臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第320號原 告 三騰工程有限公司法定代理人 黃清玉訴訟代理人 洪梅芬律師
凃欣成律師吳佩諭律師李政儒律師被 告 麥士特系統室內裝修工程股份有限公司法定代理人 那德夫訴訟代理人 胡坤佑律師複代理人 李慧盈上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹拾壹萬陸仟貳佰捌拾元由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人，承受其訴訟以前當然停止，承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。本件被告公司之法定代理人原為謝昌立，於本件訴訟中變更為那德夫，業據被告出經濟部經授中字第 00000000000號股份有限公司變更登記表節本影本 1件為證，堪認屬實，被告依法聲明由法定代理人那德夫承受訴訟，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張略以：㈠被告向訴外人新日光能源科技股份有限公司（下稱新日光公
司）承攬位於台南科學工業園區之工程，原告再向被告次承攬部分工程即如【附表 1】之NSP FAB 3A MEP CLEAN ROOMPROJECT中之下列工程：
【附表1】: 新台幣：元┌───┬──────┬─────────────────┬──────────┬─────┐│ │ 序 號 │ 工 程 名 稱 │ 工程款項（未稅） │ 工程款項 ││ │ │ │ │ （含稅） │├───┼──────┼─────────────────┼──────────┼─────┤│ A │ │ │ │ ││原證1 │TAI-0000000 │M6冷卻水系統工程 │ 47,500,000│49,875,000│├───┼──────┼─────────────────┼──────────┼─────┤│ B │ │ │ │ ││原證2 │TAI-0000000 │追加工程 │ 473,000│ 496,650│├───┼──────┼─────────────────┼─────┬────┼─────┤│ C │ 1 │追加工程（3F真空機冷卻工程） │ 156,800│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││原證3 │ 2 │追加工程（5F電機機房管路修改工程）│ 57,292│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 3 │追加工程（L10 L20增設F/C工程） │ 51,962│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 4 │追加工程（排水工程） │ 1,432,047│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 5 │追加工程（控制點開孔工程） │ 50,000│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 6 │追加工程（排水保溫工程） │ 1,303,118│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 7 │追加工程（圖面變更修改工程） │ 547,978│ │ ││ ├──────┼─────────────────┼─────┤ │ ││ │ 8 │追加工程（增設閥組工程） │ 1,505,803│5105,000│5,360,250 │└───┴──────┴─────────────────┴─────┴────┴─────┘
查【附表l】所載「C追加工程」，被告並未否認，兩造就此部分已成立承攬契約：
⒈被告否認兩造已就C追加工程達成追加合意一事，顯無理由。
⒉被告現場管線工程師曾奐彥已就C追加工程估價單上簽上「
Shadow,Tseng已施作2013.11.21」等語，肯認①兩造就C追加工程有承攬合意，及②原告就C工程已施作完成之事實。原告並附上請款單向被告請款，惟被告分文未付（原證3-1）。然原證3-1最後1紙估價單之總價應為新台幣（下同）1,505,803元，卻誤算為1,320元，故該金額應以請款單所載金額l,505,803元為準，附此敘明。
⒊被告於民國（下同）103年1月16日答辯狀所提附件1編號9、
