臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第39號原 告 財政部高雄國稅局法定代理人 吳英世訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 蘇振源訴訟代理人 黃燦堂律師被 告 祥利食品股份有限公司法定代理人 林麗椿上列當事人間請求更正抵押權登記內容等事件，經本院於民國言詞言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同原告將臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，於九十三年十月十五日所為抵押權人中華民國，設定新台幣九百萬元之抵押權登記其中「債務人：林麗椿」，變更登記為「債務人：祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗樁」。
訴訟費用新台幣玖萬零壹佰元由被告各負擔新台幣肆萬伍仟零伍拾元。
事實及理由
一、本件被告祥利食品股份有限公司（下稱祥利公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序，此觀公司法第26條之1 規定準用同法第24條至第26條規定甚明。查本件被告祥利公司其清算人林麗椿雖於94年6 月20日向高雄地方法院聲報清算完結，惟該清算完結聲報係備案性質，而法人依法解散經清算後，如有未償債務，其清算事務即無終結可言，其法人人格仍應視為存續，自有當事人能力，本件被告祥利公司既有欠稅款項未清償，則原告對之進行本件訴訟，尚無不合，合先敘明。
三、按第三人與徵稅機關約定納稅義務人不依限繳納稅款時，由該第三人繳納者，該第三人所負按照稅款數額支付金錢之義務，係依契約所負之私法上給付義務，非公法上之義務（司法院院字第2599號解釋、最高法院97年度台抗字第254 號裁定可資參照），本件依原告主張被告蘇振源為擔保納稅義務人即被告祥利公司繳納稅款之義務，提供所有之土地為原告設定抵押權，則上開抵押權之設定，自係私法上權利，是有關上開抵押權爭議之訴訟，普通民事法院即本院自有審判權，併此敘明。
四、本件原告起訴主張：㈠緣原告於民國（下同）93年間，因納稅義務人即被告祥利公
司滯欠營利事業所得稅計新台幣（下同） 6,301,232元（滯納金及滯納利息另計），移送法務部行政執行署高雄行政執行處（現改制為高雄分署，下稱高雄執行署）執行。而被告蘇振源及祥利公司曾於93年10月15日出具「擔保具結書」，同意提供被告蘇振源所有之土地即臺南市○區○○段○○○○○○○ ○號土地，為原告設定抵押權，作為被告祥利公司上開欠稅清償之擔保。
㈡又上開「擔保具結書」業經被告蘇振源及祥利公司簽署用印
，其第一條約定：「本人蘇振源提供座落台南市○區○○段○○○○○○○○○ ○號等筆無產權糾紛及抵押權設定之土地作為祥利食品股份有限公司滯欠年度營利事業所得稅6,301,232 元（滯納金及滯納利息另計）之擔保」、第四條約定：「欠稅人應按期分期繳納稅款，逾兩期未繳，財政部台灣省南區國稅局岡山稽徵所（即原告）有權行使權利」，堪信兩造間有「擔保具結書」之契約關係存在。
㈢詎被告蘇振源於設定抵押權時，在土地登記申請書、抵押權
設定契約書上，卻將「債務人」欄記載為「林麗椿」（按：林麗椿為祥利公司之法定代理人），而非依上開「擔保具結書」之約定，記載為「祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗樁」，致形式上之抵押權登記之債務人為林麗椿個人。惟按，本件欠稅人實係被告祥利公司，而非訴外人林麗椿，依兩造間之「擔保具結書」契約，被告蘇振源應辦理債務人為「祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗椿」之登記，始能謂履行契約，若於當年辦理登記手續時，因不明法人與其法定代理人為不同權利主體等情，致誤載債務人為「林麗椿」，使原告迄今無法取得對被告祥利公司欠稅之抵押權作為擔保，即屬債務人即被告蘇振源已提出給付，但給付不合於債之本旨，該不完全給付可補正者，依民法第227 條及給付遲延之規定，得請求補正。故原告即得依第227 條及給付遲延之規定，請求被告應補正其不合債之本旨之給付，亦即原告得請求被告應將系爭不動產抵押權所登記之「債務人：林麗椿」，變更登記為「債務人：祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗椿」。
