臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第272號原 告 王毛益子訴訟代理人 王香文
王朝揚律師被 告 黃淑惠訴訟代理人 黃榮坤律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，本院於民國103 年
5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：訴外人林閅於民國81年間以坐落臺南市○區○○段○○○ ○號土地，應有部分四十九分之二十九，及坐落同段726 地號土地，應有部分二分之一（下稱系爭2 筆土地應有部分），設定共同擔保債權金額新臺幣（下同）600 萬元之抵押權予被告，由臺南市臺南地政事務所以臺南土字第041162號收件，於81年7 月6 日登記完畢（上開抵押權，下稱系爭抵押權）；嗣原告因抵押權之讓與而取得林閅以坐落同段708 地號土地，應有部分四十分之二十九，及坐落同段
726 地號土地，應有部分二分之一（下稱系爭相同地號土地應有部分），設定之擔保債權本金最高限額600 萬元之抵押權（下稱原告之抵押權）。因系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，難認系爭抵押權成立；且系爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示，應屬無效；縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保之債權於81年10月1 日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅；即使系爭抵押權尚未消滅，被告長期不行使系爭抵押權及其擔保之債權，足以使人認為被告不欲行使權利，被告再行使系爭抵押權及其所擔保之債權，與誠實信用原則有違，系爭抵押權及其擔保之債權應已權利失效，不能發生應有之法律效果；又如本院認原告非權利之義務人而不得主張權利失效，原告則依民法第242 條之規定，代位權利之義務人林郁宗主張權利失效。茲因系爭抵押權之抵押權登記，業已妨害原告之抵押權。為此，爰依民法第767 條第2 項規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷等語。並聲明求為判決：被告應將系爭2 筆土地應有部分，經臺南市臺南地政事務所以臺南土字第041162號收件，於81年7 月6 日登記完畢，所設定共同擔保債權額600 萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告抗辯：林閅乃委由其女婿訴外人施文賢向被告借貸600萬元，而於系爭2 筆土地應有部分設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權之設定並非出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示；又林閅於上開借款債務清償期屆至時，並未清償，多次請求緩期清償，並曾簽發本票數紙，交予施文賢轉交訴外人吳泰和，再交予被告，亦曾多次換票；被告並曾將林閅其中
1 次交付之本票2 紙，交由配偶吳泰隆，轉交江進旺，由江進旺於84或85年11月初某日，影印該本票2 紙傳真予臺北市某連姓律師；另被告於85年間，亦曾向臺南市東南地政事務所申請上開土地之土地登記謄本，用以瞭解上開土地之情形，並考慮是否拍賣系爭2 筆土地應有部分，惟因林閅承認債務，並委由施文賢央請被告允其緩期清償，被告始未聲請拍賣抵押物即系爭2 筆土地應有部分；其後，林閅於87、88年間，並曾委由施文賢向被告表示欲出賣土地，清償債務。林閅既曾向被告請求緩期清償、簽發本票或換票、向被告表示欲清償上開借款債務而承認上開借款債務，系爭抵押權所擔保借款債權請求權之消滅時效，自應因林閅之承認而中斷，並於該事由終止時，重行起算。原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅，並無理由。另法律規定時效期間或除斥期間，乃賦與權利人得以在該期間內行使其權利，逾越該期間，始生法律規定之效果，權利人於法律規定之期間內縱使長期未行使權利，嗣再為行使，亦不能謂其行使權利有違誠信原則，否則，時效制度或除斥期間即失其意義而形同具文。