12即屬C追加工程之項目。若被告否認C追加工程係原告依承攬契約施作，被告豈能向原告主張瑕疵？（惟原告否認有瑕疵。）㈡被告應給付工程報酬：
⒈被告應於下列時點給付工程款：
⑴A工程（原證1）：
系爭承攬契約第5條付款約定（Payment Terms）：
①10%頭期款，被告應在發出訂單後30日內給付（10 %downPayment within 30days after Po issue）。
②80%工程進度款項，被告應於每月25日收受原告發票後90
日內付款（80%Progress Payment after receipt of in-voice on 25th day of each month within 90 days）。
③10%尾款，被告應在每月25日受業主驗收後90日內付款（
10% Final Payment after Client Final Acceptancerecript of invoice on 25th day of each month within
90 days）。⑵B、C工程：
因B、C工程係A工程之追加工程，故付款之時點應比照A工程。
⒉原告已依約完工，被告卻未使訴外人新日光公司完成驗收，可歸責於被告：
⑴被告辯稱不可歸責於被告，應負舉證責任：
「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責。」（最高法院21年上字第1956號判例參照）。因此，關於「業主（即新日光公司）拒絕驗收」、「業主未驗收不可歸責被告」等，均應由被告負舉證責任。
⑵新日光公司未能驗收，不可歸責原告之事證如下：
被告於另案即鈞院102年度重訴字第6號案102年4月 2日筆錄陳稱：「新日光公司不驗收的原因，是利用很細微的瑕疵主張不支付被告（即本案被告）尾款。」（原證4）。
⑶被告對新日光公司請求給付工程款之起訴狀（原證 5）亦未以原告承攬項目有瑕疵而主張減少報酬。
⒊被告迄未向訴外人新日光公司請求驗收，係以不正當之行為阻止條件成就，可歸責於被告：
⑴新日光公司於鈞院102年度重訴字第6號案102年4月11日陳
報狀載明：「麥士特迄今未申請整體工程驗收」，並於102年4月23日證稱：「目前麥士特還沒有針對整體工程提出請求驗收。」（原證 6）。則原告既已施作完成且無瑕疵，被告卻未就原告施作部分請求新日光公司驗收，自可歸責被告。
⑵復按最高法院89年度台上字第 831號民事判決意旨：條件
成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內。本件工程已於83年底完工，並請求被上訴人驗收，被上訴人拒絕驗收之事實，為兩造所不爭，故被上訴人顯係以不正當之行為，阻止該條件之成就，視為條件已成就。」，故被告於原告承攬部分既可向新日光請求驗收，卻未請求驗收，自係以不正當之行為阻止條件成就，應視為條件已成就，應自本起訴狀送達之翌日起，依民法第233條第1項及第203條給付年息5%之遲延利息。
⒋被告有下列工程款尚未給付：
⑴A工程：
①其中498,750元為工程進度款。原告曾於100年 7月18日
依系爭承攬契約第5條第 2項開立發票請求2,992,500元之進度款（含稅），被告本應依約定於90日內即 101年10月23日以前付款（101年7月26日─101 年10月23日，共90日)，惟被告僅於101年1月19日給付2,493,750元（原證7），尚餘 498,750元未付（0000000 －0000000）。
②除前揭 498,750元進度款未付外，被告尚有1%之進度款
498,750元、10%尾款4,987,500元共5,486,250元之款項即未付（含稅）（498,750＋4,987,500）。
⑵B工程：
被告已經完工，被告就此部分工程款496,650元（含稅）分文未付。
⑶C工程：
被告已經完工，被告就此部分工程款5,360,250元（含稅）分文未付。
⑷列表說明如下：
【附表2】：
┌────┬─────────────┬───────┬─────┐│工程名稱│ 說 明 │ 應給付金額 │遲延利息之││ │ │（含5%營業稅）│起算日 │├────┼─────────────┼───────┼─────┤│ A │100.10.23以前應付之進度款 │ 498,750元 │100.10.24 ││ ├─────────────┼───────┼─────┤│ │1%進度款 │ 498,750元 │起訴狀繕本││ ├─────────────┼───────┤送達之翌日││ │10%尾款 │ 4,987,500元 │ │├────┼─────────────┼───────┤ ││ B │ │ 496,650元 │ │├────┼─────────────┼───────┤ ││ C │ │ 5,360,250元 │ │├────┴─────────────┼───────┴─────┤│ 合 計 │ 11,841,900元 │└──────────────────┴─────────────┘⒌被告並未否認其應給付80%進度款：
