臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第76號原 告 邱明宗
李靖廉李婷娜李錫雄李孟儒前列邱明宗、李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒共同訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭家豪律師複代理人 王津菁律師被 告 吳溪盛訴訟代理人 張文嘉律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院27年上字第316號判例參照）。本件原告主張其4人係臺南市○○區○○段○○○○○○○○號、應有部分均 108分之5、地目養之 2筆土地之所有權人，惟原告李靖廉4人因不諸法律，卻因原告李靖廉對被告負有票款債務，由原告李宗儒於89年l月19日將對於原告邱明宗不存在之3,000萬元的15分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額3,000萬元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛。然為被告所否認。則原告系爭土地所有權之存否並不明確，其在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，則其訴請確認非無法律上利益，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。查本件原告原起訴主張：⑴確認被告對原告邱明宗所有坐落於台南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之應有部分108分之5，經台南市安南地政事務所於89年以安南土字第001114號收件，於89年 1月19日登記所設定擔保債權總金額3,000萬元、債權額比例15分之4的抵押權所擔保債權不存在。⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。嗣於102年4月16日具狀更正聲明為：⑴確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒所有坐落於台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地、應有部分均為108分之5，以及原告李錫雄所有坐落於同區段559-2、559-3地號土地、應有部分均為108分之5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114號收件、89年1月19日登記讓與、擔保債權總金額3,000萬元、債權額比例15分之 4之抵押權所擔保債權不存在。⑵被告應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告李孟儒，係更正事實上或法律上之陳述。上開訴之變更，關於回復登記抵押權人為原告李孟儒部分，其請求基礎事實與原請求相同，核與上開規定相符，其訴之變更，為法之所許。
三、復按「當事人得以合意停止訴訟程序，但不變期間之進行，不受影響」；再按「合意停止訴訟之當事人，自陳明合意停止訴訟起，如於四個月內不續行訴訟者，視為撤回其訴或上訴，民事訴訟法第189、190條定有明文。查本案兩造於分別於民國（下同）102年10月1日、102年12月3日兩度合意停止訴訟，嗣於102年11月12日、103年 3月20日經原告聲請續行訴訟程序，本院依職權分別改定期日於 102年12月3日、103年 4月15日續行訴訟程序，因訴訟程序停止未達四個月，由本院續行訴訟程序，併予敘明。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：㈠原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人於民國（下同）8
3年7月 8日與原告邱明宗簽訂不動產買賣合約書（下稱系爭契約書），係代書即訴外人陳銘城代雙方撰擬並擔任見證人，約定由原告邱明宗將其座落台南市○○區○○段○○○○○○○○號、應有部分均108分之 5、地目養之2筆土地（下稱系爭土地），以買賣價金新台幣（下同）34,000,000元出售予原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人（下稱原告李靖廉4人），原告李靖廉4人於簽約同時支付定金 30,000,000元予原告邱明宗，邱明宗於85年7月8日前不表示不出售系爭土地及返還原告李靖廉 4人30,000,000元定金，即視為買賣契約成立，詳見系爭契約書第二條及附註之約定即明，絕非被告所抗辯系爭契約書係原告邱明宗與原告李靖廉 4人通謀虛偽簽立。
㈡原告李靖廉 4人恐日後原告邱明宗於85年7月8日前表示不出
售系爭土地，但卻不返還原告李靖廉4人已交付之30,000,00
0 元買賣價金致權益受損，要求原告邱明宗將其所有系爭土地之應有部分108分之5設定抵押權予原告李靖廉 4人，以擔保日後原告邱明宗如不出售系爭土地，對於原告李靖廉 4人負有返還30,000,000元買賣價金之債務，故原告邱明宗乃於83年7月6日將所有系爭土地之應有部分108分之5，設定擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例分為15分之 3、15分之4、15分之4、15分之4之抵押權予原告李靖廉4人，此觀系爭土地抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事項欄載明：「2.本抵押權設定係權利人承買前列所設定土地標示不動產已給付價金之擔保抵押設定」足證。
㈢因李靖廉對被告負有票款債務，李孟儒於89年 l月19日將對
於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛（海南段559地號土地於99年9月 9日逕為分割增加559-l、559-2、559-3、559-4、559-5地號，其中559-l、559-4、559 -5地號土地為政府徵收）可憑。
㈣如前述，因原告邱明宗在85年7月8日前並未表示不出售系爭
土地，故依系爭買賣契約書，原告邱明宗負有將系爭土地之應有部分108分之 5所有權移轉登記給原告李靖廉4人之義務，然經原告李靖廉4人於100年間訴請原告邱明宗將系爭土地應有部分所有權移轉登記給原告李靖廉4人，業經鈞院以100年度重訴字第109號判決原告李靖廉4人勝訴，且原告李靖廉
4 人也已持該勝訴判決請求地政機關辦理所有權登記，並原告邱明宗事後也於101年7月31日、101年9月25日將分割增加之559-2、559-3地號土地之應有部分108分之5所有權移轉登記予原告李錫雄。
⒈按「抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生