㈣被告蘇振源固主張其係為擔保訴外人林麗椿「個人欠稅」之
「內心意思」，而在擔保具結書上簽名，故該擔保具結書與蘇振源之內心意思並不相同云云。惟查：
1、被告蘇振源於行政執行程序中，曾於100年2月17日具狀聲明異議，自承：「異議人當時出具擔保具結書提供所有坐落台南市○區○○段○○○○○○○ ○號土地，是擔保義務人祥利食品股份有限公司之欠稅」，足證被告蘇振源自始即為擔保「祥利公司」之欠稅債務而設定抵押權，而非擔保「林麗椿」之欠稅，並無「內心意思不一致」之事。
2、又擔保具結書上載明該抵押權係「作為祥利食品有限公司」欠稅之擔保，並有「欠稅人：祥利食品有限公司」之記載，文字意思明確，無誤解之可能，自無可能發生擔保具結書與蘇振源內心意思不同之事，故被告所辯，顯非實在，不可採信。
㈤被告復指擔保具結書有要式不備，顯失公平之情形，應屬無效云云。惟查：
1、被告之論據，係以擔保具結書屬公法契約為基礎，惟擔保具結書應屬私法契約，則被告所辯，即不可採。
2、被告辯稱擔保具結書為定型化契約，伊僅有接受與否之權利，無磋商餘地，依民法第247 條之1第1、3、4款規定，顯失公平，無效云云云。惟按，該擔保具結書內容係被告蘇振源同意提供土地設定抵押權，以擔保被告祥利公司之欠稅，內容簡單，與地政機關常見所使用之抵押權設定書主要內容幾乎相同，有何「顯失公平」可言？且被告蘇振源並非欠稅人，亦非受行政處分不利益之當事人，其自願擔任物上保證人，公平合理，即無「濫用強勢地位」之事由。況，被告祥利公司之負責人林麗椿既遭管收，顯有不誠實之作為在先，則被告蘇振源受林麗椿之請，而願任不誠實之林麗椿所經營之被告祥利公司欠稅債務之物上保證人，本應自己承擔其風險，自不容事後再以「顯失公平」為由，脫免擔保責任，被告所辯，均不足採。
3、另參被告蘇振源前向高雄高等行政法院102 年度訴字第13號提起之行政訴訟判決觀之，行政法院已認定系爭擔保書及擔保具結書，均係被告蘇振源自由簽訂，其並非經濟上之弱者，未因擔保契約獲得任何利益，且上開擔保具結書之條款，僅係重申法律所規定得行使抵押權之條件，自無顯失公平情事，故被告辯稱顯失公平，即屬無據。
㈥被告蘇振源復以伊係為林麗椿個人擔保，非為被告祥利公司
擔保，故不生保證效力，以「準用民法第92條被詐欺為意思表示，或係錯誤之意思表示」為由，主張行政契約不生效力云云，亦無可採。惟查：
1、擔保具結書係私法契約，非行政契約。
2、被告蘇振源之聲明異議已自承伊係為被告祥利公司擔保，而非為林麗椿擔保，則被告所辯，即非實在。
3、本件並無詐欺或錯誤為意思表示之情形，純屬債務不履行之私法上契約關係，被告稱伊之意思表示有瑕疵，即非實在。
㈦被告蘇振源應有可歸責之事由：
1、按被告蘇振源既願簽立擔保具結書，承諾提供系爭不動產設定抵押權，為被告祥利公司之稅捐債務供擔保，其應注意所為之抵押權登記，應正確無誤，方可謂無過失。惟本件抵押權之設定，其「債務人」欄明顯發生錯誤，應登記為「祥利食品有限公司」，卻誤登記為「林麗椿」，而「土地登記申請書」及「抵押權設定契約書」，係設定抵押權所提出之文件，依土地登記申請書「委任關係」欄記載：「本土地登記案之申請委託蘇振源代理」，足見係被告蘇振源代理兩造（含原告、被告蘇振源及祥利公司）辦理抵押權設定登記，依民法第535 條規定，蘇振源應負與處理自己事務為同一之注意義務，故發生登記錯誤之過失及責任，亦應由被告蘇振源承擔。被告蘇振源於代理兩造辦理抵押權設定登記時，本應注意保持登記之正確性，卻不注意，致發生登記錯誤，蘇振源即有可歸責之過失，自應負債務不履行之責任。又被告蘇振源既為被告祥利公司設定抵押權時之代理人，依民法第224 條規定，被告蘇振源之過失，亦應視為被告祥利公司之過失，祥利公司應與蘇振源同負債務不履行之責任。
2、退步言之，如法院認被告無歸責事由，則原告亦得依擔保具結書契約關係，請求履行契約，訴請被告蘇振源應更正錯誤之登記，以回復契約應履行之正確狀態。
㈧至被告主張擔保具結書係屬公法契約，請求權時效為5 年云