⑴系爭承攬契約第5條付款約定（Payment Terms）：「80%
工程進度款項，被告應於每月25日收受原告發票後90日內付款（80%progress payment after receipt Of invoice
on 25th day of each month within 90 days）。」；因
B 、C工程（原證2、3）係A工程之追加工程，故付款之時點應比照A工程⑵查進度款係按工程進度給付。被告既已於另案（即新竹地
院 102年度審建字第32號民事案件）中主張其所承攬之工程均已完工，而請求全額之工程款（原證5），並於102年
4 月22日亦以存證信函向新日光公司表示承攬工程已全部完工，自無理由推遲給付進度款。
⑶被告自起訴迄今，亦未否認其應給付 A工程及追加B、C工程之進度款。
㈢被告固僅就尾款之給付予以否認，惟其主張並無理由；如前
所述，被告已在另案主張承攬工程並無瑕疵，並向業主新日光請求全額工程款，然被告卻又改稱原告承攬有瑕疵云云，顯然違反訴訟上之誠信原則。縱退萬步言，認被告在本案改稱無瑕疵，並未違反誠信，惟被告於103年1月16日答辯狀所提附件l之主張仍無理由。申言之：
┌───┬──────────────────────────────────┐│附件一│ 原 告 說 明 ││品 項│ │├───┼──────────────────────────────────┤│第1頁 │原告未施作本項，亦未對此項請款（A、B、C工程估價單即原證l-1、2-1、3-1││編號4 │，並無此項請款），此與本案無關 │├───┼──────────────────────────────────┤│第1頁 │1.編號9、l2係追加之C工程，原告否認此部份有瑕疵。 ││編號9 │2.縱有瑕疵，被告對C工程分文未付竟又要求原告修補，顯違反誠信原則。 │├───┤3.編號12工法係依被告指示為之，若工法有誤，依民法第509條，被告仍應給 ││第2頁 │ 付原告報酬。 ││編號12│ │├───┼──────────────────────────────────┤│第3頁 │此非原告施作範圍，因A、B、C工程估價單（原證l-1、2-1、3-1）均查無此項││編號5 │施作內容。 │├───┼──────────────────────────────────┤│第3頁 │1.此項空調水泵防震基座係依被告指定之規格施作。此有被告將兆山辰公司「││編號14│ CE防震基座規格」送至新日光審查之資料（原證9）可證。 ││ │2.被告若否認原證9為其送至新日光公司審查之規格，則被告應提出其送審新 ││ │ 日光公司，並據以要求原告施作之規格為何。 ││ │3.本項係依被告指示施作，縱認有瑕疵，亦不得歸責原告，依民法第509條， ││ │ 被告仍應給付原告報酬。 │├───┼──────────────────────────────────┤│ │1.冷卻水泵#3原告已於100.4.27採購安裝（原證10），依兩造承攬契約第20條││第3頁 │ 保固期間為2年，被告於完工2年多後，仍未向新日光公司完成驗收。 ││編號18│2.故冷卻水泵#3逆止閥即便失效，亦是因被告超過2年未向新日光公司申請驗 ││ │ 收，導致該機具逾越保固期所致，豈能將此不利益歸責原告？ │└───┴──────────────────────────────────┘
㈣按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 490條第1項、第505條第 1項分別定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，亦為同法第233條第 1項及第203條所明定。本件被告至遲應於訴之聲明所載時點給付原告承攬報酬，然迄未給付，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付如訴之聲明第一項之承攬報酬及利息。
㈤提出㈠A工程承攬契約書影本及其中文翻譯共1份。㈡ B工程