況被告就系爭抵押權擔保之債權，曾經行使權利，並經林閅承認該債權及為緩期清償，並非長期未行使其權利；且被告於本件訴訟中，並未對債務人林郁宗行使權利，原告主張系爭抵押權或其擔保之債權權利失效，並不可取；何況，縱認被告長期未行使權利，因原告本身亦長期未行使權利，原告亦應權利失效，原告提起本件訴訟，應非合法等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠林閅於81年間以系爭2 筆土地應有部分設定系爭抵押權予被告，用以擔保林閅對於被告之債務。
㈡林閅於82年間以系爭相同地號土地應有部分，設定本金最高
限額600 萬元之抵押權予訴外人王淑玲，用以擔保林閅、林郁宗對於王淑玲之債務，由臺南市臺南地政事務所於82年11月16日以臺南土字第055874號收件，於82年11月19日登記完畢。
㈢王淑玲於102 年7 月26日，將對於林郁宗之債權，連同抵押
權一併讓與原告，並於同日以抵押權讓與為由，向臺南市東南地政事務所申請抵押權移轉登記，經臺南市東南地政事務所以東資地字第095460號收件，於102 年7 月29日登記完畢。
四、得心證之理由：㈠原告主張系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，難
認系爭抵押權業已成立，有無理由？
1.本件原告主張：系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，難認系爭抵押權業已成立等語，惟為被告所否認，抗辯：林閅乃委由其女婿施文賢向被告借貸600 萬元，而於系爭2 筆土地應有部分設定系爭抵押權予被告等語，並聲請訊問證人施文賢、吳泰和。查：
⑴證人施文賢於本院言詞辯論時結證：伊係經由黃淑惠之
大伯借得600 萬元，當時有書立借據，借據上僅有伊岳父林閅之姓名，一開始即告知對方係代林閅借貸，當初有以土地設定抵押權及簽發本票；嗣換票數次，當初確有取得足額600 萬元，並曾給付一段期間之利息，係先取得借款，再設定抵押權等語〔參見本院102 年度重訴字第272 號卷宗（下稱本院卷）第79頁反面至第81頁反面、第83頁正面〕，核與證人吳泰和於本院言詞辯論時結證：林閅約於80幾年間，經由施文賢找到伊，施文賢向伊陳稱林閅需要一筆款項，請伊代為籌措，伊撥打電話予伊弟，伊弟表示應詢問伊弟媳黃淑惠，伊弟媳黃淑惠應允，伊即告知施文賢；嗣伊弟媳黃淑惠將600 萬元分為3 筆，匯至伊之帳戶，再由伊開立面額200 萬元之支票3 紙，交予施文賢，施文賢拿取第1 筆200 萬元時，將林閅之所有權狀及印鑑證明交付予伊，第2 次交付借款，距離第1 次交付借款約3 、5 日，第3 次亦係如此，伊陸續將所有款項交予證人施文賢後，再持相關文件辦理抵押權設定，施文賢第1 次欲拿取200 萬元時，即要求施文賢交付相關之所有權狀及印鑑，交付600 萬元以後，始1 次設定抵押權等語（參見本院卷第100 頁反面、第101 頁反面、第103 頁正面、第104 頁反面）相符，足認林閅確曾經由施文賢代理，向經由吳泰和代理之被告借貸600 萬元，並為擔保該600 萬元借款債務而設定系爭抵押權予被告。
⑵原告雖主張：系爭抵押權乃於81年7 月6 日登記完畢
，被告於103 年1 月8 日答辯狀內陳述借款係於81年7月1 日至81年9 月30日所借，可知系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，難認系爭抵押權業已成立；林閅可自行簽發本票，並無委託施文賢代為簽發本票之必要，施文賢應係盜用林閅名義簽發本院卷第69頁所示林閅為發票人之本票，恐有偽造之嫌，其為脫免刑責，於訴訟中為不實陳述，亦屬人之常情，其證述林閅借款，應屬虛偽等語。惟查：
