臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第188號上 訴 人 曾銘淞
郭尊聖郭黃秀蓮賀智德林枝燕盧泰安黃石方堃疄陳清和王水生賴勇仁莊嘉豪毛西華郭楊麗卿黃鴻明蔡花美郭達陽王貫兆盧振佳吳茂隆黃林秀衿陳楊清香楊宗穆共 同訴訟代理人 許世烜律師
陳玄儒律師蘇文奕律師陳郁芬律師被 上 訴人 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 蔡淑娟律師上列當事人間請求確認租賃關係存在等事件，上訴人對於民國103年7月24日本院臺南簡易庭102年度南簡字第478號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國104年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹萬肆仟貳佰零伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。再依民事訴訟法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易程序之上訴程序準用之。查上訴人於原審起訴時聲明：被上訴人應分別依序與附表所示之各上訴人就附表各「店鋪地址」欄所示門牌地址之市場店鋪，訂立如附件所示臺南市麻豆區公有市五零售市場租賃契約書（稿）之租賃契約（下稱原審附件）。嗣於民國104年9月24日當庭變更聲明為：被上訴人應分別依序與附表所示之各上訴人就附表各「店鋪地址」欄所示門牌地址之市場店鋪，訂立如上訴人104年9月23日聲明狀附件所示臺南市麻豆區公有市五零售市場租賃契約書（稿）之租賃契約，租賃期間自本案判決確定之日起，三年（下稱變更後之附件）。經核上述變更前與變更後之基礎事實同一，與前開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴及於本院主張：㈠上訴人與臺南縣、市合併前之臺南縣麻豆鎮公所（下稱麻豆
鎮公所）間，針對麻豆區公有市五零售市場（下稱系爭市場）如附表所示之店鋪之租賃關係曾經訴訟爭議，經本院以96年度重訴字第11號案件審理而達成和解，依和解內容，上訴人向麻豆鎮公所繳交高額之標租金及利息、手續費等，且上訴人分別於95年5月21日、98年5月21日與麻豆鎮公所簽訂「臺南縣麻豆鎮公有市五零售市場店舖租賃契約書」（下稱系爭租賃契約），依系爭租賃契約第2條之約定：「本契約租賃期間為參年。租期屆滿後，每三年為一租賃期間，並按月繳交租金，承租人擁有延續優先承租權，並應於租期屆滿前一個月與出租人續約，出租人不可借故拖延，每次續訂契約之內容須與本契約相同，如有修改須經雙方同意。」。嗣臺南縣、市於99年12月25日合併，被上訴人自應概括承受系爭租賃契約。被上訴人嗣邀集上訴人召開會議，欲將兩造原訂民事租賃關係改為行政契約，為上訴人所拒絕，上訴人並於101年4月13日寄發臺南東城郵局第62號存證信函向被上訴人表示應依系爭租賃契約續訂租約，詎料被上訴人於101年4月26日發文通知上訴人於101年5月9日至10日辦理換訂「臺南市公有零售市場店攤（舖）位使用行政契約」（下稱系爭行政契約），然系爭行政契約係由使用人依零售市場管理條例向市政府申請使用之公法契約，依該行政契約第2條約定，使用期間屆滿後，被上訴人得不繼續提供使用而無條件收回，此等契約內容對於已交付鉅額標租金之上訴人而言毫無保障。又依系爭租賃契約第2條之約定，應認系爭租賃契約已於101年4月13日臺南東城郵局第62號存證信函時更新，被上訴人有與上訴人依系爭租賃契約內容續約之義務。因被上訴人遲不與上訴人按系爭租賃契約內容續訂新約，並以102年3月14日南市經場二字第0000000000號函表示兩造間若未訂立系爭行政契約，系爭租賃契約即已消滅，欲藉以迫使上訴人簽訂系爭行政契約，上訴人始再委任律師於102年4月2日寄發臺南東門郵局第67號存證信函催告被上訴人履行訂約義務，惟被上訴人迄未理會，並對外表示系爭租賃契約已消滅，即將強行收回上訴人承租之鋪位。
㈡上訴人得依系爭租賃契約第2條約定，請求被上訴人訂立如變更後之附件所示之租賃契約書：