承攬契約書影本及其中文翻譯共1份。㈢C工程承攬契約書影本及其中文翻譯共1份。㈣鈞院102年度重訴字第 6號102.4.
2 筆錄第1、2頁節本1份。㈤被告另案起訴狀影本1份。㈥鈞院102年度重訴字第6號102.4.23筆錄第1、3頁節本 1份。㈦原告發票及被告匯款單據影本共1份。㈧A 工程估價單影本l份。㈨B工程估價單影本1份。㈩C 工程估價單及請款單影本共1份。被告現場管線工程師曾奐彥名片影本1紙。兆山辰公司CE防震基座規格節本1份。利邦公司銷貨單影本l份等件為證並聲明：
⒈被告應給付原告11,841,900元，及其中498,750元自100年10
月24日起、餘11,343,150元自起訴書繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊如獲勝訴判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯則以：㈠原告請求被告給付無理由：
⒈依原告原證㈠系爭契約第5條（Payment Terms）明文：
10%Down Payment after po issue within 30 days.80%Progress Payment after receipt of invoice on 25thdayofe
ach month within 90 days.10%Final PaymentafterClientFina1 Acceptance receipt of invoice on25thdayof eachmonth within 90 days. All the receiptandpaymentreque
st does shouldcomplete the singature and provide toM+W Groupfinacialdept before 25th of each month.依兩造上開付款條件第三款約定，系爭工程尾款必須於被告客戶（新日光公司）於每月25日接受完工發票後 120日內付款。惟查訴外人新日光公司對於本件工程並未驗收並接受完成最後完工發票，故原告請求給付尾款及追加款之條件並未成就，依約原告尚不得向被告請求系爭尾款。
⒉原告所施作之相關工程最終須由兩造共同業主新日光公司驗
收認定沒有瑕疵後，被告才須依約支付尾款，此依系爭契約第5條之約定中明文為client（新日光）Final（最終）Acceptance（驗收接受）等情即可證明。依契約第5條約定之Cli
ent Fina1 Acceptance，係指本件 A、B、C工程之驗收、或係被告公司與新日光公司全部工程之驗收？依系爭契約第13條約定及原告於系爭契約是以次承攬人稱呼（Subcontractors）等情，可證主承攬契約與本件系爭次承攬契約間有保留從屬性。按被告與業主新日光公司間之承攬契約，事實上是被告與原告間次承攬契約之主契約，則就相關工程施作之驗收而言，原告所施作範圍之工程驗收，要無可能獨立於被告與業主新日光公司承攬契約之外。是兩造間系爭契約第 5條所指最終驗收工程範圍即應係指被告與業主新日光公司間承攬契約施作工程範圍全部。
⒊被告就本件原告施作之工程，縱曾有主觀認定為無瑕疵，惟
原告施作工程是否有瑕疵，最終決定權屬於業主新日光公司而非被告；又被告係依契約向新日光公司請求給付相關工程款，被告雖有以無瑕疵為由向新日光公司請求付款，惟新日光公司不認同，可證被告並無違背誠信。
⒋查本件工程因訴外人新日光公司不願進行最終驗收，即不願
接受被告完工發票，致系爭10 %工程尾款給付條件尚未成就，而訴外人新日光公司不願就系爭工程完全驗收並非可歸責被告，況被告業就與新日光公司間之爭議提出訴訟，是被告並無以不正行為阻止條件成就。
⑴訴外人新日光公司係故意利用很細微的瑕疵主張不付被告
尾款，雖曾多次與新日光公司協商要求驗收，惟新日光公司均置之不理。
⑵被告與訴外人新日光公司間就與本件有關之工程承攬及材
料買賣等工程合約，因新日光公司拒絕完成驗收並拒付工程尾款197,381,303元，被告就上開爭議業於102年 4月22日已委由台灣國際專利法律事務所以台北長安郵局第001411存證信函，催促新日光公司依約完成驗收，惟新日光公司迄今仍無回應，被告業已對訴外人新日光公司提起訴訟；又被告實無理由置 197,381,303元工程尾款不顧而不向新日光公司要求驗收及支付尾款，是原告以原證 6新日光公司之說詞，主張被告未向新日光公司要求驗收，並非事實亦與經驗法則不符；被告並非藉詞拖延給付工程款，是原告於給付工程尾款條件尚未成就前遽然起訴請求，自非有據。
⒌關於追加工程款部分：
⑴按系爭追加工程尾款係在施工末期即工程即將完工之際所