被告於103 年1 月8 日具狀抗辯林閅先前委由施文賢
於81年7 月1 日至81年9 月30日間，向被告借貸600萬元之不利己事實，雖經原告於103 年1 月16日具狀為一致之陳述，而生自認之效力，惟因被告於本院言詞辯論時業已表明撤銷自認之意（參見本院卷第129頁正面）；且依證人施文賢、吳泰和上開證述之內容，足認被告乃先交付借款，始辦理系爭抵押權之設定登記；酌以系爭抵押權之設定乃由臺南市臺南地政事務所於81年7 月2 日以臺南土字第041162號收件，於81年7 月6 日登記完畢，有臺灣省臺南市土地登記簿影本1 份在卷足據（參見本院卷第16頁），可知林閅應係於81年7 月2 日之前，向被告借款，被告前開自認之事實，應與事實不符。從而，被告既能證明前開自認與事實不符，依民事訴訟法第279 條第3 項之規定，自得撤銷其自認。又上開自認既經撤銷，自不能以上開自認，認定系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，並據以認定難認系爭抵押權業已成立。
雖可書寫文字，仍然委由他人於文書或票據上代為記
明自己之姓名，自己僅按捺指印及蓋用印章，甚或委由他人記明自己之姓名，蓋用自己之印章者，原非罕見，此於本人僅略識之無或書寫並不流利時，最為常見；觀諸原告所提出、原告指稱林閅親自簽名之本票、切結書（參見本院卷第92頁、第93頁）上林閅簽名之筆跡，其簽名筆跡之筆劃顫抖、停滯，可知其書寫並不流利，林閅非無因書寫並不流利，而委由施文賢記明其姓名，再由自己按捺指印及蓋用印章之可能。
況且，尚難想見偽造本院卷第69頁所示本票，對於證人施文賢而言，有何利益可圖，則證人施文賢於無利可圖之狀況下，有何甘冒刑責，偽造本院卷第69頁所示本票之理。原告徒以林閅可自行簽發本票，並無委託施文賢代為簽發本票之必要，即以憑空臆測之詞，指摘施文賢應係盜用林閅名義簽發本院卷第69頁所示本票，恐有偽造之嫌，自不足採，其據以主張施文賢於本院言詞辯論時所為證言，乃為脫免刑責，於訴訟中為不實陳述，其證述林閅借款，亦屬虛偽等語，亦無足取。
2.從而，林閅既經施文賢代理，向經由吳泰和代理之被告借貸600 萬元，並為擔保該600 萬元借款債務而設定系爭抵押權予被告，原告主張系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，難認系爭抵押權業已成立等語，自不足採。
㈡原告主張系爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽
意思表示，應屬無效，有無理由？
1.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年臺上字第29號判例參照）。
2.原告雖以：⑴系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，且被告迄今均無法提出實際借款證明，況系爭抵押權所擔保之債權於81年10月1 日已屆清償期，然被告迄今十餘年，均未實行抵押權，更屬不可思議，足徵系爭抵押權之設定應屬虛偽；⑵系爭抵押權所擔保之借款債權，反覆輾轉經由多人聯繫，與常情不符；⑶被告僅為家庭主婦，並無短期內籌資600 萬元之能力，縱林閅確有經由施文賢借款，實際出資者亦應另有其人，而非被告，林閅與被告間應無金錢借貸關係為由，主張系爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，惟為被告所否認，抗辯：系爭抵押權之設定並非出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示等語，並聲請訊問證人施文賢、吳泰和。經查：
⑴被告業已聲請訊問證人施文賢、吳泰和，證明系爭抵押