則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。」、「抵押權為擔保物擭，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成鳥，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。」，最高法院著有83年度台上字第2041號、84年度台上字第167號判決意旨可資參照。如前述，原告邱明宗於85年 7月8日前既未表示不出售系爭土地，依約原告李靖廉 4人對於原告邱明宗自無30,000,000元之債權存在，故原告李孟儒自無從將30,000,000元之15分之4（即800萬元）債權讓與被告，該債權讓與，於法應屬無效，故被告對於原告邱明宗亦無任何債權存在，揆之前揭最高法院判決意旨，系爭土地所設定之抵押權亦無由成立，原告應得請求被告塗銷系爭土地之抵押權登記、⒉被告日前已向鈞院聲請拍賣抵押物（即系爭土地），經以10
1年度司拍字第426號裁定准許在案，原告邱明宗雖提起抗告，然遭鈞院以102年度抗字第4號裁定駁回抗告，令原告邱明宗應另提訴訟以資救濟，是以，原告邱明宗自有提起本件確認訴訟之訴之利益。又被告拒不塗銷抵押權，也妨害原告等人對於系爭土地之所有權行使，故原告等人亦得依據民法第
767 條之所有物妨害排除請求權規定，請求被告塗銷抵押權。
㈤查，原告李靖廉4人遲至100年間才起訴請求原告邱明宗移轉
系爭土地所有權，係因原告邱明宗拒不出面處理，原告李靖廉一直不知如何應變，於 100年間經詢問律師得知可起訴請求移轉登記方提出訴訟，而原告李靖廉 4人對原告邱明宗訴請移轉系爭土地之所有權，經鈞院100年度重訴字第109號案審理時，原告邱明宗一開始是否認買賣契約書真正，並抗辯原告李靖廉4人之請求權已罹於時效消滅，直至原告李靖廉4人請求傳喚見證人陳銘城代書到庭，經該案法官當庭向原告邱明宗表示陳銘城代書到庭證述，是否仍要爭執買賣契約書之真正，原告邱明宗始改稱系爭契約書上之簽名為其親簽，但仍爭執原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效消滅云云，然嗣經鈞院100年度重訴字第 109號判決原告李靖廉4人勝訴後，原告李靖廉4人於101年 2月份持確定判決申請地政機關辦理所有權移轉登記時，始發現559地號土地分割增加之559-2、559 -3地號土地，漏未請求一併判決，經告知原告邱明宗，若其仍不願移轉將再提起訴訟請求，且衍生裁判費將要求邱明宗返還，伊才同意於同年7月份及 9月份將該2筆土地所有權移轉登記給原告李錫雄。是以，被告辯稱原告係為使被告無法行使抵押權，才通謀虛偽簽立買賣契約，並由原告李靖廉 4人一對原告邱明宗提起訴訟，由邱明宗予以認諾云云，乃被告個人臆測之詞，不足採信。
㈥原告邱明宗與原告李靖廉 4人一起提起本件訴訟，係因被告
以原告邱明宗與原告李靖廉4人等5人為相對人，聲請鈞院准予拍賣抵押物即系爭土地，原告邱明宗前來質問原告李靖廉稱其與被告無金錢往來關係，何以被告主張對其有債權存在？何以原告李靖廉將抵押權讓與登記給被告？要求原告李靖廉給個交代。經原告 5人一起徵詢律師專業意見，才知原告李靖廉係在不諳法律情形下讓與抵押權，其讓與之債權已不存在，故而原告5人才一起提起本件訴訟。被告以原告5人一起提起本件訴訟，臆測系爭契約應是原告 5人一通謀虛偽簽立，係為達使被告無法行使抵押權云云，毫不足採。
㈦按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（參照最高法院42年台上字第 170號判例及98年度台上字第1265號判決要旨），準此，原告邱明宗既提起本件消極確認之訴，求為確認原告邱明宗對被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上說明，被告就其與原告邱明宗間有系爭抵押權所擔保之債權存在之原因事實，自應負舉證責任。然被告迄未就其受讓何債權或其與原告邱明宗有系爭抵押權所擔保之債權存在的原因事實舉證以實其說，自難課被告對原告邱明宗確有系爭抵押權擔保之債權存在。
㈧次按「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於
債務人不生效力。」，民法第297條第1項本文定有明文。如上述，被告對於原告邱明宗究有何債權存在，被告迄未舉證以實其說；再退步言之，縱原告李宗儒對原告邱明宗有債權存在，被告自原告李宗儒受讓債權，惟不論是被告或原告李宗儒，均從未將債權讓與一事通知原告，依據前開規定，渠等之債權讓與，對於原告邱明宗並不生效力等語。
㈨按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第 277條定有明文；復按「『通謀虛偽意思表示』之事實屬契約權利發生之障礙事實，且為非常態事實，應由主張『通謀虛偽意思表示』存在之當事人，就該事實負舉證責任，故第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，此有最高法院48年台上字第29號判例意旨及27年上字第2622號判例意旨可資參照。經查，原告間於83年7月8日簽立之不動產買賣合約書，業經鈞院100年度重訴字第I09號確定判決認定為真正，被告主張該買賣契約書為原告通謀虛偽成立，依據前開判例意旨，被告自應舉證以實其說。
⒈查，依系爭土地抵押權設定契約書於聲請登記以外之約定事
項欄載明：「2.本抵押權設定係權利人承買前列所設定土地標示不動產已給付價金之擔保抵押設定」可知，系爭抵押權是就系爭抵押權之前權利人即原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人向原告邱明宗買受土地所支付之買賣價金為設定，而依法除非買賣契約無效或經解除，否則買受人不得要求出賣人返還買賣價金，且依原告間買賣契約約定，因原告邱明宗並未在85年7月8日前表示不出售系爭土地，同意返還買賣價金，是以，原告間之買賣契約既非無效或經解除，原告李靖廉 4人對於原告邱明宗自無取得返還買賣價金之債權，被告受讓之債權既不存在，自無以對原告邱明宗主張有債權之存在。換言之，系爭抵押權所擔保之債權乃原告李靖廉
4 人向被告邱明宗買受系爭土地所給付之買買價金，足證原告李靖廉 4人與原告邱明宗間就系爭土地有買賣關係存在，被告僅憑其片面臆測，即否認原告間就系爭土地有買賣關係，其抗辯並不足採。又倘原告間買賣關係不存在，則在設定系爭抵押權之初，原告李靖廉 4人對於原告邱明宗即無已付價金 3,000萬元債權存在，則被告事後自原告李孟儒受讓之債權更是不存在，被告此抗辯，反而自承其受讓之債權不存在。
⒉被告一再爭執原告提出之不動產買賣合約書係通謀虛偽成立
，倘如被告抗辯屬實，試問被告受讓之債權為何？被告既是債權之受讓人，不可能不知其受讓之債權為何，被告並未舉證其受讓之債權究竟為何債權，僅一再爭執買賣契約約定之不合理，難謂其對於原告邱明宗有債權存在。況，本件爭點在於被告自原告李宗儒受讓之債權為何？被告對於原告邱明宗是否確有系爭抵押權擔保之債權存在？被告迄未能究其受讓之債權或其與原告邱明宗有系爭抵押權所擔保之債權存在之原因事實舉證，自難認被告對原告邱明宗確有系爭抵押權擔保之債權存在。
