臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第27號原 告即反訴被告 張筱凰訴訟代理人 李育任律師被 告即反訴原告 許淳榛訴訟代理人 李育禹律師複代 理 人 高嵐書律師訴訟代理人 曾靖雯律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於中華民國102年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍萬貳仟肆佰捌拾捌元，及自民國一百零二年一月二十九日起至清償日止，按週年利率之百分之五計算之利息。
被告應自民國一百零一年九月四日起至被告完成修繕門牌號碼台南市新市區○○村0000號房屋內編號102、203室房間至無漏水狀態為止，按日給付原告新臺幣玖佰柒拾貳元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔其中千分之五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣伍萬貳仟肆佰捌拾捌元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄；又當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第10條、24條第1項前段分別定有明文。查本件兩造係因不動產涉訟，且該不動產坐落於本院轄區，又兩造以不動產買賣契約書合意約定由買賣標的物所在地之地方法院為第一審管轄法院（見補字卷22頁），則依上揭規定，本院自有本件第一審管轄權，合先敘明。
二、次按，被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件原告起訴主張請求被告依兩造間之買賣契約返還價金及給付違約金，被告於訴訟中基於同一買賣契約提起反訴請求原告給付違約金，經核其反訴之訴訟標的，與本訴之防禦方法相牽連，且反訴非專屬他法院管轄，並得與本訴行同種訴訟程序，被告提起本件反訴，於法並無不合。
三、末按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告原起訴聲明「備位聲明：二、被告應自101年9月4日起至修繕門牌號碼台南市○市區○○路○○○○號至無漏水瑕疵為止，按日給付原告新台幣（下同）8,750元。」，嗣於102年7月10日以書狀變更聲明為「備位聲明：二、被告應自101年9月4日起至修繕門牌號碼台南市新市區○○村0000號房屋如台南市土木技師公會102年6月18日(102)南土技字第0519號鑑定報告書所示之漏水情形完成時止，按日給付8,750元予原告。」，復於102年10月21日言詞辯論期日再更正聲明為：「備位聲明：二、被告應自101年9月4日起至修繕門牌號碼台南市新市區○○村0000號房屋內編號102、203號房間至無漏水狀態為止，按日給付8,750元予原告。」等語，核屬補充事實上陳述，依首開說明，亦應准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠原告透過訴外人劉媽媽房屋租賃中心介紹，於101年5月23日
與被告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以總價875萬元，購買被告所有如附表所示之不動產（下稱系爭房屋或土地），並約定以安信建築經理股份有限公司（下稱安信公司）為履約保證。被告宣稱系爭房地鄰近遠東科技大學及南部科學工業園區，內有18間套房滿租，可立即收租獲利。原告於101年5月23日簽約日給付10萬元，次於101年6月18日匯款65萬元至安信公司履約專戶即玉山銀行敦南分行專屬繳款帳號00000-00-000000號之帳戶（下稱系爭履約專戶），再於101年7月3日匯款5,223,712元代償被告之系爭房地貸款，復於同年月6日給付尾款2,776,358元至系爭履約專戶，有匯款單及存摺影本各1份可稽，是以，原告已將買賣價金全數給付完畢，可堪認定。
㈡依系爭買賣契約第5條第6項及第7條第5項之約定，系爭不動