云。惟按，關於原告之稅捐債權，高雄高等行政法院102 年度訴字第13號判決亦認為最後繳納期限為96年10月31日，而行政執行署高雄分署係於101年5月18日分案執行，期間未逾五年，故被告主張時效消滅，為不可採。再者，抵押權擔保之債權，縱因時效而消滅，抵押權人仍得於消滅時效完成後五年間行抵押權，民法第880 條定有明文。又行政執行程序中，若欠稅金額逾新台幣（下同）50萬元者，其執行時效延至106年3月5日，100年11月23日修正公布之稅捐稽微法第23條第5項第l款定有明文。查，本件被告祥利公司欠稅金額高達6,301,232元，則執行期間自可延長至106年3月5日止，故被告蘇振源辯稱原告之稅捐債權已時效完成，不得執行云云，應不可採等語。
㈨並聲明：
1、先位聲明：如主文所示。
2、備位聲明：被告蘇振源應將臺南市○區○○段○○○○○○○ ○號土地，辦理抵押權人中華民國，管理者財政部高雄市國稅局（於
102 年1月1日更名為財政部高雄國稅局），債權額比例：全部，擔保債權總金額新台幣900 萬元，清償日期：民國96年10月31日，債務人及債務額比例：祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗椿，權利標的所有權，設定權利範圍全部之抵押權設定登記。
五、被告蘇振源辯以：㈠本件係被告祥利公司因積欠營業稅罰鍰等，原告以其應納稅
捐未繳納為由，移送訴外人高雄執行署，而被告祥利公司之負責人林麗椿於93年10月12日經執行管收，被告蘇振源接獲訊息，因友情相託，故於93年10月15日至高雄執行署辦理擔保林麗椿事宜，高雄執行署當時並未告知被告蘇振源究竟係為何稅目擔保，僅請被告蘇振源至原告處辦理程序。因此，被告蘇振源係基於為林麗椿個人欠稅保證之內心意思，在該「擔保具結書」上簽名，其後更因該意思為相關土地之抵押權登記，嗣後，高雄執行署竟以被告蘇振源之擔保書為執行名義，囑託法務部行政執行署台南分署（下稱台南執行署），對被告蘇振源所有之系爭不動產為強制執行。期間，被告屢屢主張擔保書與被告之擔保意思並不相同，且土地登記亦僅係擔保林麗椿之債務，惟台南執行署及高雄執行署均不予理會，被告因認系爭擔保具結書，不得作為強制執行程序之執行名義，且不服法務部行政執行署之101 年度署聲議字第202號決定，已向高雄高等行政法院提起行政訴訟。
㈡本件應屬公法事件，原告應依行政訴訟程序提起救濟，依民事訴訟法第249條第1項第1款規定，應駁回原告之訴：
1、按訴訟事件不屬普通法院之權限者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249 條第1項第1款定有明文。而民事訴訟乃當事人私法關係所生之爭執，請求普通法院依法裁判所實施之程序。至於人民與中央或地方機關，因公法上原因發生財產上之給付，自89年7月1日行政訴訟法修正條文施行後，則屬於行政訴訟法第8條第1項規定之公法上之一般給付訴訟，自應由行政法院審判之，普通法院對之無審判權，此觀諸司法院大法官釋字第466號解釋意旨自明。
2、又本件擔保書如確已載明「義務人如屆期不繳清或逃亡時，執行法院得因債權人之聲請，逕向具保證書人為強制執行」者，則該案件於90年1月1日以後移交行政執行處繼續執行時，行政執行處仍應繼受原地方法院財務法庭與擔保人乙所訂立公法上保證契約之法律關係，即應受該保證契約內容之拘束，故行政執行處於其後義務人甲未按期繳納，對其廢止分期並限期履行後，仍應先經債權人之聲請，始得對擔保人乙之財產為強制執行，而不得逕依職權為之，方符合契約自由原則及行政程序法第8 條誠實信用原則」，94年9月19日法務部行政執行署94 年度署處聲明異議實務問題研討會提案七中已有闡釋。因此，本案中，原告起訴所憑之「擔保具結書」，依前開行政機關說明並定性為公法契約，該類訴訟應由行政法院審判之，故法院應以原告起訴違反審判權規定為由，駁回其訴。
㈢原告請求權之時效，依行政程序法第131 條規定，因五年間不行使而消滅，故原告已不得向被告主張權利：