權所擔保之債權確實存在，已如前述，原告主張系爭抵押權設定時，其所擔保之債權尚未發生，且被告迄今均無法提出實際借款證明，應與事實不符，不足採信，其據以主張系爭抵押權之設定，應屬虛偽等語，自不足採。其次，系爭抵押權所擔保之債權雖於81年10月1 日已屆清償期，惟抵押權人是否於抵押權所擔保之債權屆清償期時，即實行抵押權，與抵押權之設定是否虛偽，並無必然之關係，此觀諸原告之抵押權所擔保債權之清償日期為83年5 月16日，王淑玲則於102 年7 月26日將對於林郁宗之債權，連同抵押權一併讓與原告，此有臺灣省臺南市臺南土地登記簿、土地登記申請書、債權額確定證明書影本各1 份在卷可按（參見本院卷第20頁、第53頁、第58頁），王淑玲於將該抵押權轉讓予原告時，亦已十九年未實行抵押權，然原告並未因此而認為自己受讓之抵押權，不可思議，應屬虛偽，亦可知原告主張系爭抵押權所擔保之債權於81年10月1 日已屆清償期，然被告迄今十餘年，均未實行抵押權，更屬不可思議，足徵系爭抵押權之設定應屬虛偽等語，並不足採。
⑵社會上經由俗稱代書之人士或中間人輾轉介紹而向陌生
人借貸者，所在多有；且系爭抵押權所擔保之借款僅係林閅、被告各自經由近親代理，尚難認有何反覆輾轉經由多人聯繫等情；何況，觀諸原告所提出、原告指稱林閅親自簽名之切結書記載「原借款人林閅委託林郁宗前後所借之金額……」等語（參見本院卷第93頁），可知林閅亦曾經委託林郁宗代向他人借貸，亦徵林閅委託親友代向他人借款，應與林閅之行事風格無違。原告主張系爭抵押權所擔保之借款債權，反覆輾轉經由多人聯繫，與常情不符等語，亦不足採。
⑶家庭主婦之經濟狀況及其所能管理金錢之數額不一，原
告僅以被告為家庭主婦，即認被告並無短期內籌資600萬元之能力，已嫌速斷；況且，縱令被告乃將其為配偶吳泰隆或其他親友管理之財產，或向他人借得之款項，以個人名義貸與林閅，因與林閅訂立金錢借貸契約之當事人為被告，金錢借貸關係仍於被告與林閅之間存在。原告主張被告僅為家庭主婦，並無短期內籌資600 萬元之能力，及縱林閅確有經由施文賢借款，實際出資者亦應另有其人，而非被告，林閅與被告間應無金錢借貸關係等語，均無足取。
⑷況且，林閅乃先設定系爭抵押權予被告；其後，林閅始
因其與林郁宗向王淑玲借款，而於系爭相同地號土地應有部分，設定抵押權予王淑玲，系爭抵押權之設定及其擔保債權之數額，對於王淑玲是否願意借貸款項及所願借貸款項之數額，應有重大之影響，衡諸常情，如系爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示，應屬無效，林閅擬以系爭相同地號土地應有部分，作為其與林郁宗向王淑玲借款之擔保以前，理應將系爭抵押權之設定予以塗銷，以免影響王淑玲借款之意願及所願借貸款項之數額，豈有於系爭抵押權之設定尚未塗銷以前，即以系爭相同地號土地應有部分，作為其與林郁宗對於王淑玲借款債務之擔保之理？從而，原告主張系爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示，亦與常情有悖。
⑸此外，原告復未能舉出其他證據以實其說，原告主張系
爭抵押權之設定乃出於林閅與被告通謀而為虛偽意思表示，應屬無效等語，自不足採。
3.從而，原告既未能舉證證明林閅與被告乃通謀而為虛偽意思表示而設定系爭抵押權，原告主張系爭抵押權乃出於林閅與被告間通謀而為虛偽意思表示，應屬無效等語，自無足取。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被
告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅，有無理由？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因左列事由而中斷：1 請求。2 承認。3 起訴。時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125 條、第128 條、第129 條第1 項、第137 條第1 項分別定有明文。次按，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷。所謂承認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，又承認不以明示為限，默示之承認，如請求緩期清償、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年臺上字第1216號判例意旨參照）。