⒊倘若原告提出之不動產買賣合約書，如被告抗辯是原告間事
後為使被告無法行使抵押權，而通謀虛偽成立，以原告李宗儒係於「89年1月19日」將對於原告邱明宗不存在之3,000萬元的15分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額3,000萬元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告，原告李靖廉 4人豈可能交付保證責任第十信用合作社「83年7月8日」開立之銀行支票予邱明宗？而該等支票早為邱明宗於當時兌領，足證被告之抗辯不可採。
⒋又原告自承，原告李靖廉 4人對原告邱明宗提起所有權移轉
登記之訴訟時，原告邱明宗一開始否認買賣契約書真正，並抗辯原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效而消滅，直至原告李靖廉 4人請求傳喚見證人陳銘城代書到庭後，經該案法官當庭向原告邱明宗表示陳銘城代書已到庭，是否仍要爭執買賣契約書之真正，原告邱明宗始改稱買賣契約書上之簽名為其親簽，但仍爭執原告李靖廉 4人之請求權已罹於時效消滅，此可調取100年度重訴字第109號卷宗佐證。倘若不動產買賣合約書為原告間通謀虛偽成立，原告邱明宗何以為時效抗辯？被告抗辯原告邱明宗在該案並未為時效抗辯，顯見買賣契約書是通謀虛偽不實在云云，根本是故意曲解事實，不足取。
⒌再者，依原告間簽立之不動產買賣合約書第三條約定內容：
「殘餘款新台幣四百萬元整，於邱明宗與邱德旺以前所列示土地標示設定抵押權塗銷時，通知乙方給付並同時辦理土地點交接管及所有權移轉登記。若於民國捌伍年七月八日尚未塗銷抵押權，乙方得逕為接管土地及辦理所有權移轉登記」可知，原告李靖廉 4人得行使請求原告邱明宗移轉登記系爭土地所有權，須於原告邱明宗在85年7月8日前將系爭土地上設定予訴外人邱德旺之抵押權辦理塗銷登記，並於塗銷登記後通知原告李靖廉4人交付買賣餘款400萬元之時，或於85年7月8日，原告邱明宗並未完成訴外人邱德旺抵押權塗銷登記之時，而原告邱明宗並未在85年7月8日之前完成訴外人邱德旺之抵押權塗銷登記，則依約原告李靖廉4人於85年 7月8日才可對原告邱明宗行使請求移轉登記系爭土地所有權，依據民法第 128條規定，消滅時效係以請求權可行使起算，是自85年7月8日起算至原告李靖廉於100年7月 5日提起本件訴訟請求原告邱明宗移轉登記系爭土地所有權，尚未罹於15年時效，故原告邱明宗在鈞院100年度重訴字第109號審理中抗辯原告李靖廉 4人提起本件訴訟，已罹於時效消滅，並不可採，此為該按判決認定在案，並非如被告所抗辯。
⒍另外，李靖廉4人當時保留尾款400萬元未給付，係因系爭土
地設定有邱德旺第一順位之400萬元抵押權，李靖廉4人恐事後原告邱明宗未要求邱德旺塗銷抵押權，故而要求在該抵押權塗銷後才給付尾款，然事後原告邱明宗卻未要求邱德旺塗銷抵押權，且設定27年之後，在系爭土地為台南市政府徵收後，邱德旺才聲請本票裁定執行徵收補償費，原告李錫雄認邱德旺與原告邱明宗為親兄弟，邱德旺之抵押權應是虛偽設定，其與原告邱明宗應無真正債權存在，故曾對邱德旺提起分配表異議之訴，然鈞院以 100年度訴字第1309號判決原告李錫雄敗訴在案，倘若原告間所簽立之不動產買賣合約書為通謀虛偽，原告李錫雄豈可能對邱德旺提起訴訟？益證被告之抗辯不可採。
㈩次查：
⒈原告邱明宗與原告李靖康、李婷娜、李錫雄、李孟儒於83年
7月8日與簽訂系爭土地之不動產買賣合約書時，因原告邱明宗不願在未塗銷邱德旺之抵押權前辦理所有權移轉登記，為保障原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人之權益，雙方故在買賣契約書上附註約定：「茲因甲方（即邱明宗）無法辦理與邱德旺所設定抵權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個月未給付，乙方得逕為所有權移轉，但甲方如不願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票，視為買賣不成立（己給付補償乙方損失之費用不得扣除或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85月 8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元正，即視為買賣成立，不得反悔。」，當時原告邱明宗為擔保其在完成所有移轉登記前，其會依約履行，每個月給付原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人69萬元補償費，原告邱明宗尚曾簽立以3個月補償費207萬元面金額之本票3張交付原告李靖廉4人，事後，因原告邱明宗並未依約給付補償費，是以，原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒 4人遂推由原告李靖廉持該3張本票（即到期日分別為84年1月 5日、84年4月5日、84年7月5日）向鈞院聲請，經以84年度票字第3938號本票裁定准許在案，此由鈞院核發之85南院慶執妥字第 53706號債權憑證載明：「執行名義之名稱：臺灣台南地方法院84年度票字第3938號本票裁定正本及其確定證明書正本。債權聲請執行金額：債務人應給付債權人新台幣陸佰貳拾壹萬元，及其中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年一月五日』起、其中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年四月五日』起、其中新台幣貳佰零柒萬元自民國『八十四年七月五日』起；均至清償日止，按年息百分之六計算之利息。」足證。
⒉原告於102年7月9日提出到期日分為83年10月5日、85年1月5
日、85年4月5日之本票 3張，並非鈞院84年度票字第3938號裁定之本票，因李靖廉4人僅交付前開3張本票予訴訟代理人，訴訟代理人誤解原告之陳述，誤以為邱明宗當時僅交付前開本票 3紙且即是鈞院84年度票字第3938號裁定之本票，然邱明宗為擔保依約履行簽約後前 9個月補償費所簽立之本票到期日，確實分為83年10月 5日、84年1月5日、84年4月5日，與原告提出之買賣合約書附註約定相符，而原告另提之到期日分為85年1月5日、85年4月5日之本票 2張，亦也是邱明宗為履行給付補償費而交付，與買賣合約書附註約定也相符，益證不動產買賣合約書確屬於真正。故被告抗辯原告提出之本票三張與買賣合約書附註約定無關，並不足採，⒊嗣原告李靖廉以該本票裁定為執行名義，聲請鈞院拍賣原告
邱明宗當時所有本件系爭土地，惟因無人應買致執行未果，鈞院乃核發85南院慶執妥字第 53706號債權憑證交與原告李靖廉。故被告抗辯依原告所提買賣契約書之附註約定寧願每個月給付原告李靖廉69萬元補償費，有違常理，原告所提之買賣契約，應為通謀虛偽成立云云，要不足採。倘該買賣契約書如被告抗辯是原告等通謀虛偽成立，原告邱明宗豈須開立本票給原告李靖廉 4人，並於事後本票屆期未獲兌現時，任令原告李靖廉聲請拍賣系爭土地？況上情均發生在原告李宗儒於「89年 l月9日」將其對於原告邱明宗不存在之3,000萬元的15分之4（即800萬元）債權，以及系爭土地之抵押權讓與並登記予被告之前，原告等人豈可能未卜先知，為使被告無法行使抵押權，而通謀虛偽成立買賣合約書？故被告抗辯原告等係為使其無法行使抵押權而虛偽成立買賣契約書，顯不可採。
