臺灣臺南地方法院民事判決 102年度重訴字第8號原 告 成傑營造股份有限公司法定代理人 王寶成訴訟代理人 黃建雄律師
黃進祥律師上 一 人複 代理 人 蔡志宏律師被 告 敬遊國際工商事業股份有限公司法定代理人 莊鈞壹訴訟代理人 洪志恒上列當事人間請求辦理抵押權登記事件，經本院於民國102年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第4款定有明文。次按民事訴訟法第256條第3款（即現行法第255條第1項第4款）所謂因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，係為訴訟上便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問（最高法院43年台抗字第23號判例要旨參照）。又不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正後土地登記規則第141條規定，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號判決意旨參照）。查本件原告起訴主張其對被告有承攬報酬債權新臺幣（下同）1,220萬元，被告迄未給付，爰依民法第513條請求被告應將附圖所示廠房預為設定同額抵押權予原告。嗣後被告辯稱該廠房現由被告之其他債權人查封拍賣，原告因而認被告已陷於給付不能，情事業已變更為由，變更請求確認上開法定抵押權存在。經查，如附圖一所示廠房部分，於民國101年9月間即經訴外人即被告之債權人中華民國經濟部、臺灣土地銀行股份有限公司、行政院衛生署中央健康保險局高屏業務組、行院勞工委員會勞工保險局、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所、臺南市政府稅務局安南分局等聲請強制執行，現強制執行程序尚未終結等情，業經本院調取本院101年度司執字第90447號給付租金強制執行事件卷宗（含其他併案執行卷宗）核閱屬實，堪認被告就如附圖一所示廠房之處分權，因該部分廠房業經查封而受限制，即被告無從將該部分廠房設定抵押權予原告。而附圖二所示廠房部分為附圖一所示廠房所增建之雨遮、夾層，並非獨立之建物之事實，亦經本院會同地政人員至現場履勘明確，並有勘驗測量筆錄、現場照片4張及複丈成果圖1份（見本院卷㈠第27至28、41、91頁），是原告主張其起訴時之聲明因此有給付不能等情，尚堪採信。而原告前揭訴之變更，既屬因情事變更以他項聲明代最初之聲明，揆諸前揭說明，原告所為訴之變更應予准許。至被告辯稱本件原告起訴時係憑據兩造間97年7月22日備忘錄而為主張，並非本於兩造間原有之承攬關係，故本件訴訟標的僅為上開備忘錄，倘原告另欲本於兩造間原有承攬關係請求被告設定法定抵押權，應以另訴為之云云，惟原告陳稱與被告間97年7月22日簽訂之備忘錄，本係為解決兩造間原有承攬糾紛所為之約定，故為契約解釋時，應考量該備忘錄約定應給付者仍為工程款，故仍有民法第513條之適用，此部分應屬攻擊防禦方法之補充，而非訴之變更、追加，被告前開辯詞，尚非可採。
二、原告起訴主張：原告於95年1月12日承攬建造被告臺南市科工區廠房（下稱系爭廠房，門牌號碼臺南市○○區○○○路○○號）新建工程。嗣因兩造合意變更設計，故另行於96年10月18日簽立工程承攬合約及備忘錄，重新約定工程總價為11,235萬元（含稅）。兩造復於97年7月22日合意就系爭廠房工程完成現況，辦理工程款結算，被告允諾再給付原告2,700萬元即97年9月30日以前給付900萬元、97年10月31日以前給付900萬元、97年11月30日以前給付900萬元，詎被告屆期均各僅給付500萬元、580萬元、400萬元，迄今尚積欠1,220萬元未給付。經原告訴請被告給付該筆工程款，業經本院101年度重訴字第104號事件（下稱系爭另案）一審判決原告勝訴。被告既尚積欠原告系爭廠房之承攬報酬尚未給付，原告對被告即有承攬報酬債權，依民法第513條規定，該廠房雖尚未完成，但因已具有財產價值，原告就對被告之承攬報酬債權自得請求被告預為法定抵押權之登記，僅因系爭廠房完成部分業經被告之其他債權人查封拍賣中，故無法請求被告就該廠房辦理預為法定抵押權登記，而僅請求確認原告就系爭廠房完工部分於被告尚積欠之工程款有法定抵押權存在。並聲明：確認原告就被告所有門牌號碼臺南市○○區○○○路○○號如附圖二所示A棟建物及夾層、雨遮、B棟建物及雨遮，存在有債權額1,220萬元及自101年6月7日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之法定抵押權。
三、被告則以：原告於97年7月22日所提出用以結算上開廠房工程款之文件即估驗單總表、估驗單明細總表及追加減明細表內就該廠房完工部分，多有不實之處，顯有虛增完工數量及工程款之情，原告之負責人就此已涉犯詐欺、偽造文書罪嫌，業經被告請求臺南地方法院檢察署調查中，且系爭另案經被告提起上訴後，尚由臺灣高等法院臺南分院以101年度重上字第81號審理中，並已委請鑑定人鑑定完工部分之數量之價值，被告否認上開97年7月22日備忘錄之真正及原告對被告尚有工程款債權存在。況且，原告所提97年7月22日所提備忘錄屬和解契約性質，故依該契約，被告所積欠之債務屬和解金，而非工程款，兩造之法律關係除有約定之部分外，應不再適用原承攬關係，原告不得再本於兩造間承攬之法律關係主張其有法定抵押權，原承攬契約與上開備忘錄為不同法律關係。且被告於99年、100年間已將系爭廠房另發包予第三人施作，現亦由中華民國經濟部查封拍賣，客觀上系爭廠房將來已不可能由原告再進場施作完成，故已不該當民法第513條後段「將來完成之要件」，原告自不得請求被告就此預為法定抵押權之設定登記。並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
本件原告起訴請求確認其就被告所有系爭廠房已完工部分有擔保金額1,220萬元及前開利息之法定抵押權存在，已為被告所否認，則原告是否有上開法定抵押權尚不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，因此本件有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