1、按權利之行使應有時效之限制，不論私法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應之法律已明定其時效期間者，自應從其規定。復按，關於行政機關請求人民履行擔保責任之行為，因其後續將發生制裁之效果對被告而言，實屬一不利益之措施，不能任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，原告起訴之請求自應於一定期間內行使，亦即其權力之行使應受時效之限制，始為合理。
2、依行政程序法第131 條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」可知，原告之請求，係屬公法上之權利行使，應適用行政程序法第131 條規定，其時效為5 年，而自原告得為請求時起算，就本案而言，其5年時效應自93年10月15日開始起算，惟原告遲至102年1月10日始對被告提起訴訟，顯已逾5年之期間，依行政程序法第131條之規定，法院自應駁回原告之訴。
3、雖高雄高等行政法院102 年度訴字第13號判決認：「…經查，依兩造所簽立之擔保具結書所載「欠稅人（即祥利公司）應按期分期繳納稅款，逾兩期未繳財政部臺灣省南區國稅局岡山稽徵所有權利行使權利。」又依原告所簽立之前揭第三人擔保書亦詳載：『義務人願自民國93年11月30日起，以每月為一期，分36 期，以支票3紙、本票33紙繳納執行金額，每月繳納新臺幣如票據保管條，至96年10月31日全部繳清為止…』原告同時簽立支票及本票交付被告收執，有被告經收滯納、罰鍰案件擔供票據繳款收據（附
92 年度營稅執特專字第00000000號執行卷第157頁浮貼）及本票影本（附本院卷）可稽，足見原告擔保具結書所擔保之系爭欠稅最後繳納期限為96年10月31日。嗣因被告祥利公司未按期繳納分期付款，高雄執行分署即於101年5月18日以前揭第三人擔保書及言詞陳述筆錄為執行名義分案執行，有高雄執行分著前揭案卷可佐，是自96年10月31日起算至101年5月18日止，並未逾5年，原告主張已逾5年而罹於時效消滅云云，並不可採。」等云云。惟查，實則原告主張被告簽署之擔保具結書，時效起算時點應為93年10月15日，而非高雄高等行政法院所載之96年10月31日，高雄高等行政法院顯係將原告之「擔保具結書」與第三人法務部行政執行署高雄分署之「擔保書」混為一談，且原告提出之「擔保具結書」內明載成立時間為93年10月15日，並無任何票據擔保之記載。
4、縱認原告於法務部行政執行署高雄分署中所附之票據為真，惟依票據法第120 條第1項第6款「本票應記載左列事項，由發票人簽名：發票年、月、日」之規定，及票據法第11 條第1項「欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效…」規定可知，該本票均為無效之票據，自不生任何行政擔保之效力。此外，由法務部行政執行署高雄分署依據擔保書約定囑託法務部行政執行著臺南分署於94年拍賣被告提供擔保之土地可知，原告主張被告簽署之「擔保具結書」，與行政執行程序中之「擔保書」顯然不同且誠為二事，該「擔保具結書」從未於行政執行處執行程序中實現權利，且高雄國稅局至遲於94年間已知悉該「擔保具結書」已處於可行使其請求權之狀態，卻遲未請求，故高雄高等行政法院之時效起算及認定，顯有違法之處。按原告所依據之「擔保具結書」，為行政契約，且其公法上之請求權，已因5 年間不行使而消滅，依行政程序法第131條之規定，法院應駁回原告之訴。
㈣原告起訴主張之「擔保具結書」，被告認有要式不備及顯失公平之情形，該「擔保具結書」應為無效：
1、按原告為行政機關，而「擔保具結書」係行政機關制式規範之文書，自屬原告與不特定人訂立同類契約所提出預先擬定之定型化契約無疑，當受行政執行法第18 條、第135及民法第247條之1第1款、第3款、第4款規定之拘束。
2、查原告相較於該定型化「擔保具結書」之適用對象即被告，顯居於經濟上強勢地位，被告面對該定型化切結書僅有決定締約與否之意思自由，並無參與磋商變更內容之餘地，僅能全盤接受「擔保具結書」內容，否則將受其行為目的不達之不利益。再者，「擔保具結書」全係原告承辦人員製作繕打，綜觀全部文字載敘，原告不僅得逕為行使權利，更有甚者，仍得辦理稅捐保全不受任何影響，一律課予被告須拋棄權利、無條件擔保共同被告祥利公司積欠稅捐之不利負擔，並完全免除原告之查證責任，按其情形已符合民法第247 條之1第1、3、4款規定而顯失公平，應認定為無效。
