臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第287號原 告 林琇鳳訴訟代理人 陳雅珍律師
顏婌烊律師被 告 財政部國有財產署北區分署即黃金旗之遺產管理人法定代理人 黃偉政訴訟代理人 吳信璋
李政學上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國102年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就坐落臺南市○○區○○段二０五、二０九、二一０及二一二地號土地，於民國九十四年五月二十七日設定登記之抵押權（權利人：林琇鳳；義務人兼債務人：黃金旗；存續期間：自民國九十四年五月二十七日至民國一百零四年五月二十六日，清償日期：民國一百零四年五月二十六日）所擔保之新臺幣陸佰伍拾萬元債權存在。
訴訟費用新臺幣陸萬陸仟玖佰玖拾肆元由被告於黃金旗之遺產範圍內負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：黃金旗（已歿）於民國94年間陸續向伊借款達新臺幣（下同）6,500,000元，並於94年5月27日以其所有之坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），設定登記擔保新臺幣（下同）6,500,000元之第二順位普通抵押權（權利人：林琇鳳；義務人兼債務人：黃金旗；存續期間：自94年5月27日至104年5月26日，清償日期：104年5月26日，下稱系爭抵押權）予原告。嗣經第一順位抵押權人聲請拍賣系爭土地，依拍賣所得，原告可分配之金額為3,981,474元，惟因未能提出債權證明文件，致無法領取分配款。因系爭抵押權擔保之債權確實存在，爰依法提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：黃金旗死亡後，被告固經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）於96年4月12日以96年度繼字第
396 號民事裁定選任被告為遺產管理人，惟被告已於101年2月10 日向臺灣新北地方法院陳報終結遺產管理人職務，並經臺灣新北地方法院准予備查，故被告已非黃金旗之遺產管理人，原告以被告為被告提起本件訴訟，應為當事人不適格。又抵押權設定登記之原因多端，設定登記並不足以證明原告與黃金旗間有6,500,000元之借貸關係存在。再依證人林秀鑾之證詞，其無法明確交代歷次借款之金額、時間及地點，也無法證明借款總額達6,500,000元；就系爭借貸關係究係存在於證人林秀鑾與原告間抑或黃金旗與原告間，亦前後矛盾；其證稱沒有缺錢時也向原告借錢之語，則與常理有違；證人林秀鑾與原告、黃金旗間固均有親屬關係，惟黃金旗死亡多年，夫妻情分已盡，證人林秀鑾之證詞自有利於原告。從而，尚難僅憑證人林秀鑾上開證詞即認原告對黃金旗有6,500,000元之借款債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、下列事項為兩造所不爭執，復有臺灣新北地方法院96年度繼字第396號民事裁定、101年2月10日板院清家潔100年度司家聲字第91號函、臺南市安南地政事務所他項權利證明書、土地登記申請書各1份附卷可稽，並經本院調取本院97年度執字第86073號拍賣抵押物強制執行卷宗1份核閱無誤，堪可認定：
（一）系爭土地原為黃金旗所有，並於94年5月27日設定系爭抵押權。
（二）黃金旗於95年9月19日死亡後，經臺灣新北地方法院於96年4月12日以96年度繼字第396號民事裁定選任被告為遺產管理人，被告則於101年2月10日向臺灣新北地方法院陳報終結遺產管理人職務，並經臺灣新北地方法院以101年2月10日板院清家潔100年度司家聲字第91號函准予備查。
（三）系爭土地經第一順位抵押權人聲請拍賣抵押物，原告因參與分配可得部分款項；嗣因原告無法提出債權證明文件，業經本院民事執行處提存上開分配款於本院提存所。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年臺上字第1922號判例意旨參照）。次按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格（最高法院60年臺上字第4816號判例意旨參照）。再按無親屬會議或親屬會議未於前條所定期限內選定遺產管理人者，利害關係人或檢察官，得聲請法院選任遺產管理人，並由法院依前項規定為公示催告；第1178條所定之期限屆滿，無繼承人承認繼承時，其遺產於清償債權並交付遺贈物後，如有賸餘，歸屬國庫，民法第1178條第2項、第1185條，分別定有明文。