追加（其性質屬尾款追加；又依系爭契約，此時僅剩尾款部分尚未給付，並不存在定金或進度款）。按兩造並未如系爭本契約簽立書面就追加工程款之款項另定書面契約，就支付定金及進度款項有所約定，是雙方均同意追加款之支付應於10 %工程尾款一併計算支付，故所謂工程追加款之支付是有待於兩造經共同業主新日光公司完成驗收後，於10 %尾款支付時，再由雙方進行合議計算支付之。另依本件相同之分包工程案如新竹地方法院 102年度建字第27號判決可供參酌，依該判決認定追加款僅有報價而未簽立新契約。而被告業依系爭契約支付定金及進度款，只剩10% 尾款，性質與尾款相似之追加工程款未付。兩造間並無新約存在，是系爭追加款部分自屬於10%尾款範圍可參。
若追加工程款應跟主契約而有所謂定金或進度款支付之約定，則為何原告前未依約向被告請求支付定金、進度款？其理不辯自明。至於被告法定代理人於鈞院另件 102年重訴字第 6號民事案件所言，係因上開事件原告有與被告和解而做出退步之陳述，並非有定金或進度款支付之約定，併予陳明。
⑵另因雙方並未就施作範圍及金額達成合意，即並未完成採
購程序，故未如同 B工程簽立書面，因此，原告之前也未曾要求比照本契約支付定金及進度款，從而原告不能依照本契約要求支付進度款（被告未同意）。
⑶因追加工程係於工程末期為配合業主要求而為追加，證人
僅是監工並無權決定施作與否，亦無法決定施作範圍及金額，必須經由被告有權人員簽核進行採購及議價。 C工程因未完成議價且其性質與10 %之尾款相同，故應於業主驗收時，經雙方議價後，於支付10 %尾款一併支付。由原告於本件起訴前並未向被告請求進度款可證。
⑷被告103年 1月16日答辯狀㈠所提附件一，編號9、12是屬
原告依本契約即 A部分所應施作之部分，非屬追加工程部分。
㈡原告所施作之工程存有瑕疵：
⒈原告所施作之工程有如附件一所示之6項未完成（編號4、9、12）或瑕疵未補正（編號5、14、8）。
⒉按原告為訴外人新日光公司工程之次承包商，依兩造約定，
原告必須於施作完成以書面通知被告進行檢驗，被告以書面檢驗告知原告相關工程之缺失及要求原告進行補正（見附件一）。嗣如經原告補正後再由三方（含業主即訴外人新日光公司）進行驗收，若三方驗收無誤，則會簽有書面驗收證明為憑。
⒊訴外人新日光公司經被告要求驗收，卻以相關工程存有瑕疵
而不願進行相關工程驗收。雖被告於另案主張部分工程僅是輕微瑕疵，而新日光拒絕驗收是籍口，惟被告於另案主張無瑕疵，業主拒絕驗收為藉口乙節並不能證明原告施作之工程即無瑕疵，因有無瑕疵最終須經業主即新日光公司認定驗收。
⒋按依原告附件一（初步檢驗書）所示，原告就其所承作之工
程確有未完成或瑕疵未曾補正之事實外，另本件支付尾款之條件是必須業主（客戶）新日光驗收完成後，於每月第25日收到發票後90天內支付（參見原證一英文契約第 5條）始成就，是被告於業主尚未就原告施作之工程完成驗收前，不須支付尾款。
㈢原告主張之「 C追加工程」部分，並未經被告及業主即訴外
人新日光公司同意，被告否認原告主張之「 C追加工程」，兩造並未就此部分成立承攪契約。依法原告應就兩造間承攪契約負舉證責任。
⒈查追加工程款金額之確認必須由本案專案經理Dubrarko ZoLD
os確認後再交由本案採購經理人邱兆崇議定，但 C追加工程款並無此流程。至於原告所提估價單之原告職員曾奐彥（Shadow Tseng）僅是在廠之監工，其簽名僅表示收到原告之單子會轉呈予專案經理確認，並非核可追加工程款金額，此觀其簽名並非在「客戶確認章」欄內即明；況曾員並非有權核可追加工程款之職員（僅為監工），此為原告所知悉。且之前雙方亦有多次簽約之情事，故原告亦明知被告公司之有權簽約人為何。然本件 C追加工程款未經雙方書面簽立，且其上無被告專案經理人之簽核，故雙方並無合意成立承攬契約。而依103年5月6日證人曾奐彥於鈞院證稱「C工程施作是要報給公司採購進行議價。」、「 （原告)有抱怨沒有完成採購程序這件事情。」；事實上，C 工程部分，兩造並未進行採購及議價程序，即雙方不曾就施作之範圍及金額達成合意。
⒉因兩造於本契約業已就工程追加承攬之事項有所約定，必須
經雙方合意並簽定書面，此參照 B追加工程均經雙方另簽訂正式契約可證，故雙方已有「要式」之約定，當已排除民法第491條第2項之適用。因而，追加工程之契約必須要有「書面」之要式，是縱有現場監工曾煥彥之簽認（並非在「客戶確認章」欄簽名），然雙方既無書面簽立契約，應屬無效外，另雙方未曾就金額之契約重要事項達成合意，是 C追加工程應未達成承攬之合意。
㈣按原起訴狀「C追加款部分」原證3 -1所示之金額為1,320元