㈤被告係於93年10月15日間，接獲友人來電急稱：「好友林麗
椿，因欠稅被抓進去關，請幫忙想辦法」。被告遂臨時趕往高雄執行署，並轉向原告處辦理程序，在匆忙間，原告承辦人員並未詢問任何事項，僅當場請被告在「擔保具結書」上簽名，被告乃殷實百姓，不疑有他，遂依指示為之，而被告當時主觀上係以為林麗樁個人欠稅擔保之意思，並無以「擔保公司欠稅」之意思為之，該意思表示就系爭欠稅部分即欠缺「保證」之意思，不生保證之效力。而被告於擔保物之土地登記機關設定債務人為林麗椿並向原告提出該土地謄本等記錄時，原告承辦人員非但未及時糾正其錯誤認知，亦未在相關程序筆錄中詢問被告是否願代為清償被告祥利公司所積欠之稅款，反而進一步收取被告呈附之文件後，即指示被告謂已完成手續等語，上開行為已構成法律上意思表示之瑕疵，依行政程序法第149 條準用民法之結果，不論屬被詐欺而為意思表示抑或因錯誤而為意思表示，系爭行政契約均不生效力。
㈥按實務上就債務人之管收命提供相當擔保之情形，一般均係
以現金擔保或由該管區域內有資產之人具保證書代之（強制執行法第22條第2項、第23條第1項參照），並以兩種方式擇一為之，且若以具保證書方式提供擔保，均會要求擔保人提出其財產及資力之證明，而非僅出具擔保書即可辦理，被告係基於擔保林麗椿個人欠稅之意思，而於擔保書上簽名，由其提供擔保物之土地登記設定內容即知，原告承辦人員對擔保程序之瑕疵及例行性填寫例稿之行為，導致被告簽署與其內心意思不同之擔保書，其不利益，自不應由被告負擔。
㈦綜上，因原告疏未注意被告簽具擔保書時之內心意思，且其
於行政程序之完備及正當合法性亦有明顯違法之處，為此，請求法院駁回原告之訴等語。
㈧並聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
六、被告祥利公司未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
七、不爭執事項㈠原告於93年間，因納稅義務人即被告祥利公司滯欠營利事業
所得稅計6,301,232 元，移送高雄執行署執行。而被告蘇振源及祥利公司曾於93年10月15日出具「擔保具結書」，同意提供被告蘇振源所有之系爭土地，為原告設定抵押權，作為被告祥利公司上開欠稅款清償之擔保。
㈡系爭土地於93年10月間申請該抵押權設定時，在土地登記申
請書、抵押權設定契約書上，將「債務人」欄記載為「林麗椿」（按：林麗椿為祥利公司之法定代理人），地政機關並據之為土地登記。
八、得心證之理由㈠經查被告祥利公司因滯欠85年度至88年度之營業稅、營利事
業所得稅及罰鍰，經財政部臺灣省南區國稅局所屬岡山稽徵所（後因組織變更，岡山稽徵所改隸原告管轄），以應納稅捐未繳納為由，移送高雄執行署，而其法定代理人林麗椿於93年10月12日經高雄執行署依法院裁定拘獲並執行管收，被告蘇振源於93年10月15日於高雄執行署簽立第三人擔保具結書及擔保書，擔保被告祥利公司應按期分期繳納稅款，並同意提供被告蘇振源所有之系爭土地為原告設定抵押權，作為被告祥利公司上開欠稅款清償之擔保，以解除林麗椿之管收，被告蘇振源並於93年10月15日為系爭抵押權之登記（抵押債務人林麗椿），嗣因被告祥利公司未按期繳納稅款，原告以第三人擔保書為執行名義移送高雄執行署執行，高雄執行署又囑託法務部行政執行署臺南分署，對被告蘇振源所有系爭土地為強制執行，被告蘇振源不服行政執行事件之執行行為，提起行政訴訟等情，有擔保具結書、擔保書、土地謄本、抵押權設定契約書、行政法院判決等件在卷可稽（見本院補字卷第9至14頁、重訴字卷第76至83、126頁），並為兩造所不爭執，應堪信實。
㈡原告復主張：被告蘇振源於設定抵押權時，在土地登記申請
書、抵押權設定契約書上，卻將「債務人」欄記載為「林麗椿」，而非依上開「擔保具結書」之約定，記載為「祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗樁」，致形式上之抵押權登記之債務人為林麗椿個人，使原告迄今無法取得對被告祥利公司欠稅之抵押權作為擔保，即被告提出給付不合於債之本旨，且有可歸責之事理由，原告自得依不完全給付之法律關係，請求被告等為更正等語，被告蘇振源對上開土地登記之內容不爭執，惟否認有協同更正之義務云云，並以前情置辯。