⒋另，於原告邱明宗尚未移轉土地所有權予原告李靖濂 4人之
前，系爭土地之所有權仍屬邱明宗所有，李靖廉以本票裁定請求強制執行系爭土地，於法並無不可；當時李靖廉 4人未要求邱明宗移轉土地所有權，先以本票裁定聲請強制執行系爭土地，無非欲藉此迫使邱明宗塗銷系爭土地之抵押權或出面解決，然未料邱明宗卻避不見面亦不塗銷抵押權，系爭土地經執行亦未果，李靖廉 4人恐請求移轉土地所有權，因其上抵押權未塗銷，致土地日後有被抵押權人聲請拍賣之虞，故暫不請求移轉土地所有權。事隔多年，經詢問律師，評估抵押權人與邱明宗為兄弟關係，且設定20多年卻未曾行使抵押權，其設定可能虛假，故一方面訴請確認抵押權不存在，一方面訴請移轉系爭土地所有權，並告知請求權時效將至，因而原告李靖廉4人才於100年間以否認抵押權存在為由對抵押權人邱德旺提起分配表異議之訴（鈞院100年度訴字第1309號判決），並訴請邱明宗移轉系爭土地所有權（鈞院100年度重訴字第 109號判決），難謂有不合常理之處。故被告抗辯李靖廉 4人不請求移轉土地所有權，卻聲請拍賣土地，有違常理云云，顯然忽略當時抵押權尚未塗銷，其抗辯反不足取。
被告援引之司法院院字第1919號及第1956號解釋文主要是闡
釋就土地之所有權登記，依土地法第36條規定登記有公信力，與本件案情不同，無適用之餘地。而按依民法規定，抵押權為從屬物權，如其從屬之債權不存在，抵押權亦失所附麗而不存在，抵押債務人或土地所有權人自得請求抵押權人塗銷抵押權登記，此有相當多之法院判例、判決闡釋在案，被告主張其抵押權附屬之債權存在，即應負舉證責任，但其迄未能舉證以實其說，其主張自不可採。至原告只對被告提起本件訴訟，而未併對其他抵權人紹建林等人提起訴訟，係因被告已向鈞院聲請拍賣抵押物（即系爭土地），業經鈞院以101年度司拍字第426號裁定准許在案，況如欲對其他抵押權人一併提起訴訟，因訴訟標的金額為 3,000萬元，原告等因資力不足，無法繳納數十萬元裁判費，方先對被告提起本件訴訟，自不得因原告未併對其他抵押權人提起訴訟即認被告主張可採。
原告所提出之買賣合約書，業經鈞院100年度重訴字第109號
確定判決認定為真正在案，依據高法院48年台上字第29號判例、27年上字第2622號判例及18年上字第2855號判例要旨，被告抗辯該買賣合約書係原告臨訟通謀虛偽成立，被告應舉證以實其說，然被告迄未舉證以實其說，其抗辯自不可採。另外，如前所述，因原告邱明宗於85年7月8日前並未表示不出售系爭土地，故依買賣契約約定，原告李靖廉 4人對於原告邱明宗並無 3,000萬元之債權存在，從而，原告邱明宗以系爭土地設定擔保債權總金額3000萬元、債權額比例60分之
4 之抵押權予原告李錫雄之部分，其擔保之債權自亦不存在，原告從未主張該部分之抵押權擔保之債權存在。況民法第
762 條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。」，因原告李錫雄已為系爭土地之所有權人，其抵押權已因混同而消滅。故被告以李錫雄之抵押權登記尚未塗銷登記抗辯原告主張，殊不可採等語。
並聲明：
⒈確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、
李孟儒所有坐落於台南市○○區0000000地號土地、應有部分均為108分之 5，以及原告李錫雄所有坐落於同段559-2、559-3地號土地、應有部分均為108分之 5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114號收件、89年 1月19日登記讓與、擔保債權總金額 30,000,000元、債權額比例15分之4之抵押權所擔保債權不存在。
⒉被告應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告李孟儒。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠原告李靖廉等 4人與原告邱明宗所簽訂不動產買賣合約書第
三條記載：「殘餘款新台幣肆佰萬元整於邱明宗與邱德旺以前列所示土地標示設定抵押權塗銷時通知乙方給付並同時辦理土地點交接管及所有權移轉登記。若於民國八五年七月八日尚未塗銷抵押權，乙方得逕為接管土地及辦理所有權移轉，而至85年7月8日，原告邱明宗尚未將訴外人邱德旺之抵押權塗銷，則李靖廉等4人於85年7月間即得向邱明宗請求移○○○區○○段○○○○○○○○號土地，但李靖廉等 4人竟遲至15年後之 100年間始要求原告邱明宗移轉上開土地，顯與常理不合，故不動產買賣合約是否真正，實有疑問。
㈡不動產買賣合約書附註記載：「茲因甲方無法辦理與邱德旺
所設定抵押權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個月未給付乙方得逕為所有權移轉登記。但甲方如不願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票視為買賣不成立。（已給付補償乙方損失之費用不得扣抵或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85年7月8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元即視為買賣成立，不得反悔。」，依上述約定，原告邱明宗若不願於邱德旺之抵押權塗銷前○○○區○○段○○○○○○○○號土地移轉予原告李靖廉等4人，則自83年7月8日訂約起須每月給付原告李靖廉等4人69萬元，反之，如於83年7月8日訂約後將上開土地移轉予原告李靖廉等 4人，則不須每月支付69萬元，而原告邱明宗竟選擇不於邱德旺之抵押權塗銷前將上開土地移轉予原告李靖廉等 4人，寧願於訂約後每月支付69萬元，此顯屬不合常理，實益可見不動產買賣合約書為不實在。
㈢承上，原告邱明宗應於訂約後每月支付原告李靖廉等 4人69
萬元，然原告李靖廉等 4人並未證明邱明宗確有按月給付69萬元，顯見系爭不動產買賣合約書為不實在。如前所述，邱明宗未將土地移轉登記予李靖廉等 4人前，每月應給付李靖廉等 4人69萬元，而邱明宗以土地設定抵押權予邱德旺之金額僅為400萬元，邱明宗付給李靖廉等 4人7個月之補償費即已超過400萬元，然邱明宗竟不向邱德旺償還400萬元以塗銷400萬元抵押權，而寧願每月給付李靖廉等4人69萬元，顯與常理不符，而不可信；邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬元抵押權，但該抵押權未塗銷前，邱明宗仍可將土地移轉予李靖廉等4人，然邱明宗竟不願將土地過戶予李靖廉等4人，寧願每月補償李靖廉等4人69萬元，實與常理不符。
㈣邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬元抵押權，但該抵押權