，因金額小，是原告認不必為此加以爭執以節省司法資源，現原告突增為1,505,803元，且被告認因追加工程款之給付條件並未成就，被告僅簡單答辯給付條件未成就。按若原告主張給付尾款條件成就，被告只得爭執；另，被告否認原證
8 形式上之真正。⒈被告103年 1月16日答辯㈠狀所提附件一編號9、12是屬原告依本契約即A部分所應施作之部分，非屬追加工程部分。
⒉按追加工程之工程款支付係屬於10 %尾款支付之部分，因此
，兩造於追加工程開始時，才會未支付80 %之進度款。若追加工程款支付之條件是要先支付80 %之進度款，則依理及一般經驗法則，原告應不會迄今才與本契約10 %尾款一併請求。
⒊系爭10%尾款（含A工程49,875,000元及B追加工程496,650元
），因條件未成就（依契約第 5條之約定及原告所提附件三估價單上載明且經原告簽認10 %尾款業主驗收後等字樣可證），依約被告尚可拒絕支付。
㈤原告公司有無施工遲延？被告公司請求違約金並主張抵銷有
無理由？⒈原告本件施工有遲延之情事：
本件原告完工期限依合約第8條約定為西元2011年5月10日，惟依本件業主即訴外人新日光公司於西元2011年 9月14日之電子郵件附檔資料所示（附件四），原告於西元2011年 9月14日就其所施作之工程仍有未全部完工。是依雙方合約第 9條罰款之約定，就延遲的每一日曆日支付以合約價乘上0.3%（費率）計算之罰款，但不應超過合約價的10 %，故只要延遲超過34天即為10%，故原告應支付被告按工程款總額47,500,000元之10%違約金即4,750,000元（此僅就A工程部分，尚未含B追加工程部分）。退萬步言，10%尾款支付條件若成就，被告則主張以原告應支付10%違約款4,750,000元抵銷。
⒉原告施作應完工之期限及其完工之期日是客觀之事實，如前所陳，確有遲延。
⑴本件完工期限與本件施作是否存在小瑕疵是不同之概念。
蓋完工之遲延違約金與瑕疵而生損害賠償並不相同。
⑵本件無一部履行酌減之適用；查系爭工程給付遲延完工違
約金之約定之目的，係在督促原告必須依約「如期」完工。實因任一次承包商若隨意造成遲延，其所造成之損害絕非被告所能承擔。是被告才會要求約定遲延給付之懲罰性違約金，意在排除一部履行之適用。
㈦原告得否主張不當得利？除被告不同意原告追加不當得利之
請求外，縱本件 C追加工程有不當得利之情形，其得利應為業主。再者，原告主張之金額除並未經被告核實外，另被告因縱本件 C追加工程之施作得有多少利益猶未可知，況所有工程皆尚未經業主新日光公司做最後驗收、核算金額，因此被告縱有不當利益，亦尚未確定等語。
㈧提出㈠初步檢驗書影本一份。㈡驗收書面報告影本一份。㈢
估價單影本一份。㈣MEP&CR新建工程未完成工程項目（ 3頁）、FAB3缺失紀錄表（16頁）及缺失項目表（12頁）並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項如下：㈠100年3月25日被告就其承攬訴外人新日光公司之工程，與原
告公司訂立承攬契約。承攬契約內容為：冷卻水系統工程（契約總價含稅49,875,000元。以下稱A工程），兩造復於101年9月19日追加幫浦的置換工程（契約總價含稅496,650元。
以下稱B工程）。
㈡系爭承攬契約第五條就付款條件約定為：「發出訂單後30天
內支付10%訂金，於每月25日收到發票後90日內支付90%進度款。10 %餘款在客戶最終驗收後，於每月25日收到發票後90日內支付。」，而契約所指之客戶係指「訴外人新日光公司」。
㈢被告就A工程尚有進度款997,500元及10%尾款4,987,500元、B工程款496,650元未付。
㈣被告公司已於102年4月22日委由台灣國際專利法律事務所律
師以台北長安郵局第001411號存證信函催促訴外人新日光公司依約完成驗收，並於102年9月 4日對訴外人新日光公司提起訴訟，刻正由臺灣新竹地方法院受理中。
㈤被告所提原證五起訴狀上載明被告承攪訴外人新日光能源股
份有限公司「三廠機電無塵室新建工程」（契約總價未稅510,000,000元）及追加工程49,344,148元均已全部完工。
㈥原告所提原證3-1「C工程之估價單」已經被告在廠之監工曾奐彥（Shadow Tseng）簽名。
四、兩造之爭執事項如下：㈠兩造是否就C工程簽立承攬契約？㈡原告施作之 A、B、C工程，是否經業主新日光公司驗收？是
否仍有瑕疵需補正？㈢兩造所簽訂系爭契約第5條之Client Final Acceptance（客
戶最終驗收），係指本件 A、B、C工程之驗收？或係被告公司與新日光公司全部工程之驗收？㈣原告請求被告給付11,841,900元有無理由（000000＋000000