⒈依學說見解，締約自由原則仍有其限制，除法律明文規定
之強制締約外，當事人約定之締結契約義務，應為法之所許，且於締約義務者拒絕締約時，權利人得提起訴訟，並依強制執行法之規定強制執行之。經查麻豆鎮公所曾於88年間以公有市五零售市場店鋪承租戶未繳納標租金為由，訴請公有市五零售市場店鋪承租戶遷讓房屋，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）89年度上字第173號判決駁回確定，並認書面租賃契約之簽訂與契約目的之實現具有重要關係，遂認標租金之繳納與書面租賃契約之簽訂間為對待給付關係，前開確定判決既已認定書面租賃契約之簽訂與契約目的之實現具有重要關係，倘認上訴人不得訴請被上訴人訂立書面契約，又如何實現本件契約之目的？是該確定判決有拘束被上訴人之效力，自應認書面契約之簽訂乃本件租賃關係中被上訴人應為之給付義務。
⒉再者，本院96年度重訴字第11號判決及臺南高分院98年度
重上字第3號判決所認定兩造間法律關係之性質，係訂有期限之租賃關係，然因承租人為取得永久優先繼續承租契約之權利而繳交高額標租金，故於系爭租賃契約第2條約定承租人即上訴人擁有延續優先承租權，並應於租期屆滿前一個月與出租人即麻豆鎮公所續約，出租人不可藉故拖延，每次續訂契約之內容須與系爭租賃契約相同，如有修改須經雙方同意，以供承租人於租期屆滿後決定是否行使延續優先承租權，承租人於租期屆滿後一旦行使優先承租權，則出租人即須與承租人續訂契約，不可藉故拖延，而承租人於出租人催告3個月後如仍拒簽，出租人可以收回店鋪。因此上開約定亦符合民法第422條之規定，自屬兩造於租賃關係中應為之給付義務。
⒊系爭租賃契約之內容既約定承租人行使延續優先承租權時
，麻豆鎮公所不可藉故拖延，亦即不得拒絕，自係賦予承租人之延續優先承租權有強制締約之效力，否則，承租人以高額標租金取得之永久優先繼續承租契約之權利，將無從獲得實現，亦不符本件契約之目的。縱被上訴人否認，然意思表示若有不明而有探求真意之必要時，除應通觀契約全文，並應斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。況麻豆鎮公所於本院96年度重訴字第11號案件中主張上訴人繳交之高額標租金乃為取得公有市五零售市場店鋪不定期限之永久用益權，非僅有9年10個月期限等語，雖未為本院所採，然其主張已可確認系爭租賃契約第2條之約定係賦予上訴人之延續優先承租權有強制締約之效力，且麻豆區公有市五零售市場並未廢止，則公有零售市場之政策並無變更，上訴人等亦已於原租約到期前一個月，依原租約第2條約定向被上訴人為續訂租約之表示，上訴人自得本於此一約定請求被上訴人訂立如上訴聲明所示之租賃契約書。
⒋被上訴人雖辯稱系爭租賃契約係屬定期租賃等語，惟按解
釋契約，除應以訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料為憑外，亦應本於經驗法則及誠信原則，並檢視履約之結果是否符合公平及正義。麻豆鎮公所已向上訴人收取鉅額之標租金，該標租金高於租金之事實，被上訴人亦未否認，且此標租金尚包括建物及建地之籌建費用，及雙方尚另約定若政策變更收回租賃物時，出租人應賠償承租人，上開約定均與通常經驗法則中之定期租賃契約不符；且若認系爭租賃契約容許被上訴人收取鉅額標租金，於租約到期時復又拒絕履行續訂租約之義務，亦顯違反誠信原則。是被上訴人將系爭租賃契約解釋為定期租賃，顯有未合。
㈢對於上訴人請求續訂與系爭租賃契約相同內容之租賃契約書，被上訴人並無給付不能之情形：
⒈上訴人於101年4月間以存證信函通知被上訴人依系爭租賃
契約第2條約定續訂與原契約相同內容之租賃契約書，然依被上訴人於101年4月26日以南市000000000000000號函之回覆，足見被上訴人先前不願依系爭租賃契約第2條續訂租約，係因其將該租賃關係解釋為公法上之使用關係所致，則被上訴人嗣後於原審辯稱因系爭租賃契約之約定違反零售市場管理條例之強行規定而給付不能等語，自屬無據。且查零售市場管理條例係於96年7月11日公布施行，麻豆鎮公所仍擬定現行租約之內容，作為雙方於本院96年度重訴字第11號案件中所成立和解筆錄之附件，以供雙方簽立，嗣麻豆鎮公所於零售市場管理條例公布施行後，與上訴人簽訂現行之租約，益見現行租約之內容並無被上訴人所稱違反現行規定而給付不能情事。