2.系爭抵押權所擔保之債權乃林閅向被告借貸之600 萬元，已如前述；而法律對於金錢借貸債權請求權之消滅時效，復無特別規定，依民法第125 條之規定，其消滅時效應為15年。又因系爭抵押權所擔保債權之清償日期為81年10月
1 日，有臺灣省臺南市臺南土地登記簿影本1 份在卷可按（參見本院卷第16頁），被告就系爭抵押權所擔保債權之請求權於81年10月1 日即可行使，惟因以年定期間者，其始日不算入，民法第120 條第2 項定有明文，是系爭抵押權所擔保債權請求權之時效期間應自81年10月2 日起算15年。
3.原告主張縱令系爭抵押權所擔保之債權存在，因系爭抵押權所擔保之債權於81年10月1 日已屆清償期，系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅，為被告所否認，抗辯：林閅於上開借款債務清償期屆至時，並未清償，多次請求緩期清償，並曾簽發本票數紙，交予施文賢轉交訴外人吳泰和，再交予被告，亦曾多次換票；被告並曾將林閅其中1 次交付之本票2 紙，交由配偶吳泰隆，轉交江進旺，由江進旺於84或85年11月初某日，影印該本票2 紙傳真予臺北市某連姓律師；另被告於85年間，亦曾向臺南市東南地政事務所申請上開土地之土地登記謄本，用以瞭解上開土地之情形，並考慮是否拍賣系爭2 筆土地應有部分，惟因林閅承認債務，並委由施文賢央請被告允其緩期清償，始未聲請拍賣抵押物即系爭2 筆土地應有部分；其後，林閅於87、88年間，並曾委由施文賢向被告表示欲出賣土地，清償債務。林閅既曾向被告請求緩期清償、簽發本票或換票、向被告表示欲清償上開借款債務而承認上開借款債務，系爭抵押權所擔保借款債務請求權之消滅時效，自因林閅之承認而中斷，並於該事由終止時，重行起算；原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅，並無理由等語，並聲請訊問證人施文賢、吳泰和，及提出上記載「To連律師From江先生0000000000」等語，並有印有發票人處署名「林閅」、未載發票日之本票2 紙之資料（下稱系爭傳真資料）1 份及上開2 筆土地之土地登記謄本2 份為證。經查：
⑴被告抗辯林閅於上開借款債務清償期屆至時，並未清償
，多次請求緩期清償，並曾簽發本票數紙，交予施文賢轉交訴外人吳泰和，再交予被告，亦曾多次換票之事實，核與證人施文賢於本院言詞辯論時證稱：被告經由其大伯（指吳泰和），再經由伊向林閅催討債務多次，催討債務時，曾經換票多次，最後1 次換票之時間不復記憶，亦曾論及緩期清償，緩期至土地出賣之時，系爭傳真資料所印本票上之字跡為伊所寫，指印為林閅按捺，印章為林閅所蓋，該本票乃清償被告債務所簽發本票中之2 紙，至少尚有3 、4 紙，被告有同意緩期清償等語（參見本院卷第80頁反面、第81頁正面至第82頁正面、反面）；證人吳泰和於本院言詞辯論時結證：林閅於借款2 、3 個月後，陸陸續續透過施文賢表示欲延期，而僅支付利息，被告係透過伊向林閅討債，施文賢告知林閅目前並無金錢，待不動產處理完畢，再來結算；當時被告同意緩期清償，林閅亦有央請施文賢辦理換票及請求緩期清償，印象中最少3 次，被告均有同意，請求緩期清償部分，均係經由施文賢轉達等語（參見本院卷第
102 頁正面、反頁）相符，此外，復有系爭傳真資料上之本票影本2 份在卷可佐（參見本院卷第69頁），被告此部分之抗辯，自堪信為真正。
⑵被告辯稱曾將林閅其中1 次交付之本票2 紙，交由配偶