0＋0000000）？⒈原告請求被告給付A工程之進度款997,500元（498,750＋498
,750)有無理由?⒉原告請求被告給付 B、C工程之定金、進度款共5,271,210元
（B 工程總價496,650＋C工程總價5,360,250）×（定金10%＋進度款80%）有無理由？⒊原告請求被告給付 A、B、C工程之尾款共5,573,190元【（A
工程總價49,875,000＋B工程總價496,650＋C工程總價5,360,250）×IO%？有無理由？㈤原告公司有無施工遲延？被告公司請求違約金共 4,750,000
元並主張抵銷，有無理由？
五、分述得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第 277條定有明文；再按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」（最高法院17年上字第 917號判例足資參照）。又按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解；又解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察（高法院17年度上字第1118號判例意旨、85年度台上字第 517號判決要旨可資參照），合先敘明。
㈡兩造是否就C工程簽立承攬契約？
原告雖主張被告已同意包括「3F真空機冷卻工程」等 8項追加工程共5,105,000元，業經被告現場管線工程師曾奐彥就C追加工程估價單簽上「Shadow,Tseng已施作2013.11.21」等語，認「①兩造就C追加工程有承攬合意，及②原告就C工程已施作完成之事實」云云；然被告辯稱追加工程款金額之確認須由該案專案經理Dubrarko ZoLDos確認後，再交由該案採購經理人邱兆崇議定，惟原告主張之 C追加工程款並未經過此流程，至原告職員即證人曾奐彥（ Shadow Tse ng）僅是在廠監工，其簽名僅代表收到原告之估價單會轉呈專案經理確認，並非核可追加工程款金額，此由其簽名非在「客戶確認章」欄內可證；況本件 C追加工程款未經雙方簽立書面，且其上無被告專案經理人之簽核，故雙方並無合意成立承攬契約等語。經查，證人曾奐彥於103年5月 6日到院證稱：
「（原告訴訟代理人：你有無請求下包商追加施作工程之權利？）依照業主要求配合施作，報給公司採購，進行議價。」、「（原告訴訟代理人：原告公司在 C工程施作期間有無向你要求被告應該要比照施工進度給付進度款？）有抱怨沒有完成採購程序這件事情。」，則被告辯以證人曾奐彥僅為在廠監工，無訂立契約之權限，況兩造於本契約業已就工程追加承攬之事項約定須經雙方合意並簽定書面，此參照 B追加工程均經雙方另簽訂正式契約可證，故雙方已有「要式」之約定，應排除民法第491條第2項之適用，是縱有現場監工即證人曾煥彥之簽認，然兩造間就 C追加工程無簽立書面契約，應屬無效外，另雙方亦未曾就金額等契約重要事項達成合意，是兩造就 C追加工程應未達成承攬之合意，被告所辯於法尚非無據，至原告無法提出任何具體證據卻空言主張兩造間已就C工程達成承攬契約云云，實難憑採。
㈢系爭合約第5條第3項之客戶究何所指？被告以系爭工程未經
業主驗收為拒絕付款之抗辯，有無理由？⒈查兩造簽署之系爭合約第5條第3項之「Client」係指「訴外
人新日光公司」，為兩造所不爭執，此外，兩造並同意系爭承攬契約第五條之付款條件係約定：「發出訂單後30天內支付10%訂金，於每月25日收到發票後90日內支付90%進度款。
10 %餘款在客戶『最終驗收』後，於每月25日收到發票後90日內支付。」，兼以本件系爭工程係被告承攬訴外人新日光公司新建廠房工程後，將其中冷卻水系統工程（A 工程）及嗣追加之幫浦的置換工程（B 工程）轉包予原告，契約訂定目的係因新日光公司有興建廠房之需求，使用新建廠房之人並非被告公司而係訴外人新日光公司，則原告所施作工程是否合乎使用目的、標準，應以使用人新日光公司為主，被告於此新建工程事件中，僅係承攬新日光公司之新建廠房工程，建造完成足讓新日光公司使用之廠房，並非實際使用人；綜觀上情，兩造業已達成合意約定本件系爭工程之付款程序為：①於發出訂單後30天內支付10 %訂金；②於每月25日收到發票後90日內支付90%進度款；③10%餘款均須經過客戶（即新日光公司）『最終驗收』後，於每月25日收到發票後90日內支付。」，則原告所施作之相關工程最終須由兩造共同業主新日光公司驗收認定沒有瑕疵後，被告才須依約支付尾款，堪予認定；況被告與業主新日光公司間之承攬契約係被告與原告間次承攬契約之主契約，則就相關工程施作之驗收而言，原告所施作範圍之工程驗收，要無可能獨立於被告與業主新日光公司承攬契約之外，從而，兩造所簽訂系爭契約第5條之Client Final Acceptance（客戶最終驗收），應係指被告公司與訴外人新日光公司全部工程之驗收。