產於被告點交前如有瑕疵（例如漏水），被告應依債務本旨負完全給付之責（即修補漏水瑕疵），且被告應將系爭房屋恢復為可正常使用之狀態，否則即屬未依系爭契約所約定應負之義務履行。查兩造於101年7月12日進行第1次點交時，共同發現系爭房屋內之編號102房間（下稱102室）靠窗上方水泥牆嚴重漏水；次於同年月17日進行第2次點交時，除102室漏水情形仍在外，兩造另發現編號203房間（下稱203室）內部左上角部分有片狀水痕；復於同年月22日進行第3次點交時，被告仍未修繕上述漏水瑕疵。是以，被告乃於同年月26日向原告承諾必定於同年8月5日進行第4次點交時，將房屋漏水問題修繕完成，點交條件以建築物主體無牆壁內水管、電路及滲漏水之情形為準，否則違約賠償將自101年7月12日開始起算，兩造並簽有台南市新市區○○村0000號房屋點交承諾書（下稱系爭房屋點交承諾書）乙份為證。
㈢詎原告於101年8月3日至系爭房屋查看時，又發現203室漏水
情況嚴重，其水流甚至已延伸至房屋外觀滴至一樓大門，此有當日屋況現場照片4幀可稽。嗣於同年月5日進行第4次點交時，102室及203室仍持續漏水。而被告無視於上開漏水情事，竟於同年月7日寄發存證信函予原告，表示系爭房屋漏水瑕疵已於同年月3日由抓漏師傅完成修補工程，其意在向原告表明拒絕再修繕上開漏水瑕疵。原告頗感無奈，遂於101年8月7日以高雄十九支郵局第130號存證信函催告被告應於文到3日內將系爭房屋漏水問題修繕完畢，以履行系爭買賣契約所應履行之義務，逾期者，原告即以該存證信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，惟被告於101年8月8日收受上開存證信函後置若罔聞。系爭房屋之承租房客屢向原告反應請原告盡速修繕漏水問題，原告遂於101年8月14日再以高雄十九支郵局第132號存證信函作為解除契約之意思表示，並要求被告返還875萬元買賣價金，及給付875萬元懲罰性違約金。
㈣有關先位請求部分：
⒈依台南市土木技師公會於102年6月2日至系爭房地現場鑑定
結果：「102室及203室之頂版目前是有漏水情形，且漏水形成時間至少在101年7月26日前即已發生。102室之頂版漏水係因上層之202室浴室、陽台底版之隙縫滲漏造成；203室之頂版漏水係因上層之303室陽台底版之隙縫滲漏造成。」，足見系爭房屋迄今仍持續漏水，則依系爭買賣契約第5條第6項、第7條第5項之約定及系爭房屋點交承諾書，被告顯未依債務本旨負完全給付責任，亦未完成點交程序。又因被告未予修補浴室、陽台底版之隙縫，致102室及203室之滲漏現象，擴及鄰近房間(如編號101房間頂版新增滴水之滲漏現象)，是系爭房屋顯未處於可正常使用之狀態至明。
⒉土木技師係以「連續浸水2天」作為研判102室及203室漏水
原因之鑑定步驟，非指須待102室及203室之上層房間連續積水二至三日，始可能有漏水情形，是被告辯稱水分在正常情況下會蒸發，且廁所及陽台底版一般而言不會連續積水2日，故系爭房屋漏水情形應不致影響通常效用云云，洵屬無據，不足採信。
⒊被告復辯稱系爭買賣契約之解除以「瑕疵重大」為前提，系
爭房屋縱有漏水瑕疵亦屬極度輕微而不致影響通常效用云云。查，系爭買賣契約第5條第6項固約定：「...瑕疵重大者買方並得解除契約。...」，而第8條第1項另約定：「賣方若未依本約履行各項義務，...經買方書面通知限期催告仍不履行時，買方得解除本買賣合約...。」，此二條文之區別，在於如瑕疵重大者，買方得不待催告即可解除契約，而瑕疵如非重大而有修補可能，則須經買方以書面通知限期催告仍不履行，始可解除契約，故被告上開所辯，顯不足採。況原告係因被告宣稱「現有18間套房滿租」始出資購買系爭房屋，現102室及203室既有漏水情形，系爭房屋則非如被告所稱每間套房均可正常出租使用之狀態。
⒋系爭買賣契約第7條第5項之約定係確認買賣標的為房屋及室
內(外)之定著物、門窗等設備、物品，非僅指設備及物品而已。賣方應負之責任在於點交房地前應就「房屋」及「設備、物品」保持或恢復正常使用之狀態，更不可有任意取卸、變更、破壞之行為，如房屋漏水，賣方應將漏水修繕完成以恢復正常使用之狀態。
⒌被告以已交付鑰匙及辦畢所有權移轉登記辯稱已點交完成云
云，惟依系爭房屋點交承諾書所約定點交條件為「無滲漏水」情形，系爭房屋既迄今仍持續漏水，則被告未完成點交程序甚明。
⒍綜上，原告爰依系爭買賣契約第8條第1項之約定，以存證信
函先行催告被告履行修繕義務，被告逾期仍不履行後，進而解除系爭買賣契約，應屬有據。被告除應返還買賣價金875萬元外，並應給付875萬元予原告作為違約賠償。至被告所稱原告爰依民法第359條主張解約系爭買賣契約顯失公平云云，因原告係依系爭買賣契約第8條第1項之約定解除契約並請求違約賠償，非以民法第359條規定解除契約，自無民法第359條所定解除契約顯失公平，而僅得請求減少價金之問題，併此敘明。