㈢經查，第三人與徵稅機關約定納稅義務人不依限繳納稅款時
，由該第三人繳納者，該第三人所負按照稅款數額支付金錢之義務，係依契約所負之私法上給付義務，非公法上之義務（司法院院字第2599號解釋、最高法院97年度台上字第號
287 號判決可資參照），又行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為（司法院大法官會議釋字第448 號可資參照），是系爭擔保具結書締約當事人之一方，雖為行政機關，惟行政機關非不得代表或於立國庫地位，與人民為私法行為，依系爭擔保具結書所載：「本人蘇振源提供座落：：之土地作為祥利食品有限公司滯欠年度營利事業所得稅6,301,23 2元（滯納金及滯納利息另計）之擔保。欠稅人應於年月日【按為空白】前繳清前項欠稅總額。逾期未繳清時，由本人就未償餘額負責清償，並同意由財政部臺灣省南區國稅局岡山稽微所逕對本擔保品行使應有之權利」等語，則被告蘇振源所負之給付義務係提供土地為原告設定抵押權，作為被告祥利公司欠稅之擔保，揆諸前揭說明應係私法上之給付義務，而屬私法契約，則被告蘇振源抗辯本件原告請求有行政程序法第131條公法請求權5年消滅時效之適用，即無可採，㈣被告蘇振源雖辯稱其主觀係以為林麗椿個人欠稅擔保之意思
，並無以擔保公司欠稅之意思為之云云，惟按系爭擔保具結書已明確記載「本人蘇振源提供座落：：之土地作為【祥利食品有限公司】滯欠年度營利事業所得稅 6,301,232元（滯納金及滯納利息另計）之擔保」：：欠稅人、欠稅公司（行號）祥利食品有限公司等語，另其同日簽立擔保書，擔保訴外人祥利公司系爭欠稅，該擔保書已載明「具擔保書人蘇振源茲擔保：：：義務人祥利食品股份有限公司：：」等語，且由其簽名、蓋章、按捺指印、填載住址、聯絡電話及身分證字號等個人基本資料，有擔保書，擔保具結書各 1件在卷可稽。足見被告蘇振源於簽立上開文件時，即係為被告祥利公司所滯欠之系爭欠稅為擔保，應無疑義，且如被告蘇振源僅表明係為林麗椿欠稅為擔保，則高雄執行署又豈會將林麗椿釋回。次以意思表示之內容有錯誤，或表意人知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己過失者為限；當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條定有明文，又該撤銷權，自意思表示後，經1 年而消滅，同法第90條亦定有明文。經查，被告蘇振源抗辯其真意係為林麗椿個人為擔保，並非擔保被告祥利公司之系爭欠稅款項，其對此意思表示有錯誤一節，既為原告所否認復未舉證以實其說，自不能認為真正，且依民法第88條第1 項但書之規定以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限，系爭擔保具結書係被告蘇振源於高雄執行署公署所簽立，承辦人員自會對之為說明，被告蘇振源對於第三人擔保書內容應無錯誤可言，且被告蘇振源若有得撤銷意思表示之原因，其何以未於1 年之除斥期間內行使撤銷權，被告蘇振源此部分之抗辯，並不可採。
㈥再被告蘇振源辯稱：系爭擔保具結書為定型化契約，被告居
於經濟上強勢地位，被告蘇振源僅有決定締約與否之意思自由，並無參與磋商變更內容之餘地，其情形已符合民法第
247 條之1第1、3、4款規定而顯失公平，應為無效云云，惟按一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效： 1、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。 2、加重他方當事人之責任者。 3、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。4、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文，依88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，而所謂「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。