吳泰隆，轉交江進旺，由江進旺於84或85年11月初某日，影印該本票2 紙傳真予臺北市某連姓律師之事實，核與證人施文賢於本院言詞辯論時證述：系爭傳真資料所印本票上之字跡為伊所寫，指印為林閅按捺，印章為林閅所蓋，該本票乃清償被告債務所簽發本票中之2 紙等語（參見本院卷第81頁反面至第82頁正面）；證人江進旺於本院言詞辯論時結證：系爭傳真資料上之字跡為伊所書，當時連姓律師人在臺北，伊先傳真予連姓律師，再以電話請教，吳泰隆告知本票係對方向其等借款而交付，因時隔日久，已不記得律師如何陳述，惟當時有將律師所述轉告吳泰隆等語（參見本院卷第105 頁反面、第106 頁正面）相符；此外，復有系爭傳真資料1 份附卷可考（參見本院卷第69頁），被告上開部分之辯解，亦堪採信。
⑶被告抗辯其於85年間，曾向臺南市東南地政事務所申請
上開土地之土地登記謄本，用以瞭解上開土地之情形，業據其提出其上記載「列印時間：85年4 月18日10時45分」等語之上開2 筆土地土地登記謄本2 份在卷可按（參見本院卷第70頁至第74頁），應堪信為真正。至被告另雖辯稱其當時考慮拍賣系爭2 筆土地應有部分，因林閅承認債務，並委由施文賢央請被告允其緩期清償，始未聲請拍賣抵押物即系爭2 筆土地應有部分，惟查，申請土地登記謄本之原因非一，非僅囿於拍賣土地一端，自不能僅因被告曾於85年間，申請上開土地之土地登記謄本2 份等情，遽認被告抗辯當時曾經考慮拍賣系爭2筆土地應有部分，惟因林閅承認債務，並委由施文賢央請被告允其緩期清償，始未聲請拍賣抵押物即系爭2 筆土地應有部分等語，亦堪採信。
⑷被告辯稱林閅於87、88年間，曾委由施文賢向被告表示
欲出賣土地，清償債務之事實，核與證人施文賢於本院言詞辯論時結證：被告經由其大伯（指吳泰和），再經由伊向林閅催討債務多次，最後1 次約於林閅過世之前，伊告知待土地出賣之後，再行清償，時間約於87、88年間等語（參見本院卷第80頁反面）相符，應堪信為真實。
⑸至原告雖主張：林閅之子林郁宗於本院言詞辯論時陳
稱：「是已超過15年沒錯，但是本件借款是我爸爸跟姊夫去借的，我不認識對方，至於有沒有催討，我也不知道」、「（問：你爸爸過世之後，有無債權人來向你催討？）沒有」等語；又林閅於90年過世，過世前與林郁宗同住，若被告確有向林閅請求或主張，林郁宗豈有不知之理？被告抗辯林閅多次承認並請求緩期清償等語，是否屬實，顯非無疑；系爭傳真資料上之本票未記載發票日，不具本票之效力，如證人江進旺所述詢問律師屬實，其所詢問之律師應會告以該本票不具本票之效力，證人江進旺之證言，難以採信。原告否認系爭傳真資料所印本票之真正；且該本票影本上之簽名，與林閅所書立切結書上之簽名不同；況該本票未記載受款人，面額亦與積欠被告債務之金額不符，無從確認是否用以清償積欠被告之債務之用；被告雖抗辯林閅於87、88年間，曾委由施文賢向被告表示欲出賣土地，清償債務，然上開土地設有抵押權，擔保之債權金額，遠逾上開土地之價值，並無出賣之可能，且林閅如欲出賣土地，用以清償債務，大可聯絡被告，央請被告塗銷系爭抵押權，以利出賣，何需輾轉經由施文賢？何況，林閅生前與林郁宗同住，借款亦委由林郁宗出面，何以不請求林郁宗轉達，反而委請施文賢轉達？足徵被告上開抗辯，並非事實等語。然查：
在外積欠債務，並非光榮之事，子女因父母未據實告
知，僅略知其梗概而不知父母積欠債務之詳情者，所在多有，參以自林郁宗於本院言詞辯論時乃陳述不知系爭抵押權所擔保債權之債權人曾否向林閅催討，而非陳述系爭抵押權所擔保債權之債權人從未向林閅催討或林閅曾經告知系爭抵押權所擔保債權之債權人並未向其催討之情以觀，可知林閅生前，應未將關於系爭抵押權所擔保債權有無清償或緩期清償之詳情，告知林郁宗，以致林郁宗陳稱不知系爭抵押權所擔保債權之債權人有無催討，原告主張若被告確有向林閅請求或主張，林郁宗豈有不知之理？已嫌速斷，原告據以質疑被告抗辯林閅多次承認並請求緩期清償等語之真實性，自不足採。
律師素質不一，因疏於注意而為錯誤之建議，或於取
得律師資料以後，不再溫故知新，以致法律專業非但未能與時俱進，反而如江海日下者，均非絕非僅有；況且，證人江進旺於本院言詞辯論僅證稱：當時有請教連律師，並將相關之法律問題轉告吳泰隆，時間過久，業已忘記律師如何陳述等語（參見本院卷第105頁反面、第106 頁正面），可知證人江進旺對於該律師陳述內容之記憶並不明確，因此，雖系爭傳真資料所印本票並未記載發票日，不具本票之效力，亦不能僅因江進旺於本院言詞辯論時並未證述該連姓律師曾經告知該本票不具本票之效力，即認江進旺於本院言詞辯論時之證言，難以採信。