㈤有關備位請求部分：
依系爭房屋點交承諾書之約定，如被告未於101年8月5日進行第4次點交前將漏水瑕疵修繕完成，則被告願負遲延責任，並自101年7月12日起按日給付8,750元之懲罰性違約金予原告（以原告已繳納之買賣價金875萬元之千分之一計算）。查被告未將漏水瑕疵修繕完畢使系爭房屋恢復可正常使用之狀態，已如前述，堪認被告未履行系爭買賣契約所約定應履行之義務自明，是原告爰依系爭買賣契約第8條第1項：「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按已繳已繳買賣價款千分之一計算懲罰性違約金予買方(自逾期日起至完成給付日止)」及系爭房屋點交承諾書之約定，請求被告自101年7月12日迄同年9月3日止，給付原告懲罰性違約金472,500元(計算式：8,750元×54日＝472,500元)，及自101年9月4日起修繕102室及203室至無漏水狀態為止，按日給付8,750元。
㈥爰依系爭買賣契約第8條第1項之約定，求為判決：⒈先位聲
明：被告應給付原告1,750萬元，其中875萬元自101年7月6日起，另875萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。⒉備位聲明：被告應給付原告472,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被告應自101年9月4日起至修繕門牌號碼台南市新市區○○村0000號房屋內編號102、203房間至無漏水狀態為止，按日給付8,750元予原告；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告固分別於101年6月18日及101年7月6日將價款650,000元
及2,776,358元匯入系爭履約專戶、101年7月3日匯款5,223,712元以代償被告之系爭房地貸款。惟就簽約金10萬元部分，原告並未直接交予被告，而係存入系爭履約專戶，蓋所謂履約保證制度，係買方將款項交付中間人，由中間人為買方所給付款項之保管人，待買賣完成後，始撥付予賣方，在此之前，賣方尚非款項所有者之制度。是以，被告僅自原告處收受5,223,712元，餘款3,526,288元 (計算式：8,750,000元－5,223,712元＝3,526,288元)仍在系爭履約專戶中，原告主張已將買賣價款875萬元給付完畢等語，顯有誤會。
㈡有關先位請求之抗辯：
⒈被告已於101年6月28日辦理移轉登記完畢，並交付相關文件
、鑰匙予原告，則依系爭買賣契約第7條第1項後段約定，點交手續應視為完成，原告既已取得系爭房地之所有權及管理使用權，卻主張點交手續未完成云云，恐係昧於事實。況系爭房屋除有18間套房外，尚有建物主體結構，原告應指明究指何部分尚未點交。且原告亦須說明何以102室及203室有漏水即屬未點交，而該二房間與整體建物係同一出入口，是否可獨立判斷點交與否，而具可分割性，亦非無疑。
⒉被告已委請證人郭桐霖自101年7月26日至同年8月5日修繕房
屋漏水瑕疵，歷經4次修繕後確認已無漏水問題，並已支付修繕費用75,000元，此有證人郭桐霖於102年4月29日證述：
「我施工完有放水測試，確定沒有漏水的情形後才離開，原告夫妻當時都有在場。」等語可證。又證人郭桐霖亦出具界雅工程行台南市新市區○○0000號漏水施工事件簿證明針對漏水部分已修繕完畢並給予保固，足見原告當時所指漏水情形應已修繕完畢，被告並無拒絕修繕之情形。再者，被告於101年8月4日亦委請訴外人蘇勝厚進行修繕補強至凌晨二點，經被告友人王凱正與證人郭桐霖於翌日前往現場會勘，確認漏水修繕完成。至原告所提於101年8月5日及8日所拍攝之照片光碟上有水漬情形，係因於修繕後，原本積於牆壁或水泥裡面的液體，將被逼出或滲出所致，此屬正常現象，並非漏水。而於101年8月5日所拍攝檔名為「廁所天花板1照片」，此應為修繕後之發泡現象，而非漏水。
⒊對於台南市土木技師公會之鑑定報告無意見，惟本件鑑定人