未塗銷前，邱明宗仍可將土地移轉予李靖廉等 4人，然邱明宗竟不願將土地過戶予李靖廉等 4人，寧願每月補償李靖廉等 4人69萬元，實與常理不符。又依前述附註所載，原告邱明宗如有 1個月未如期支付69萬元補償費，買賣即視為成立，則邱明宗如從未按月支付69萬元，則李靖廉等4人自83年7、8月間起即得請求邱明宗移轉土地，卻遲至100年間始為請求，實不合常理。從而，李靖廉等 4人與邱明宗所訂不動產買賣合約有諸多不合常理，足證系爭買賣合約非為實在，原告實係為使被告無法行使抵押權，而通謀虛偽簽訂系爭買賣合約，並以系爭買賣合約主張原告李靖廉等 4人對邱明宗已無3,000萬元債權，此由李靖廉等4人對邱明宗訴請移轉登記，邱明宗並不爭執而予以認諾可徵，蓋原告邱明宗既不爭執，則於85年間甚至更早以前，原告李靖廉等 4人即得請求邱明宗移轉土地，而不可能遲至 100年間始提出請求，且私下協議移轉已可達成目的而勿庸提起訴訟，但原告李靖廉等 4人卻提起訴訟，並由原告邱明宗於訴訟中為認諾，實可知被告於 100年間向原告李靖廉催討債務後，原告李靖廉為阻止被告請求，與邱明宗勾串，由李靖廉等 4人對邱明宗提起訴訟，並由邱明宗予以認諾，嗣李靖廉等 4人及邱明宗再利用系爭買賣合約書，主張抵押權因無債權而不生效，故原告所簽訂買賣合約書顯非實在。
㈤原告邱明宗於83年7月6日○○○區○○段○○○○○○○○號土地
為李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人設定3,000萬元抵押權，因李靖廉積欠被告及訴外人邵建林、邵建忠、陳世俊、王日勁等人債務，乃將3,000萬元抵押權及債權額各移轉4/1
5、3/15、4/15、2/30、4 /60予被告邵建忠、陳世俊、王日勁等人，依土地法第43條規定、被告之抵押權應受保障，原告不得主張抵押債權不存在及請求塗銷抵押權。邱明宗以土地為李靖廉等4人設定抵押權後，李靖廉等4人將抵押權及債權分別讓與被告、陳世俊、王日勁、邵建忠、邵建林等人，如抵押權確無債權存在，則原告理應對被告及訴外人陳世俊、王日勁、邵建忠、邵建林等人一併主張，然原告僅對被告主張抵押債權不存在，而未對陳世俊、王日勁、邵建忠、邵建林等人一併主張，實自相矛盾，顯見原告主張不足採。
㈥系爭不動產買賣合約書附註記載：「茲因甲方無法辦理與邱
德旺所設定抵押權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不願於抵押卡塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個月未給付乙方得逕為所有權移轉登記。但甲方如不願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票視為買賣不成立。（已給付補償乙方損失之費用不得扣抵或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85年7月8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元即視為買賣成立，不得反悔。」，而83年7月8日訂約後，土地並未移轉，且邱明宗從未按月支付李靖廉等人69萬元，則依上述約定「若有一個月未給付乙方得逕為所有權移轉登記」，李靖廉等人自訂約後一個月即得向邱明山請求移轉登記，依民法第 128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」，則李靖廉等人向邱明宗請求移轉登記之時效應自83年8月 8日起算，至100年李靖廉等人請求邱明宗移轉登記時，已逾15年時效期間，但邱明宗並未提出時效抗辯（註：邱明宗不僅對於移轉登記可提出時效抗辯，對李靖廉等人請求返還3000萬元不當得利亦得提出時效抗辯），足見李靖廉等人與邱明宗係為本件訴訟目的而預先提起100年度重訴字第109號訴訟，即以 100年度重訴字第 109號訴訟結果證明本訴主張為真實，然邱明宗如同意土地移轉予李靖廉等人，則私下辦理過戶即可，何須提起訴訟，又邱明宗如不願將土地移轉予李靖廉等人。理應於訴訟中提出時效抗辯，故由上述矛盾與破綻，實可知李靖廉等人與邱明宗間，並無買賣關係。
㈦原告所提買賣合約有下列數項與常理不符，足以証明李靖廉等人與邱明宗間實際上不存在土地買賣關係：
⒈83年7月8日簽約後，邱明宗至託年7月8日以前尚得退還已收
訂金，悔約不賣，而李靖廉並未取得土地竟於簽約時先支付邱明宗3000萬元訂金，為全部價金之 88%，完全不合常理。
⒉簽約前邱明宗雖以土地為邱德旺設定 400萬元抵押權，但該
抵押權尚未塗銷前，土地仍可移轉予李靖廉等人，邱明宗卻不移轉土地予李靖廉等人，而寧願於移轉前每月支付李靖廉等人補償費69萬元，此種作法完全違背常理。
⒊買賣價金為3,400萬元，訂金3,000萬元以外其餘尾款 400萬
元，約定於邱德旺 400萬元抵押權塗銷及土地移轉予李靖廉等人後支付，則邱明宗不以所收取3000萬元訂金向邱德旺還清400萬元，於塗銷400萬元抵押權及過戶土地予李靖廉等人後，立即收取尾款 400萬元，竟寧願每月被罰繳69萬元補償費，與常理不符。
⒋買賣合約書約定土地未移轉前，邱明宗每月應支付李靖廉等
人69萬元補償費，但李靖廉等人從未向邱明宗收取每月69萬元補償費，顯不合理。
⒌買賣合約書附註約定邱明宗如有一期未支付69萬元補償費，
則李靖廉可立即要求移轉土地，而邱明宗自83年 7日簽約後從未支付一期69萬元補償費，但李靖廉等已支付3000萬元訂金，竟無動於衷，直至15年時效經過以後之 100年始要求邱明宗移轉土地，實難以置信㈧83年7月6日邱明宗以其土地持分5 /108為李靖廉、李婷娜、
李錫雄、李孟儒等人設定3000萬元抵押權，李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒所占債權及抵押權比例各為3/15、4/15、4/15、4/15，至89年 1月19日李孟儒將其抵押債權及抵押權讓與被告，李靖廉、李婷娜則於89年 1月19日、90年12月21日、96年11月23日將抵押債權及抵押權讓與邵建林、邵建忠、陳世俊、王日勁，故559、559-2、559 -3、560地號4筆土地，邱明宗於83年7月6日為李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒設定3000萬元抵押權，目前抵押權人為李錫雄（4/60）、邵建林（3/15） 邵建忠（4/15）、吳溪盛即被告（4/15）、陳世俊（4/30）、王日勁（4/60）等人、倘李靖廉等人對邱明宗並無3000萬元債權，則不僅被告之抵押權應塗銷，其他李錫雄、邵建林、邵建忠、陳世俊、王日勁等人之抵押權亦應塗銷，但李靖廉等人及邱明宗不但未訴請塗銷邵建林、邵建忠、、陳世俊、王日勁等人之抵押權，且原告李錫雄一方面主張被告之抵押權無效應予塗銷，另方面卻又保有其抵押權，實屬自相矛盾。
㈨原告起訴狀事實及理由內第三段所載：「嗣在85年7月8日因