⒉被告就A工程尚有進度款997,500元及10%尾款4,987,500元、
B工程款496,650元未付，為兩造不爭之事實，原告指摘其已依約完工，然被告卻迄未向訴外人新日光公司請求完成驗收，係以不正當之行為阻止條件成就，係可歸責於被告云云，被告則稱本件工程因訴外人新日光公司不願進行最終驗收，致系爭10 %工程尾款給付條件尚未成就，而訴外人新日光公司不願就系爭工程完全驗收並非可歸責被告，況被告業就與新日光公司間之爭議提出訴訟，是被告並無以不正行為阻止條件成就等語。
⑴被告辯稱因新日光公司並未驗收系爭工程，且原告施工部
分有多項缺失未改善，被告自無法給付工程尾款乙節；經查，業主即新日光公司以工程範圍尚有多項缺失包括空調水泵防震基座、冷卻水泵#3規格瑕疵等未改善完畢致無法驗收，又系爭工程既未經新日光公司驗收完畢，自難認原告有得依系爭合約第 5條之約定，請求被告給付工程尾款。原告雖主張被告未向新日光公司驗收，係以不正當行為阻礙原告請求給付尾款之條件成就，依民法第101條第1項規定，視為條件已成就云云。惟查，關於業主即新日光公司公司迄未正式辦理合格驗收之緣由，是否確係被告故意不申請辦理所致，未見原告提出任何證據證明之。反觀被告已於102年4月22日以台北長安郵局第001411號存證信函催促訴外人新日光公司依約完成驗收，並於 102年9月4日對訴外人新日光公司提起訴訟，刻正由臺灣新竹地方法院受理中，足認被告應有於系爭工程完成後請求新日光公司辦理驗收事宜。
⑵另，關於系爭工程迄今無法辦理驗收之原因，部分亦係原
告施作之工程範圍有缺失未改善所致，原告以系爭工程係因被告故意未向新日光公司辦理驗收，洵屬無據；況被告與新日光公司簽訂之承攬契約總價高達 5億餘元，殊難想像被告於工程完畢後，竟有可能無故拖延而不請求業主新日光公司驗收以受領價款，從而，實難認被告有何故意以不正當之行為阻止業主即新日光公司辦理正式驗收合格之程序，故原告主張被告有以不正當行為阻礙原告請求尾款之條件成就云云，實不足採。
㈣至被告公司主張其對原告所有之違約金債權共4,750,000元
並主張抵銷，有無理由？按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」，民法第 334條第 1項前段定有明文，復按「債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件。」、「債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。」（最高法院19年上字第1048號民事判例、最高法院86年度台上字第3611號民事裁判要旨足資參照）；揆諸前開規定及說明，主張抵銷者，須以主動債權與被動債權均有效存在為前提（亦即須係二人互有債權債務之存在為前提）；如前所述，本件被告以系爭工程未經業主新日光公司驗收拒絕付款予原告，為有理由，則原告對被告尚未有主動債權屆期發生，則被告公司主張以其對原告之違約金債權 4,750,000元予以主張抵銷云云，於法洵非有據，故無抵銷之可言。
六、綜上所述，系爭工程既未經業主即新日光公司驗收完畢，自難認原告有得請求被告給付工程尾款之權利。從而，原告依承攬法律關係及系爭合約第5條約定，請求被告給付11,841,
900 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴判決，其假執行之聲請，即失所依據，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；又法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。查本件訴訟費即裁判費經核為116,280元，本院爰依職權確定上開訴訟費用由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第436條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
民事第一庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳交上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 12 日
書記官 吳幸芳