所採鑑定方式係「浸水滲漏試驗」，故鑑定報告雖稱102室及203室之頂版目前有漏水現象，係必須在102室及203室之上層202室浴室及303室陽台底板，連續積水二至三日，始可能有漏水情形，然一般情形而言，廁所及陽台底板不可能連續積水二日，水分在正常情況下會蒸發，因此，該漏水情形並不影響通常使用。況依系爭買賣契約第5條第6項之約定，系爭買賣契約之解除，以「瑕疵重大」為前提，而本件漏水情形，如前所述，既不影響通常效用，且修繕費用約僅需3-5萬元，縱令有瑕疵，亦屬極度輕微。原告固然主張倘若瑕疵非重大，有補正可能，經買方以書面通知限期催告仍不履行，亦可依系爭買賣契約第8條第1項約定解除契約等語，惟關於瑕疵之解約與否問題，系爭買賣契約第5條第6項既有特別規定，應排除系爭買賣契約第8條之適用，系爭買賣契約第8條應係針對非瑕疵問題所為之規定，例如買賣價金之交付等等。且觀諸我國民法就瑕疵擔保之規範，在瑕疵非鉅之情況下，解除契約將有顯失公平情事，使原本交易後之法律關係，全然恢復原狀，於交易安全秩序有重大影響，以本件為例，原告已收取百萬租金，倘若回復原狀，原告是否將返還百萬租金？故在瑕疵非鉅之情況下，應僅能請求損害賠償。原告因些微瑕疵(修繕5萬元)主張解除全部買賣契約(價金875萬元)，實屬權利濫用。
⒋原告主張被告應依系爭買賣契約第7條第5項約定負回復原狀
責任等語，然查該契約條款所指標的係「設備或物品」，且係令賣方負有「不得任意取卸、變更、或破壞」之義務，惟依鑑定報告所示，本件漏水情形係因「頂版、牆壁」(建物之一部分)漏水，並非「設備或物品」，且漏水原因可能是「細縫滲漏造成」，其形成原因可能係「大小地震、熱脹冷縮、材料疲乏、結構性施工縫、冷縫...」等因素，並非被告違反不得任意取卸、變更或破壞之義務，是原告此部分主張，顯無理由。實則，系爭房屋之漏水瑕疵，係存在系爭買賣契約成立前，並非被告所造成，故被告並未違反義務，本件應為瑕疵擔保問題，而系爭買賣契約既已就瑕疵問題於第5條第6項中有所規範，顯見第7條第5項應屬防止破壞之規定，與系爭房屋之漏水瑕疵，全然無涉，否則系爭買賣契約即有重覆又矛盾之約定，是原告主張被告有違反系爭買賣契約第7條第5項之義務，顯然無據。至原告另主張依房屋點交承諾書之約定，被告負有修繕義務云云，惟此約定充其量僅係系爭房地點交後（101年6月28日移轉登記完畢），兩造另行就漏水修繕事項所為之約定而已，原告據以主張原系爭買賣契約之契約內容，容有誤會。
⒌鑑定報告指102室漏水位置係頂版，與原告101年7月25日紀
錄第1點所稱：「102現況靠窗上方水泥牆嚴重漏水...」等語不符，足認被告對於原告於該日所指稱「水泥牆」漏水已修繕完畢。另鑑定報告指述203室滲水狀況極度輕微，且依101年7月25日紀錄第1點已明確載明「203已清空點交...」，對照其他房間以括弧表示「(待處理)」之記載即可得知，該滲水應不影響通常使用。
⒍對於原告歷次所主張之漏水情況，被告均盡力委託專人處理
，並將指揮監督權交由原告，此有證人郭桐霖證述：「...第2次就聽原告夫妻的指示施工，第3次也是聽原告夫妻的指示施工。」等語可稽。原告全程參與修繕工程，卻不在修繕過程中將所發現新的漏水問題交由專業解決，反而在每次修繕完畢後，重新提出新的漏水問題，使被告疲於奔命處理，產生挑剔找碴之感。在此情形下，對於系爭房屋目前的漏水情形，並不可歸責於被告。況兩造於101年8月4日進行最後檢查時，被告表示願意減價，原告可自行修繕漏水問題，然遭原告拒絕，故原告主張被告拒絕修繕，所以不願給付違約金云云，顯與事實不符。原告更於101年8月5日表示系爭房屋有許多瑕疵，要求解除契約，惟其又於2日後(即101年8月
7 日)發函要求修繕，前後態度反覆，足見原告寄發存證信函僅係為貪圖違約金而已。原告既要求解除契約，卻又拒絕返還系爭房屋鑰匙，甚至更換門鎖、出租套房，迄今約賺取近百萬租金，無視於被告賣屋換錢之急需，心態甚為惡劣。⒎綜上，被告既已辦畢移轉登記程序，且已將漏水瑕疵修繕完
成，系爭房地現已由原告占有、使用出租中，則原告請求解除契約，並無理由。
㈢有關備位請求之抗辯：
原告主張依系爭買賣契約第8條第1項約定請求違約賠償，惟該約款所謂「賣方之義務」並無包含漏水修繕，原告據此請求違約金，並無理由。又被告已依系爭買賣契約第7條第1項後段約定，將系爭房屋騰空辦理點交予原告占有，且已辦畢所有權移轉登記，則兩造間點交手續應視為完成。原告已將系爭房屋出租，迄今收取約百萬元租金，其並未受有損害，如以已繳納價款之千分之一按日計算違約金，則每日為5,224元(計算式：5,223,712元×1/1000＝5,223.712元，小數點以下4捨5入)，每月將高達156,720元，顯然過高。如原告得請求違約金，則請依民法第252條規定酌減至零。