經查，被告於96年4月12日經臺灣新北地方法院以96年度繼字第396號民事裁定選任為黃金旗之遺產管理人，並於101年2月10日向法院陳報終結遺產管理人職務，經臺灣新北地方法院以板院清家潔100年度司家聲字第91號函准予備查等事實，固經認定如前，惟原告主張系爭抵押權擔保之債權尚未清償，並提出臺南市安南地政事務所他項權利證明書、土地登記申請書各1份為證，而系爭土地經拍賣所得之價金亦有部分尚提存於本院，堪認被告實際上尚未完成遺產管理人職務，揆諸民法第1185條意旨，被告仍應為訴外人黃金旗遺產之管理人。又原告主張其對黃金旗有系爭抵押權擔保之6,500,000元債權存在，被告則否認之，顯然兩造對此已發生爭執。而原告對黃金旗是否有系爭抵押權擔保之6,500,000元債權存在，攸關原告得否領取強制執行程序之分配款，則原告在私法上之地位已因被告之主張而有受侵害之危險，且此法律關係存否不明確之爭執，得以確認判決加以除去，是應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得對被告提起本件確認抵押債權存在之訴。被告辯稱其已終結遺產管理人職務，故原告以其為被告，乃當事人不適格云云，應有誤會，難以憑採。
五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段規定甚明。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院19年上字第2345號判例意旨參照）。次按證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年臺上字第2673號判例意旨參照）。又對於證人之證言，應綜合其前後陳述之全部內容加以判斷，以形成心證，不可僅片斷摭取其有利或不利之部分，作為認定事實之依據（最高法院101年度臺上字第1304號、101年度臺上字第238號判決意旨參照）。經查，原告主張黃金旗向其借款6,500,000元並設定系爭抵押權作為擔保之事實，業經證人林秀鑾於本院言詞辯論時證稱：伊是黃金旗的配偶，原告的妹妹，黃金旗之前有向原告借錢，只是拜託伊向原告借，因為伊都帶黃金旗去，原告知道是黃金旗要借的，借錢的時候是92年，日期已經忘記了，連續借了3年，有時1個月借80,000元、90,000元，有時1個月借200,000元，總共借了6,500,000元，沒有還過，原告說黃金旗你這樣不行，一直借，借這麼多了，也要有土地抵押，所以就設定抵押6,500,000元等語明確（參見本院卷第29頁背面至第30頁背面），參以系爭抵押權乃普通抵押權而非最高限額抵押權，於設定登記時一般會有被擔保之債權存在，而系爭抵押權已明確登記權利人為原告、義務人兼債務人為黃金旗、擔保金額為6,500,000元，且無證據證明黃金旗死亡前，曾主張債權不存在而請求塗銷等情，堪認原告上開主張為真實。至於被告雖對證人林秀鑾之證詞有上開質疑，而辯稱其證詞不可信云云。然系爭抵押權設定登記至今，已逾8年，一般而言，除非證人林秀鑾有就各筆借款詳細記錄，否則隨著時間經過、記憶難免殘缺不全之常態，證人林秀鑾就8年前各筆借款之金額、時間、地點等，本難期待其為完整而詳細之證述。又因證人之陳述或表達能力受限於其資質、經驗、訓練等，未必能用精準之語句證述其親自見聞之事實，是本應綜合證人前後陳述之全部內容加以判斷，而證人林秀鑾雖先證稱伊向原告借款，然經本院向其確認係伊或黃金旗向原告借款時，已明確證稱是伊帶黃金旗去找原告後，由伊代黃金旗向原告借款，原告亦知是黃金旗要借，故為黃金旗所借之語，且在本院確認前，證人林秀鑾亦有證稱「原告說黃金旗你這樣不行，一直借」之語，足認證人林秀鑾先前證稱伊向原告借款之語，僅是立論角度與陳述方式之問題，非謂借貸關係真存在於證人林秀鑾與原告之間；又證人林秀鑾雖有證稱差不多沒有缺錢就借80,000元、90,000元，然其亦接續證稱較缺錢時就月初、月底各借100,000元，則依前後脈絡可知，所謂差不多沒有缺錢就借80,000元、90,000元，應是相較於月初、月底各借100,000元之經濟狀況而言，非真謂不缺錢時還向原告借款之意，是不能以詞害意，僅以證人林秀鑾上開非精準之用語，即認其證述違背常理而不可採信。再者，夫妻情緣是否因一方死亡即消逝，本無一定，被告既未提出證據證明，則其僅以黃金旗死亡多年為據，逕辯稱證人林秀鑾與黃金旗間已無情分，故必為有利原告之證詞云云，則屬臆測之詞，難以憑採。從而，被告上開辯詞，均屬無據，不可採信。綜上所述，原告主張黃金旗向其借款6,500,000元，並設定登記系爭抵押權擔保上開債權之語，堪可採信，其據此請求確認其就系爭抵押權擔保之6,500,000元債權存在，有理由，應予准許。
六、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件既為被告敗訴之判決，則訴訟費用66,994元（即裁判費65,350元加證人日旅費1,644元）應由被告於黃金旗之遺產範圍內負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 7 日
民事第一庭 法 官 李俊彬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 謝明達