原告邱明宗從未表示不出告系爭土地，故依前開買賣契約書約定，買賣契約成立，原告邱明宗負有將系爭土地之應有部分108分之5所有權移轉登記予原告李靖廉 4人之義務，原李靖廉4人並無請求原告邱明宗返還已給付之3,000萬元買賣價金之權利，亦即原告李靖廉4人對於原告邱明宗並無請求付3,000萬元之債權存在。」，則從85年7月8日起，李靖廉 4人對邱明宗即無3,000萬元債權存在，然李靖廉等4人仍於89年1月19日將土地謄本所記載對邱明宗之抵押債權及抵押權之4/15讓與被告，此實為表示其於89年1月19日時對邱明宗仍有抵押債權及抵押權仍屬有效，則根據禁反言原則，李靖廉等4人事後實不得以85年7月 8日時對邱明宗已無抵押債權，而主張被告未受讓抵押債權及抵押權無效應予塗銷。
㈩縱原告前述主張從85年7月8日起李靖廉4人對邱明宗己無3,0
00萬元抵押債權屬實，但邱明宗於85年7月8日以後未要求李靖廉等4人將抵押權塗銷，導致李靖廉等4人於89年 l月19日將抵押債權及抵押權一部分讓與被告，則被告信賴土地登記實應受保護，邱明宗即不得以抵押債權不存在及抵押權登記無效而要求被告塗銷抵押權，此觀下列司法院院解字解釋即足明瞭：「土地法第36條（現行法第43條）所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記，而取得土地權利時，不因登記原因之無效、或撤銷而被追奪，惟此項規定，並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，進而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或銷，提起塗銷登記之訴。（院一九一九）」、「所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，真正權利人，在已有第三人取得權利之新登記後。雖依土地法（舊）第三十九條請求損害賠償，不得為塗銷登記請求，而在未有第三人取得權利之新登記時，對於登記名義人，仍有塗銷登記請求權，自無疑義，院字第一九一九號解釋，無須變更。（院一九五六）」 。
李靖廉等4人於100年間對邱明宗訴請移轉登記前，曾將抵押
債權及抵押權於89年 l月19日轉讓予邵建林（3/15）、邵建忠（4/15）、被告（4/15），於90年12月21日轉讓予陳世俊（4/30），於96年11月23日轉讓予王明勁（4/60），上述抵押權均以邱明宗為債務人，邱明宗雖將抵押土地移轉予李靖廉等 4人，然其為抵押債務人身分仍維持不變，則依常理，邱明宗將抵押土地移轉予李靖廉等 4人以前，當應要求李靖廉等 4人先將為邵建林、邵建昌、被告、陳世俊、王日勁等人所設定抵押權塗銷，以免出售土地後仍須負擔抵押債務，但邱明宗未為此要求，即將土地移轉予李靖廉等 4人，實違反常理，邱明宗於83年6月25日與李靖廉等4人訂立抵押權設定契約書，將持分土地設定抵押權予李靖廉等 4人，如抵押債權已因邱明宗將土地移轉予李靖廉等 4人而不存在，則原告李錫雄之抵押權即無存在之必要，被告以外其他債權人邵建林、陳世俊、王日勁、邵高泉之抵押權亦不可能存在，故由原告李錫雄之押權尚存在乙節，實足以證明李靖廉等 4人主張與邱明宗之間已無抵押債權云云，實不足採。
邱明宗於83年7月6日以系爭土地為李靖廉等 4人設定抵押權
，嗣於83年7月25日以系爭土地為陳富泉設定最高限額600萬元抵押權，且於83年8月11日以系爭土地為李坤興設定240萬元普通抵押權，而依一般常理，邱明宗如於83年7月8日將系爭土地賣予李靖廉等 4人，其即不得再以系爭土地為他人設定抵押權，否則李靖廉等人即應以邱明宗自訂約後未按月支付69萬元而要求移轉系爭土地，以免邱明宗繼續提供系爭土地予他人設定抵押權，致最後系爭土地移轉予李靖廉等 4人時已是債台高築，然李靖廉等 4人對邱明宗提供系爭土地予他人設定押權並無任何反應，顯見李靖廉等 4人係認渠為前順位金錢權抵押權人，權益不受影響而毫不在意，則原告所述李靖廉4人與邱明宗間有買賣關係及李靖廉等4人對邱明宗並無3,000萬元債權云云，實違反常理而不可信。
被告否認李靖廉等4人曾與邱明宗簽訂買賣合約並支付3,000
萬元價金；況原告所提出買賣合約書正本，因印文及筆跡並無向外暈染現，顯非83年7月8日即已簽訂，而係原告臨訟倒填日期所偽造：
⒈依系爭買賣合約書附註之約定，自83年7月8日起算，於土地
未移轉登記前，邱明宗每月應給付李靖廉等 4人69萬元補償費，然原告証物九所提 3張本票之發票日期均為83年7月8日，但到期日卻分別為83年10月5日、85年 1月5日、85年4月5日，顯與上述附註之約定不符。邱明宗於83年7月8日簽訂買賣合約書時，如知其於9個月內無法將土地過戶予李靖廉等4人，則所開立第一張207萬元本票之到期月應為83年10月8日，第二張207萬元本票之到期日應為84年1月8日，第三張207萬元本票之到期日應為84年4月8日，故原告所提三張本票之到期日實與合約書之約定不符，足證三張本票與合約書附註約定之補償費無關。
⒉原告証物九之3張本票僅能證明李靖廉等4人對邱明宗有本票
債權，但不能證明李靖廉等 4人對邱明宗有由買賣合約所生之補償費債權，且李靖廉等 4人如有與邱明宗簽訂買賣合約並支付3,000萬元價金，則應不可能以3張本票之裁定聲請拍賣邱明宗之持分土地，蓋邱明宗之持分土地拍定價金可能遠低於3,000萬元，縱使拍賣所得價金全歸李靖廉等4人取得，仍然損失不貲，故李靖廉等 4人拍賣邱明宗之持分土地實與李靖廉等 4人主張向邱明宗買受持分土地且已支付3000萬元，二者實互相矛盾，李靖廉等 4人如有向邱明宗買受土地且已支付 3,000萬元，則應係訴請邱明宗移轉土地，而非拍賣買賣標的之土地，顯見李靖廉等 4人係對邱明宗有金錢債權而欲自聲請拍賣邱明分土地取償，故原告所述均屬違反常理而不可採。
⒊邱明宗所簽發補償費本票僅至85年7月5日，其後長達15年以
上則均未簽發，顯不合常理，且85年7月 5日以前李靖廉等4人實際上未自邱明宗取得分文補償費，實為荒謬。依買賣合約附註約定，邱明宗如有一個月未支付補償費，李靖廉等 4人得要求邱明宗移轉土換，既然邱明宗從未支付任一期補償費，李靖廉等 4人應是立即要求邱明宗移轉土地，以確保已支付3,000萬元，何況李靖廉等 4人尚有尾款400萬元未支付，而此 400萬元剛好可用以償還第一順位抵押權人邱德旺之債權，原告所主張之買賣如為真實，李靖廉等 4人絕非以本票裁定請拍賣邱明宗之土地，而應是依買賣合約以邱明宗未支付補費而訴請邱明宗移轉所有權，故由李靖廉等 4人未訴請移轉記而竟聲請拍賣，實可證明李靖廉等 4人與邱明宗之間並無買賣土地之關係。
按「土地法第36條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起