㈣並聲明：駁回原告之訴，如受不利判決，並願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告已將系爭房屋漏水瑕疵修繕完畢，並已於101年6月28日完成移轉登記及交付相關文件及鑰匙，則依系爭買賣契約第7條第1項後段規定，足認本件應已點交完成。然反訴被告一方面藉故指摘瑕疵存在而不願點交，致反訴原告無法收受買賣價金餘款，另一方面卻占用出租系爭房屋，收取每月每間5,000元 (18間套房若每月滿租則有9萬元)之租金利益。反訴原告遂於101年8月7日寄發台南地方法院郵局第1022號存證信函，催告反訴被告於文到五日內支付買賣價金。惟反訴被告於101年8月8日收受此函後仍未支付剩餘買賣價金，顯有違約事實。是以，反訴原告爰依系爭買賣契約第8條第2項之約定，請求反訴被告給付自遲延日起至清償日止，按日以該期價款千分之一計算遲延給付之違約金。準此，反訴被告先行請求自101年8月8日起迄反訴提起日 (即102年2月8日)止，共計185日之違約金652,310元【計算式：3,526,288元×0.001＝3,526元；3,526元×185日＝652,310元】。反訴被告依約仍須繼續按日支付違約金至清償買賣價金日止。並聲明：反訴被告應給付反訴原告652,310元，及自反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自102年2月8日起至清償日止，按日給付3,426元之違約金；願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則抗辯：依兩造於101年5月23日簽訂之買賣價金履約保證申請書第3條：「買方依不動產買賣契約應給付之各期價金，除第一期付款買方得以現金或即期支票給付...其餘各期付款買方應以匯款方式按下列本案專屬繳款帳號匯入履保專戶...」，故反訴被告匯入3,526,288元至系爭履約專戶中，併計代償支付反訴原告之房屋貸款5,223,712元，系爭買賣契約價金應屬全數給付完畢；又依上開申請書第6條：「於結案且點交程序完成或合約解除或判決確定後，安信公司就前開事實進行確認，至遲於確認完成次一個金融機構營業日以匯款、轉帳之方式將應給付之價款及其孳息給付或返還予應得之人...」，查102室及203室經鑑定仍持續漏水，被告顯未依系爭房屋點交承諾書所約定條件完成點交，且本件既已起訴請求返還買賣價金，安信公司自應待本件判決確定後，再將買賣價金給付或返還應得之人。況安信公司已寄發台北信義郵局第562號存證信函通知兩造，須待司法判決確定結果以進行專戶價款之撥付。準此，反訴被告既已依約繳足買賣價金，且安信公司未將系爭履約專戶中之價金撥付予反訴原告，係依照履約保證申請書所定條款辦理，則反訴原告所稱反訴被告不依契約支付價金，而主張請求至清償買賣價金日止之違約金云云，顯無理由。並聲明：駁回反訴原告之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、兩造於101年5月23日成立買賣契約之事實。內容詳如買賣契約書，並委由訴外人安信公司為系爭買賣契約之履約保證。
二、買賣價金付款流程如下：①101年5月23日給付簽約款100,000元。
②101年6月18日給付用印款650,000元。
③101年7月3日代償抵押貸款5,223,712元。
④101年7月6日給付尾款2,776,358元。
上開①②④共計3,526,358元均已存入系爭履約專戶。
三、系爭房屋共有18間套房，供出租使用，每間月租金約4,000至4,500元不等。目前出租14間，尚有4間(編號102、103、2
02、203)未出租。
四、安信公司前以臺北信義郵局562號存證信函函知兩造本件買賣價款之撥付，待司法判決確定後進行撥付。
五、原告於101年8月7日以高雄十九支郵局第130號存證信函催告被告進行瑕疵修繕，被告於101年8月8日收受此函。
六、原告於101年8月14日以高雄十九支郵局132號存證信函通知解除買賣契約，被告於101年8月15日收受此函。
七、被告曾於101年8月7日以台南地方法院郵局第1022號存證信函通知漏水瑕疵已修繕完畢，請支付價金，原告於101年8月8日收受此函。
八、經土木技師鑑定結果，102室及203室之頂版目前有漏水情形。
九、被告於101年6月28日移轉系爭房地所有權予原告，並於同年7月間將系爭房屋及其內18間房間之鑰匙交付予原告。
十、系爭房屋歷經4次點交，內容如原證四號所載（見補字卷28-31頁）。
肆、兩造爭執事項：