五、查原告與被告於96年10月18日簽訂工程承攬合約，約定由原告承攬系爭廠房新建工程乙節，業據原告提出工程承攬合約1份在卷可稽（見本院101年度補字卷第641號第8至10頁）。
原告於100年5月間聲請假扣押系爭廠房如附圖一所示完工部分，經本院執行處（100年度司執全字第408號事件）於100年7月5日會同地政人員至系爭廠房興建現場查封勘測如附圖一所示部分，勘測後並將如附圖一所示建物編定為臺南市○○區○○段○○○○號建物，且於100年7月11日辦妥查封登記，嗣中華民國經濟部等債權人自101年9月起陸續向本院聲請對該743建號建物強制執行（即本院101年度司執字第90447號事件及併案執行事件）。而本件再次於102年1月31日會同地政人員勘測系爭廠房，發見系爭廠房完成部分，除上開743建號建物外，尚有如附圖二所示之雨遮及夾層（編定建號為同段776建號），惟該建物謄本上並無任何抵押權或預為抵押權設定之記載等情，有查封筆錄1紙、上開建物登記謄本各1份附卷可稽，並經本院調取本院100年度司執全字第408號、101年度司執字第90447號卷宗查核無訛，應堪信為真實。
六、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，「請求定作人為抵押權之登記」；或對於將來完成之定作人之不動產，「請求預為抵押權之登記」；前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之；前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之，民法第513條第1項、第2項、第3項定有明文。又法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，自無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院92年度台上字第2744號、95年度台上字第1809號判決意旨參照）。參酌民法第513條於88年4月21日修正之修正理由為「一、法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害，修正第一項為得由承攬人『請求定作人會同為抵押權登記』，並兼採「預為抵押權登記」制度…為確保承攬人之利益…規定前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。三、承攬契約內容業經公證人作成公證書者，雙方當事人之法律關係自可確認，且亦足認定作人已有會同前往申辦登記抵押權之意，承攬人無庸更向定作人請求。」。與修正前之民法第513條規定「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，『有抵押權』。」之文義相較，現行條文已刪除原有直接規定承攬人就工作所附定作人不動產，無須登記即有抵押權之規範方式，而改賦予承攬人請求定作人於該不動產設定登記抵押權之權利。且上開修正理由業已揭示修正前之法定抵押權係屬無須登記即存在，且受償順序優先於嗣後成立生效之設定抵押權，易致與定作人有授信往來之設定抵押債權人，因無公示制度可資查詢，而不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損害而需加修正，故藉採登記生效主義，即以登記之公示原則平衡承攬人獲取報酬之便與定作人其他債權人得以正確評估該定作物（不動產正確價值）以查核定作人資力、授信之權益，以除去修正前法定抵押權之弊，且符合民法第758條之不動產物權登記生效要件原則。復為兼顧承攬人權益則增訂民法第513條第3項、第1項後段，以簡化承攬人會同定作人登記之程序，且使承攬人得就未新建（修繕）完成之定作物預為設定抵押權，避免定作人以先與他人設定抵押權等方式，使法定抵押權之規定淪為虛設。由是觀之，承攬人雖得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，然僅取得請求設定抵押權登記之權利，並不當然取得抵押權，至為明悉。經查，兩造係於96年間簽訂系爭廠房之工程合約，即原告所主張之承攬關係係發生於現行民法第513條於89年5月5日施行後，關於系爭廠房法定之取得，自應適用現行民法第513條規定。原告主張其為系爭廠房建造承攬人，並有承攬報酬未受償等情，縱認為真，惟原告並未就承攬報酬對系爭廠房（含如附圖一、二所示部分）為抵押權登記或預為抵押權之登記，已如前述，則依前揭說明，原告在未為抵押權登記前，自無從就工作所附之不動產取得抵押權，充其量僅能取得抵押權設定登記或預為抵押權設定登記之請求權。從而，本件原告既未辦理抵押權之登記或預為抵押權登記，其訴請確認其就系爭廠房如附圖一、二所示部分有擔保債權為1,220萬元及自101年6月7日起至清償日止之法定利息之抵押權存在云云，自無理由，應予駁回。原告雖另提出臺中地方法院96年度建字第171號等一審民事判決主張：如認承攬人之法定抵押權對定作人因為登記而不生效力，則盡失「法定」抵押權之意義，與意定抵押權即無差異，如認法定抵押權之登記為對抗要件，承攬人如未辦理法定抵押權之登記，僅善意之定作人債權人或交易第三人無法自土地登記簿上判斷是否有法定抵押權始受有保障之必要，亦即未登記之法定抵押權所不能對抗者僅有善意第三人，故認修正後之民法第513條係採登記對抗要件說云云，然其所提其他案件第一審民事判決理由亦無拘束本院之效力，且其上開主張與前述法定抵押權於民法第513條修正後，改採登記生效主義之文義及修正理由不合，均難據以為對原告有利之認定。
七、綜上所述，原告請求確認其就附圖一、二所示建物有擔保債權為1,220萬元及自101年6月7日起至清償日止之法定利息之抵押權存在云云，洵屬無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告於未於如附圖一、二所示建物為抵押權登記或預為抵押權登記前，即無抵押權存在，均已論述如前，故兩造其餘就被告有無積欠原告系爭廠房工程款、兩造間備忘錄是否真正及應如何解釋等事項所為陳述及所提出之證據，即與本件判決結果無涉，本院認無再予調查及審酌論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
民事第二庭 法 官 李音儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
書記官 莊淑雅