見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撒銷，而被追奪，惟此項規定並非於保護交易安全之必要限度以外剝奪真正之權利，如在第三人信賴登記，而取得土地權利之前，真正權利人仍得對於登記名義人主張登記原因之無效或撤銷，提起塗銷登記之訴，並得依土地法施行法第28條向主管地政機關聲請為異議登記，此項異議登記之聲請，與土地法第 101條第 5款所謂提出異議，係在未為第一次所有權登記前，向土地裁判所為之者，本屬兩事，此就土地法施行法第28條、第19條與土地法第101條第5款、第103條第1項對照觀之自明，真正權利人得於登記完畢後提起訴訟，並聲請為異議登記，既為土地法施行法第28條所明定，同條又未就第一次所有權登記設有例外，則土地法第100條所定6個月公告期間，雖已屆滿，亦僅有同法第103條第1項、第104條第1項所定之效力，不能據以除斥真正之權利。」，又「土地法第43條所謂依本法所為之登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故第三人信賴登記而聲請所有權移轉登記，縱令嗣經法院查封而對於令查封後始辦妥移轉登記，執行債權人亦不得對之主張債務人無權處分，而認第三人尚未取得所有權，固為本院所持之見解，惟此係指所有權移轉登記之情形而言，不包括所有人之保存登記在內。蓋保存登記並非具有創設效力，須經地政機關為登記之公告，在公告期內無人提起異議者，始得視為確定，倘在公告期內已經法院查封，即失其效力。」，司法院院字第1919號及最高法院50年度台上字第 929號分別著有解釋及判例可稽；查原告邱明宗於83年間提供其所有坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地應有部分各5 /108予原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒設定 3,000萬元抵押權，債權額比例分別為3/15、4/15、4/15、4/15，被告係於89年間信賴該抵押權設定登記而自原告李孟儒受讓上述抵押權，故被告係信賴登記而取得系爭抵押權，縱使如原告所主張，李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒等4人於85年7月 8日以後對原告李明宗即無債權存在，惟渠等未將該抵押權塗銷，則被告信賴該登記而受讓取得系爭抵押權實應受保護，原告請求塗銷登記顯非有理。
原告李靖廉等人於89年間將系爭抵押權讓與被告時，係向被
告表示渠等對邱明宗有借款債權，同意將抵押權連同借款債權讓與被告；原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒對抵押權及債權比例原為3/15、4/15、4/15、4/15，89年 1月19日李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒各將抵押權讓與邵建林、邵建忠、被告，原告李錫雄仍保有其抵押權4/15，嗣李錫雄於90年12月21日將抵押權讓與陳世俊4/30，又於96年11月23日將抵押權讓與王日勁4/60，故李錫雄原抵押權及債權比例4/15變更為4/60，則83年間所設定抵押權變更為李錫雄4/60、邵建林3/15、邵建忠4/15、被告4/15、陳世俊4/30、王日勁4/60，原告5人不僅承認原告李錫雄1人之抵押權4/60，且對被告以外邵建林、邵建忠、陳世俊、王日勁之抵押權效力不爭執，則實不得主張塗銷於83同一時間同時設定之被告抵押權。
並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經協商並簡化爭點後，兩造不爭執之事項如下：㈠原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人於民國83年 7月8
日與原告邱明宗簽訂不動產買賣合約書，約定由原告邱明宗將其座落台南市○○區○○段○○○○○○○○號、應有部分均108分之5、地目養之 2筆土地，以買賣價金34,000,000元出售予原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒4人。
㈡李靖廉4人恐日後邱明宗於85年7月 8日前表示不出售系爭土
地，但卻不返還李靖廉 4人已交付之30,000,000元買賣價金致權益受損，要求邱明宗將其所有系爭土地之應有部分 108分之5設定抵押權予李靖廉4人，以擔保日後邱明宗如不出售系爭土地，對於李靖廉 4人負有返還30,000,000元買賣價金之債務，邱明宗乃於83年7月6日將所有系爭土地之應有部分108分之5，設定擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例分為15分之3、15分之4、15分之4、15分之4之抵押權予李靖廉、李婷娜、李錫雄及李孟儒4人。
㈢因李靖廉對被告負有票款債務，李孟儒於89年 l月19日將對
於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛（海南段559地號土地於99年9月 9日逕為分割增加559-l、559-2、559-3、559-4、559-5地號，其中559-l、559-4、559 -5地號土地為政府徵收）
四、本件兩造之爭執事項及本院應審酌者為：被告系爭抵押權是否存在即應否塗銷而已。
五、得心證之理由：㈠依兩造所不爭事實，被告就就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄
、李孟儒所有坐落於台南市○○區0000000地號土地、應有部分均為108分之 5，以及原告李錫雄所有坐落於同段559-2、559- 3地號土地、應有部分均為108分之5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114號收件、89年 1月19日登記讓與、擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例15分之
4 之抵押權所擔保債權，現實尚存在於土地登記第二類謄本。而該登記係因李靖廉對被告負有票款債務，乃由李孟儒於89年l月19日將對於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛。而上開抵押權則係緣起於「李靖廉4人於83年 7月8日與原告邱明宗簽訂不動產買賣合約書，代書陳銘城代雙方撰擬並擔任見證人，約定由原告邱明宗將系爭土地以買賣價金34,000,000元出售予原告李靖廉4人，簽約同時支付定金30,000,000元予邱明宗，若邱明宗於85年7月 8日前不表示不出售系爭土地及返還原告李靖廉 4人30,000,000元定金，即視為買賣契約成立，李靖廉4人恐日後原告邱明宗於85年 7月8日前表示不出售系爭土地，但卻不返還李靖廉4人已交付之30,000,000元買賣價金致權益受損，要求原告邱明宗將其所有系爭土地之應有部分108分之5設定抵押權予原告李靖廉 4人，以擔保日後原告邱明宗如不出售系爭土地，對於原告李靖廉 4人負有返還30,000,000元買賣價金之債務，顯見系爭之30,000,000元抵押債權並非虛無，而係有擔保30,000,000元買賣價金之債務之實際價值。
㈡按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。因