一、本訴部分：⒈先位聲明：原告主張系爭房屋內編號102室及203室存有漏水瑕疵，依據系爭買賣契約第8條第1項解除買賣契約，並請求返還買賣價金及加倍返還原告已付之款項，是否有由由？⒉備位聲明：若解除契約不合法，原告依據系爭買賣契約第8條第1項請求被告依買賣價金千分之一按日計算懲罰性違約金，是否有理由？
二、反訴部分：反訴原告依據系爭買賣契約第8條第2項規定請求反訴被告依尾款（3,526,288元）千分之一，自101年8月8日起按日計算之遲延給付之違約金，是否有理由？
伍、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠先位之訴：原告主張系爭房屋內編號102室及203室頂版迄今
仍有漏水瑕疵，符合系爭買賣契約第5條第6項及第7條第5項事由，並依據第8條第1項規定解除系爭買賣契約，是否有理？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵，民法第354條第1項定有明文。又所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。本件原告主張系爭房屋內編號102室及203室有漏水現象一節，固為被告所否認，惟經本院履勘現場，並囑託臺南市土木技師公會鑑定結果為「①經進行浸水滲漏試驗後，房間102、203之頂版目前是有漏水情形；房間103之頂版、牆壁目前無漏水情形。②房間102之頂板漏水情形為上層202房間之浴室、陽台底板之隙縫滲漏造成；房間203之頂板漏水情形為上層303房間之陽台底板之隙縫滲漏造成。
③依工程實務經驗，形成漏水之原因非常繁雜，通常一有裂隙便產生水路徑，水就容易滲漏進來，惟裂隙隨時均可能發生，如大小地震、熱脹冷縮、材料疲乏、結構性施工縫、伸縮縫、冷縫...等，故不易針對該漏水原因形成時間做判讀。僅依據法院轉交之民事陳報狀之漏水及修繕照片，若有漏水現象約一週內可滲漏至下層，故其漏水形成時間至少在101年7月26日前即已發生。」等語，此有勘驗筆錄及臺南市土木技師公會102年6月18日（102）南土技字第0519號鑑定報告書存卷可稽，堪認系爭房屋內編號102、203號房間頂版確確仍存漏水現象，被告雖舉證人即施工師傅郭桐霖之證詞及其出具之界雅工程行施工事件簿為證，固可證明證人確有施作修漏工程，惟是否已完成修復至無漏水狀態，究需經專業檢驗始能判斷，本件既經兩造同意囑託前揭專業機構鑑定結果如上，可認系爭房屋內上述2間房間頂版經施工後，仍存有裂縫瑕疵已致滲漏水情形，被告辯稱已修復完成云云，尚難足採。參以系爭房屋於101年7月間交屋後，原告即反應稱有漏水之問題，雙方並經過4次點交（爭執重點仍在漏水問題），與鑑定人所研判發生至少於101年7月之前即已發生，並無不合，堪認被告交付系爭房屋時，應即存有裂縫等導致漏水之因素。又房屋以居住使用為目的，滲漏水之損害結果必影響居住使用之目的，減低房屋之價值及效用，被告自應負物之瑕疵擔保責任，至為明確。
⒉又原告雖依系爭買賣契約第7條第5項「買賣標的包含房屋及
其室內（外）之定著物、門窗、廚房、衛浴、防盜、逃生、水、電、照明等設備（不含藝術燈）及公共設施等物品，在點交房地前賣方應保持或恢復正常使用，不得任意取卸、變更、或破壞，否則應由賣方負責回復原狀。」，及第8條第1項「賣方若未依本約履行各項義務，每逾一日賣方應按已繳買賣價款千分之一計算懲罰性違約金予買方‧‧‧；經買方書面通知限期催告仍不履行時，買方得解除本買賣合約‧‧‧。」之約定，主張解除系爭買賣契約等語。惟查：
⑴上述買賣契約第7條第5項約定係規範出賣人即被告所應履行
交付買賣標的物之範圍，除系爭房屋之結構體外，尚包括系爭房屋於簽約時所存有之門窗、衛浴等設備及公共設施等物品，且該等設備及物品須維持正常使用之狀態，此由該約款標示為「房地點交」即明，而系爭房屋頂版、牆壁固有漏水現象，惟非屬「設備或物品」，原告主張被告違反「不得任意取卸、變更或破壞」之義務云云，並不可採。
⑵另本件兩造於交屋後，即發生房屋漏水爭議，並經被告陸續
雇工修補（如前述不爭執事項第十點），雖被告迄未完成修復致無漏水狀態，已如前述，然被告並非拒絕修復或消極未修復，實難認被告已構成買賣契約第8條第1項經催告仍「不履行」之解除契約條件。
⑶再者，依101年7月26日系爭點交承諾書交同意書第2條明載