系爭傳真資料所印本票上之林閅指印及印章印文，乃
林閅按捺及蓋用，業據證人施文賢於本院言詞辯論時證述屬實（參見本院卷第82頁正面），原告空言否認被告所提出上開本票影本之真正，自不足採；另上開本票雖未記載發票日，不具本票之效力，惟確係林閅簽發交予被告，用以清償積欠被告債務所用而簽發本票中之2 紙，業據證人施文賢於本院言詞辯論時證述無訛（參見本院卷第82頁），原告對於證人施文賢於本院言詞辯論時所為之上開證言，置若罔聞，徒以該本票未記載受款人，面額亦與積欠被告債務之金額不符，即主張無從確認是否用以清償積欠被告之債務之用，自無足取。
如非不動產之現有價值或預期未來之價值，高於其所
設定抵押權所擔保之債權，衡諸常情，債權人應無同意以不動產為擔保而允予借貸之理？王淑玲於82年間，既同意以系爭相同地號土地應有部分為擔保而借款，可知王淑玲至少應係預期上開土地未來之價值，高於系爭抵押權及原告之抵押權所擔保之價值，始願允予借貸，原告主張上開土地設有抵押權，擔保之債權金額，遠逾上開土地之價值，縱令屬實，他人亦非絕無因預期上開土地未來之價值高於系爭抵押權及原告之抵押權所擔保之價值，而購買上開土地之可能；況且，證人施文賢於本院言詞辯論時證稱：林閅之土地眾多，不知林閅欲出賣何筆土地等語（參見本院卷第82頁反面），可知林閅雖稱欲出賣土地，清償積欠被告之債務，惟所欲出賣之土地，是否為上開土地，亦非無疑。原告以上開土地設有抵押權，擔保之債權金額，遠逾上開土地之價值，並無出賣之可能為由，質疑證人施文賢於本院言詞辯論時證言之真實性，自不足採。其次，債權人要求債務人提供不動產設定抵押權之目的，乃在債務人不依約清償債務時，得就不動產賣得之價金優先受償，如將抵押權之設定予以塗銷，其目的即難以達成，因此，縱令債務人告知債權人欲出賣不動產，用以清償債務，依一般社會之常情，亦係由債務人覓得買受人以後，與買受人約定，由買受人直接將與抵押權所擔保債權金額相同之金額，給付予債權人，作為價金之給付，或由買受人先給付部分價金，交予債務人，用以清償債務人積欠債權人之債務，待債權人將抵押權之設定塗銷以後，再行交付其餘價金，並辦理所有權移轉登記，由債權人先行將抵押權之設定塗銷，以利債務人出賣者，可謂絕無僅有，是以，林閅如有意出賣土地，用以清償債務，委由其信賴且曾代理其向被告借貸系爭抵押權所擔保債務之女婿施文賢，代為尋覓有意買受之人，並與被告聯絡，以備覓得買受人以後，與被告洽談買受人給付價金、被告塗銷系爭抵押權等相關事宜，應與常情無違。原告以林閅出賣土地，用以清償債務，大可聯絡被告，央請被告塗銷系爭抵押權，以利出賣，何需輾轉經由施文賢為由，質疑被告之抗辯，自不足採。另林閅生前雖與林郁宗同住，惟林閅就系爭抵押權所擔保借款債務，既係經由其女婿施文賢接洽，且林郁宗於本院言詞辯論時亦陳稱不認識被告等語（參見本院卷第23頁反面），則林閅央請施文賢代為轉達，即與常情無違，原告以林閅生前與林郁宗同住，且曾委由林郁宗出面借款，何以不請求林郁宗轉達，反而委請施文賢轉達為由，質疑被告之抗辯，亦無足取。
⑹綜上所陳，林閅對於上開借款債務，既曾多次請求緩期
清償，並曾簽發本票數紙，交予施文賢轉交訴外人吳泰和，再交予被告，亦曾多次換票，且於87、88年間，並曾委由施文賢向被告表示欲出賣土地，清償債務；且其請求緩期清償、簽發本票或換票，及於87、88年間，委由施文賢表示欲出賣土地，清償債務之行為，復均足以表示承認被告金錢借貸債權請求權存在之意，揆諸前揭說明，應認林閅請求緩期清償、簽發本票或換票，及於
87、88年間，委由施文賢表示欲出賣土地，清償債務，均屬默示之承認。
4.從而，林閅於借款之後，既有請求緩期清償、簽發本票或換票，及於87、88年間，委由施文賢表示欲出賣土地，清償債務等默示承認系爭抵押權所擔保債權之行為，依民法第129 條第1 項第2 款、第137 條第1 項之規定，系爭抵押權所擔保債權請求權之時效時間，自應先後因林閅上開默示承認而時效中斷，並先後自中斷之事由終止時，重行起算15年。又縱令林閅係於87年1 月1 日默示承認系爭抵押權所擔保債權，其請求權已罹於時效，因消滅時效完成後，至今仍然未滿5 年，原告主張系爭抵押權所擔保債權之請求權業已罹於時效，被告於系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成後，5 年內不實行系爭抵押權，系爭抵押權應已消滅等語，自不足採。
