「抽水站保養紀錄表」1本送給原告先看，但同日被告旋將該報表取回，以便製作影本數份再送原告，惟被告取回該表後即未再送出，故應認被告實際履約期限為99年2月13日起至99年10月31日止，自99年11月1日起未履約等語。被告則辯稱係於99年12月底停業，至少就系爭工程實際履行至99年12月底云云。⒊經查，兩造勞務採購契約第12條第18項確有約定「廠商履
約期間，應於每月10日前向機關提送工作月報。」等語（補字卷第15頁）。而「工作說明書」第12條第6項亦註明：「廠商應於機關指定時限內完成各項文書工作，逾時每日罰款當月契約價金千分之1。」（補字卷第32頁）。顯見被告之契約義務，除完成原告指定之工作以外，尚須提出工作月報，此應屬於被告之附隨義務，若未履行，亦屬違約。
⒋證人陳勇仁雖於103年9月25日言詞辯論期日證稱：「（法
官：被告公司究竟履約到何時？）我是100年1月7日移交給原告後才離開的，到被告公司解散前都還有在作保養，但因99年12月公司已經解散，找不到人，所以99年12月的報表就無法提出。（法官：依照你的說法，99年11月還有繼續履約？）有，原則上被告公司99年11月沒有履約的話，這樣原告應該99年12月10日通知被告沒有履約，因為我們次月10日前要送上月份的報表。（法官：99年11月報表有無送出？）現在公司倒閉了，無法找出紀錄，因為都是被告公司收發室發文，但是依照我的記憶中是有送」等語。原告則主張被告雖有於99年12月初，將99年11月份「抽水站保養紀錄表」1本送給原告先看，但同日被告旋將該報表取回，以便製作影本數份再送原告，不過被告取回該表後即未再送出等語（原告103年10月8日民事陳報狀）。
則原告主張者，為被告取回報表後沒有再送之消極事實，若被告主張取回報表後有重新送出，則為積極事實。依舉證責任法則，被告應就其主張取回報表後有重新送出之積極事實，負舉證責任。被告既未能舉證其取回報表後有重新送出，即應認原告之主張為可採。
⒌依原告之主張，被告自99年11月1日起未履約，算至最後
履約期限之100年2月12日止，計有104日未履約，而「當月」契約價金總額為535,682元(契約總價6,428,180元÷12)，其千分之1為536元，即每日罰536元，104日應罰違約金55,744元，核屬正當，應予准許。
五、綜上所述，原告得請求之金額合計為（274,456＋55,744＝330,200）。惟按兩造契約第5條第（十二）點載明：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」顯見履約保證金之本質，即為預備給付損害賠償、違約金之用。原告陳稱已沒收被告交付之履約保證金642,800元，並已完成沒收之會計程序，有原告民事陳報狀附卷可稽（訴字卷第188-189頁）。原告所沒收之履約保證金既已多於得請求之330,200元，應不得再額外為請求。從而，本件原告之請求，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。本件訴訟費用為65,751元（即第一審裁判費65,251元及登報費用500元），應由原告負擔，爰依職權確定本件訴訟費用額如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 林念祖以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 蔡雅惠