「雙方同意其建築物主體瑕疵擔保責任皆依民法相關規範為依據。」等語，業經兩造簽名無訛。而買賣標的物有瑕疵，出賣人應負不完全給付之債務不履行責任時，必瑕疵不能補正，買受人始得依民法第256條規定解除契約，又買賣因物有瑕疵，出賣人應負擔保之責，如依其情形，解除契約顯失公平者，買受人即不得解除契約，此觀民法第359條規定亦有明文；所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害與解除對於出賣人所生之損害，有失平衡而言（最高法院88年台上字第1100號、88年台上字第711號著有裁判要旨可參）。查系爭房屋內之「2間」房間頂版雖有裂縫瑕疵以致漏水現象，然此並非不能補正之瑕疵，被告亦未拒絕補正，且該瑕疵亦無影響房屋之結構安全，難認屬重大之瑕疵，又原告自承系爭房屋18間套房中目前只有4間未出租，以每間月租金約4,000元至5,000元不等計算，原告因其中2間房間頂版漏水而未出租所受月租損失約僅9千元，原告因被告交屋後已獲得14間房間之租金，衡以原告倘得解除系爭買賣契約，則被告除須返還買賣價金875萬元外，尚可能另行支出辦理系爭房屋過戶所需之其他稅賦、費用，對被告所生損害將至甚且鉅，足認系爭房屋之漏水瑕疵對於原告所生之損害與解除契約對於被告所生之損害，明顯有失平衡。是依瑕疵狀況、價值、功能及其可補正之狀態觀之，此瑕疵並非重大，且並無因該瑕疵即不能達契約目的或於買受人已無利益之情形，相較於系爭買賣契約總價、建物面積、使用功能，若解除契約，則對出賣人顯失公平，依民法第359條但書之規定，買受人自不得解約。職是，原告主張解除系爭買賣契約，並不合法，兩造買賣契約效力仍然存在，原告先位請求被告返還價金及加倍返還已付之款項作為違約賠償，即難謂為有理。
㈡備位之訴：若本件解除系爭買賣契約不合法，原告依系爭買
賣契約第8條第1款請求被告給付違約金，是否有理？⒈系爭房屋中之2間房間頂版之裂縫瑕疵，經被告補正後尚仍
有漏水現象，惟尚非不能補正，已如前述，然被告既尚未依債之本旨履行，則原告依系爭買賣契約第8條第1項、系爭房屋點交承諾書之約定，請求被告給付違約金，應屬有據。
⒉惟被告辯稱：原告自101年7月起占有系爭房屋，並陸續出租
房間，受有租金利益，並未受有損害，其請求之違約金過高，應酌減至零云云。按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，審酌原告因系爭房屋中僅編號102室及203室等2間房間存有漏水現象之瑕疵而無法出租，係可歸責於被告，並非全部18間房間均無法出租，況原告事實上確已出租14間房間而受有租金利益，則原告仍以全棟房屋未完全給付為由，主張每日8,750元（總價之千分之一）計算違約金，對被告而言顯失公平，衡以原告出租每間房間之行情為每月租4千5百元，1月以30天計算，則原告無法出租102室、103室房間每日損失之租金約為300元，併考量買賣雙方於訂約時以衡量自己之履約意願、經濟能力、對方違約時自己受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意思及平等地位所為之決定，基於私法自治，兩造契約仍應受尊重等情，爰予以酌減違約金至每日972元【即8750元（全棟房屋）乘以18分2（18間中之2間有瑕疵）】，依此計算，則原告請求自101年7月12日（即101年7月26日房屋點交承諾書第3條所訂遲延賠償責任之起算日）起至起訴前之同年9月3日止，計54日，共52,488元違約金暨法定遲延利息，及自101年9月4日起至系爭房屋內102、203室之房間修繕至無漏水狀態為止，按日給付972元之違約金部分，核屬可採。
至超過上開範圍之請求，尚不足取。
二、反訴部分：反訴原告得否依系爭買賣契約第8條第2項約定，請求反訴被告給付自101年8月8日起迄清償日止，每日以3,526元計算之違約金？按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務，民法第348條第1項及第367條分別定有明文，復按，出賣人應負物之瑕疵擔保責任，依民法第360條規定請求不履行之損害賠償；或依同法第364條規定請求另行交付無瑕疵之物，則在出賣人為各該給付以前，買受人非不得行使同時履行抗辯權（最高法院77年度第7次民事庭會議決議參照）。經查，反訴被告固已將簽約款100,000元、用印款650,0 00元及尾款2,776,358元匯入系爭履約專戶中，且反訴原告已於101年6月28日辦理所有權移轉登記完畢並於同年7月將系爭房屋交付反訴被告，惟因反訴被告尚有修繕漏水責任之爭議以致價金尚未撥付予反訴原告，據兩造簽立之房屋點交同意書第1項約定如有拖延點交，應依履約保證合約遲延條例處理，另依兩造簽訂之買賣價金履約保證申請書第6條項亦約定：專戶結算應於點交程序完成或合約解除或判決確定後，由安信公司就前開事實確認將應給付之價款及其孳息給付或返還與應得之人等語，揆諸前揭規定，系爭買賣契約既尚有反訴原告應負之物之瑕疵擔保責任（即本訴備位部分），已認定如前，則反訴原告自得主張同時履行抗辯，拒絕給付價金尾款，難認反訴被告有可歸責事由。故反訴原告主張反訴被告應負價金遲延交付之違約責任云云，即無理由。