㈣原告主張系爭抵押權及其擔保之債權應已權利失效，不能發
生應有之法律效果，有無理由？
1.按權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利應受到限制而不得再為行使（最高法院102 年度臺上字第1732號判決足參）。又法院對於權利有無權利失效之情形，應依職權為必要之調查審認，始不失民法揭櫫「誠信原則」之真諦，並符合訴訟法同受有「誠信原則」規範之適用（最高法院97年度臺上字第850 號判決參照）。
2.查，本件原告雖非系爭抵押權及其擔保債權之義務人，惟原告既已主張系爭抵押權及其擔保之債權有權利失效之情形；而法院對於權利有無權利失效之情形，復應依職權為必要之調查審認，已如前述，本院自應就系爭抵押權及其擔保之債權有無權利失效之情形，予以判斷。
3.次查，被告最後1 次向林閅催討債務，雖係於87、88年間，此據證人施文賢於本院言詞辯論時證述屬實（參見本院卷第80頁反面），且從未實行系爭抵押權，惟衡之上開債權乃有抵押權為擔保之債權，系爭抵押權之性質則為具有公示性之物權，尚難認被告業已造成特殊之情況，足以引起系爭抵押權之義務人即林閅或林郁宗，或其所擔保債權之義務人林閅或其繼承人之正當信任，認為系爭抵押權或其擔保債權之權利人即被告已不欲行使系爭抵押權或其擔保之債權；復斟酌林閅過世以後，其繼承人林郁宗已向本院為限定之繼承，業經本院依職權調取本院90年度繼字第
296 號卷宗核閱無訛，依97年1 月2 日修正前民法第1154條第2 項規定，其他繼承人視為同為限定之繼承，且原告亦未舉證證明如被告行使系爭抵押權或所擔保之債權，有何足致系爭抵押權之義務人林郁宗或其擔保債權之義務人即林閅之全體繼承人陷入窘境，有違事件公平及個案正義之情事，亦難認被告再為行使系爭抵押權或其擔保之債權有何違反「誠信原則」之情形。準此，自難認系爭抵押權或其擔保之債權，有何權利失效之情形。
4.從而，系爭抵押權或其擔保之債權，既無權利失效之情形，原告主張系爭抵押權及其擔保之債權應已權利失效，系爭抵押權及其擔保債權不能發生應有之法律效果等語，自不足採，亦無審究系爭抵押權是否因此而消滅之必要。
㈤原告本於民法第767 條第2 項之規定，訴請被告將系爭抵押
權之設定登記，予以塗銷，有無理由？
1.按對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；前項規定，於所有權以外之物權，準用之，民法第767 條第1 項、第2 項雖有明文。惟如有優先於抵押權效力之物權存在，縱令該物權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害抵押權所擔保債權之優先受償，因抵押權對於優先於其效力之物權，本有忍受之義務，並不屬於抵押權之妨害。
2.查，系爭抵押權乃先於原告之抵押權而設定，並無不成立、出於通謀虛偽意思表示而屬無效、業已除斥期間屆滿而消滅等情，已如前述；且系爭抵押權或其擔保之債權，均無權利失效之情形，亦無審究系爭抵押權是否因此而消滅之必要，亦如前述，縱令系爭抵押權之存在，足以減少抵押物之價值，妨害原告之抵押權，亦不屬對於原告之抵押權之妨害。從而，原告本於民法第767 條第2 項之規定，訴請被告將系爭抵押權之設定登記，予以塗銷，應屬無據。
五、綜上所陳，原告依民法第767 條第2 項之規定，訴請被告將系爭抵押權之抵押權登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
民事第二庭 法 官 伍逸康如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 16 日
書記官 黃玉真