又擔保物提供人既係擔保他人間之債務清償責任，非必為經濟之弱者，其未自擔保契約獲取任何利益，如認擔保契約有違民法保護擔保人之任意規定，自可拒絕簽訂，並不因其未提供擔保而生不利益，或經濟生活受制而不得不為保證之情形。是擔保物提供人如因同意某條款而訂定擔保（物上保證）契約，該條款又屬當事人得依特約排除之任意規定，除另有其他無效之原因外，保證人即不得任指該契約條款為無效。本件被告蘇振源是否願意為被告祥利公司之欠稅為擔保，本可任意決定，其既選擇與原告及行政執行署簽立前揭第三人擔保書及擔保具結書，提供土地設定抵押權以擔保被告祥利公司系爭欠稅按期繳納，如被告祥利公司不按期繳納分期稅款，原告得依該擔保具保書為執行名義，對被告蘇振源之財產為強制執行，並無前開所述顯失公平之情事，被告蘇振源上開抗辯，顯無可採。
㈦再按不動產抵押權之債權契約，並非要式行為，若雙方就其
設定已互相同意，則其設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權義務（最高法院70年度台上字第 453號判決可資參照），按被告祥利公司亦在系爭擔保具結書以欠稅人名義簽名，且本件係因被告祥利公司積欠營業稅罰鍰等，經原告以其應納稅捐未繳納為由，移送高雄執行署，而被告祥利公司之負責人林麗椿於93年10月12日經執行管收，被告蘇振源於93年10月15日至高雄執行署辦理擔保事宜，被告二人並簽具該系爭擔保具結書，再細繹系爭擔保具結書其文，則被告蘇振源之本意，乃在為被告祥利公司提供擔保，亦即由被告蘇振源本人任物上保證人，而被告祥利公司則為債務人；而原告與被告二人達成就被告祥利公司之債務在被告蘇振源所有之不動產設定抵押權之債權契約，衡情亦係認苟被告祥利公司未清償欠稅款項，則可就系爭不動產實行抵押權拍賣抵押物獲得清償，則被告二人自應負使原告取得系爭不動產之抵押權之義務，又本件抵押權登記案之申請係由被告蘇振源代理被告祥利公司為之，按民法第224 條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任」，然被告蘇振源卻將債務人被告祥利公司填載為債務人林麗椿等情，有土地登記申請資料1 份在卷可佐（見本院卷第13至18頁），致原告因與被告林麗椿間無任何債權債務關係，使原告取得無法實行之抵押權，被告蘇振源既係被告祥利公司有關本件抵押權設定債務之使用人，則被告蘇振源之故意、過失，揆諸上開說明，應視同債務人即被告祥利公司之故意、過失。是被告二人此等未依上揭抵押權設定債權契約就本件抵押權設定登記之債權契約履行而言，自係有故意或過失，又履行契約應依原因關係之本旨乃屬常態，若不然，自衍生有債務不履行應如何調整給付之履行等問題。是被告二人此等未依上揭抵押權設定債權契約本旨履行之行為，應負民法第227條第1項之不完全給付之債務不履行責任，原告主張類推適用給付遲延之法則，請求被告補正，履行不動產設定抵押權之債權契約，將該抵押權之債務人部分變更登記為被告祥利公司，洵屬有據。
九、綜上所述，兩造已成立不動產抵押權之債權契約，因可歸責於被告之事由，將應為系爭抵押權債務人之被告祥利公司登記為其法定代理人林麗椿，被告自應負債務不履行責任，從而原告依民法第227 條請求被告應協同原告將臺南市○區○○段○○○○○○○○號土地，於93年10月15日所為抵押權人中華民國，設定新台幣900 萬元之抵押權登記其中「債務人：林麗椿」，變更登記為「債務人：祥利食品股份有限公司，法定代理人：林麗樁」，即屬有據，應予准許。又當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。原告所提上開先位之訴，既為有理由，依上說明，本院自毋庸再就原告所提備位之訴為裁判，附此敘明。
十、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為90,100元（即裁判費），爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2 項所示。
十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 周素秋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 洪浩容