陸、綜上所述，【本訴部分】原告先位主張解除買賣契約為不合法，其請求被告返還價金及將所收取之款項加倍返還作為違約賠償共1750萬元，暨法定遲延利息，為無理由，應予駁回。至原告備位主張因被告尚未補正其中2間房間漏水瑕疵，請求被告應給付52,488元暨自起訴狀繕本送達被告翌日即102年1月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，及被告應給付原告自101年9月4日起至系爭房屋內編號102、203室房間修繕至無漏水狀態為止，按日給付972元之違約金部分，為有理由，應予准許，至超過上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。【反訴部分】反訴被告業已履行價金給付，並無違約，則反訴原告請求反訴被告給付652,310元暨法定遲延利息，及自102年2月8日起至清償日止，按日給付3,426元之違約金，並無理由，應予駁回。
柒、兩造就本訴、反訴均陳明願供擔保請准為假執行及免為假執行，爰就原告勝訴部分，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。另被告敗訴部分，酌定被告得供相當之擔保金額免為假執行。至原告及反訴原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，併予駁回。
捌、本件為判決之基礎已臻明確，被告聲請訊問證人即仲介人員黃信喬證明被告有善盡修繕義務等事實，此已有點交書面紀錄及鑑定報告在卷足佐，本院認尚無再予訊問證人之必要，另兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條。中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 蔡雅惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 11 月 1 日
書 記 官 高惠美附表：
┌─┬─────────────────┬─┬────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ ││號├───┬────┬────┬───┤ ├────┤權利範圍││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│1 │臺南市○○市區 ○○○○段│626-2 │建│ 209 │12分之2 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│2 │臺南市○○市區 ○○○○段│626-9 │建│ 55 │全部 │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼────┤│3 │臺南市○○市區 ○○○○段│626-10│建│ 57 │全部 │└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴────┘┌─┬──┬──────┬───────┬────┬───┬──┐│編│ │ │ │建物主要│ 建物 │權利││號│建號│ 建物門牌 │ 基地坐落 │用途及建│ 面積 │範圍││ │ │ │ │材暨層數│ │ │├─┼──┼──────┼───────┼────┼───┼──┤│1 │1221│臺南市新市區│臺南市新市區番│4層鋼筋 │295.98│全部││ │ │永就村13-5號│子寮段626-9、6│混凝土造│平方 │ ││ │ │ │26-10地號 │住家用 │公尺 │ │├─┴──┴──────┴───────┴────┴───┴──┤│附屬建物：陽台、11.86平方公尺 │└───────────────────────────────┘