信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響。民法第第759-1條定有明文。不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759-1條第1項定有明文。此項登記之推定力，觀其立法意旨，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。該直接前手之真正權利人以外之人，須依法定程序塗銷登記名義人之登記，始得推翻其登記之推定力。如直接前手為真正權利人，於第三者信賴登記而取得土地權利之前，真正權利人非不得對登記名義人主張登記原因之無效或撤銷。
㈢復按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第第148條亦定有明文誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行。再者，權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使。（最高法院97年度台上字第950號判決要旨參照）㈣經查；系爭抵押權係緣於李靖廉4人於民國83年 7月8日與邱
明宗簽訂不動產買賣合約書，約定由原告邱明宗將其座落台南市○○區○○段○○○○○○○○號、應有部分均108分之5、地目養之2筆土地，以買賣價金34,000,000元出售予李靖廉4人。李靖廉4人恐日後邱明宗於85年 7月8日前表示不出售系爭土地，但卻不返還李靖廉 4人已交付之30,000,000元買賣價金致權益受損，要求邱明宗將其所有系爭土地之應有部分108分之5設定抵押權予李靖廉4人，以擔保日後邱明宗如不出售系爭土地，對於李靖廉4人負有返還30,000,000元買賣價金之債務，邱明宗乃於83年7月6日將所有系爭土地之應有部分108分之5，設定擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例分為15分之3、15分之4、15分之4、15分之4之抵押權予李靖廉 4人。此抵押權又緣於李靖廉對被告負有票款債務，李孟儒於89年l月19日將對於邱明宗30,000,000元的15分之4（即 8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之 4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛。則系爭抵押權均係存在於價金之擔保（邱明宗擔保及債務之擔保李靖廉4人已交付之 30,000,000元買賣價金）及債權之擔保（擔保被告對李靖廉之債權）。
㈤李靖廉4人於簽約同時支付定金 30,000,000元予原告邱明宗
約定，邱明宗於85年7月8日前不表示不出售系爭土地及返還原告李靖廉4人30,000,000元定金，即視為買賣契約成立。
邱明宗則迄民國100年間仍未表示不出售系爭土地及返還李靖廉4人30,000,000元定金，依情依理依法，李靖廉4人對邱明宗即有30,000,000元抵押權存在及可以訴請邱明宗移轉土地所有權並將30,000,000元定金抵充價金而塗銷抵押權。此應是行使權利之正常程序。何況，雙方故在買賣契約書上附註約定：「茲因甲方（即邱明宗）無法辦理與邱德旺所設定抵權新台幣肆佰萬元正之塗銷及邱明宗先生不願於抵押權未塗銷前辦理所有權移轉。於未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費。若有一個月未給付，乙方得逕為所有權移轉，但甲方如不願出售時應即刻返還乙方現金新台幣參仟萬元整或即期台灣銀行支票，視為買賣不成立（己給付補償乙方損失之費用不得扣除或索回），若有一個月補償費未如期給付或於民國85月8日未表示不出售及返還新台幣參仟萬元正，即視為買賣成立，不得反悔。」詎邱明宗於未返還30,000,000元定金亦拒不將土地移轉登記與李靖廉4人狀況下，李靖廉4人仍將系爭抵押權由李孟儒於89年l月19日將對於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告吳溪盛。
㈥吳溪盛對李靖廉之債權依理亦可隨時請求李靖廉清償，乃李
靖廉竟於89年l月19日將對於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告89年l月19日將對於邱明宗30,000,000元的15分之4（即8,000,000元）債權，以及系爭土地之擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例為15分之4的抵押權讓與並登記予被告，依常人對債權之實行，類皆以信賴抵押權之強力擔保性，有抵押權之設定及不急於實行。原告等人，一方是甘冒「未完成移轉登記前甲方應每個月給付乙方新台幣陸拾玖萬元整補償費」之損失，十餘年故不將土地移轉登記與李靖廉4人，一方則任令有可能拿不到每月69萬元整補償費風險而十餘年不訴請土地移轉登記，其中復又將抵押權移轉於被告，而後，原告等人於100年間訴請原告邱明宗將系爭土地應有部分所有權移轉登記給原告李靖廉4人後，聯手具狀訴請「確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒所有坐落於台南市○○區0000000地號土地、應有部分均為108分之5，以及原告李錫雄所有坐落於同段559-
2、559-3地號土地、應有部分均為108分之5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114號收件、89年1月19日登記讓與、擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例15分之4之抵押權所擔保債權不存在。被告應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告李孟儒。」渠等所為，顯然有違誠實及信用方法，本院認原告之行使權利未依誠實及信用方法，其權利應受限制而不得行使。
六、綜上所述，原告請求確認被告與原告邱明宗間就原告李靖廉、李婷娜、李錫雄、李孟儒所有坐落於台南市○○區0000000地號土地、應有部分均為108分之5，以及原告李錫雄所有坐落於同段559-2、559-3地號土地、應有部分均為108分之5，經台南市安南地政事務所89年安南土字第001114號收件、89年1月19日登記讓與、擔保債權總金額30,000,000元、債權額比例15分之4之抵押權所擔保債權不存在。被告應將前項抵押權讓與登記予以塗銷，回復登記抵押權人為原告李孟儒，為無理由，不應准許。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條及第87條第
1 項分別定有明文。經核本件訴訟費用額即為第一審裁判費80,200元，而原告之請求為無理由，自應由原告負擔本件訴訟費用，爰依職權確定原告應負擔之訴訟費用如主文第 2項所示。
八、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
民事第一庭 法 官 何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 17 日
書記官 吳幸芳