⒉被上訴人固於原審辯稱零售市場管理條例公布施行後，兩
造間之租賃關係已轉變為公法上使用關係，未能與上訴人續簽現行租約等語。然行政院於該條例之草案總說明要點中記載「規範公有市場攤（鋪）位承租順序。嗣於立法院96年5月間審議零售市場管理條例草案時，列席之經濟部次長謝發達仍說明，零售市場管理條例草案第9條及第17條係用以規範公有市場攤（鋪）位之承租順序。」，故被上訴人之上開主張顯有違該條例之立法意旨。復就零售市場管理條例全文觀之，並未禁止市場管理機關與使用人訂立租賃契約之規定，又依經濟部商業司97年3月26日經商字第00000000000號函釋意旨關於租賃契約期滿換約得否改以行政契約為之疑義部分所載：「建請貴府依據該條例第5條之授權規定，本權責辦理」，可知零售市場原訂攤鋪位租約期限屆滿辦理換約，並非強制依據零售市場管理條例換訂使用契約，上開函釋之意旨僅係交由各縣市政府本於權責自行裁量決定。經濟部102年12月31日函覆原審之經授中字第00000000000號函，並未函答原審所函詢事項，則此函實無參酌必要。至被上訴人所提經濟部97年6月5日函釋，係針對已依零售市場管理條例第10條規定提出申請使用而訂立之行政契約所為之解釋，兩造既尚未簽訂行政契約，自無斟酌上開函釋之必要。
⒊被上訴人復辯稱如附件所示之租賃契約第2、5、6條內容
已違反零售市場管理條例第9、10、11、23條之規定等語，然而：
⑴零售市場管理條例第9條所規定之公有市場鋪位之使用
優先順序，係以原與設立市場之主管機關訂有使用市場鋪位契約者屬第一優先，上訴人等均係早與被上訴人訂有系爭租賃契約者，自難認與零售市場管理條例第9條之規定有違。且零售市場管理條例第10、11條雖規定，申請使用公有市場攤（鋪）位應經設立市場之主管機關核准，然參諸被上訴人所提出其與訴外人蔡麗芬所簽訂之市場店鋪使用行政契約第2條第2項約定，訴外人蔡麗芬於使用期滿申請繼續使用時，除有發生終止契約之情形外，被上訴人不得駁回，此項約定之意旨與系爭租賃契約之約定幾乎相同，被上訴人主張系爭租賃契約之約定剝奪其對於市場之核准使用權等語，要屬無理。
⑵零售市場管理條例第10條第4項固規定，非滿2年不得轉
讓，上訴人承租系爭市場店鋪均已滿2年，則於系爭租賃契約第6條約定上訴人得轉讓承租之店鋪，自與零售市場管理條例第10條第4項之規定無違。至零售市場管理條例第11條第1項規定公有市場攤（鋪）位之使用期限以4年為限，系爭租賃契約第2條既約定每次租賃期間為3年，亦難認與該條例有違。零售市場管理條例第23條第1款亦僅限制不得「擅自」轉讓或轉、分租，則其反面解釋即為凡經出租人同意之轉讓或轉、分租者即不禁止，被上訴人既依法有權利同意上訴人之承租權可以轉讓，則續訂系爭租約第6條「承租人轉讓，受讓人可延續使用本店鋪攤位」之約定，並無牴觸上開法文規定。
⑶零售市場管理條例第23條第3款關於欠費終止契約之規
定與系爭租賃契約第5條之約定，固有2個月與3個月之差異，惟欠繳之租金究應達幾期之數額始能終止契約之規定，本係用以保障承租人，系爭租賃契約第5條關於欠繳3個月即應終止租約之約定，自難認違反零售市場管理條例之強行規定。
⑷系爭租賃契約之租約名稱或出租人因改制後而變更，當
不影響租約內容，僅須更改即可。另外，雖臺灣省零售市場管理規則已於99年4月7日廢止，惟兩造既已於廢止前將臺灣省零售市場管理規則第38條內容列入租賃契約，本於私法自治原則，該條文內容應已成為系爭租賃契約之一部，則上訴人自得請求被上訴人訂立相同內容之租賃契約。縱認臺灣省零售市場管理規則第38條內容執行有困難，亦為對被上訴人管理權所加之限制，尚與被上訴人是否給付不能無涉。
⒋原審判決認系爭租賃契約須以「締約主體未變易」及「臺
灣省零售市場管理規則仍有效存續」為前提，非無疑義：原審判決以被上訴人雖負有簽立與系爭租賃契約相同契約之給付義務，然系爭租賃契約內容中有關終止權、租金調整、承租人變更及轉讓等重要約定事項，均因法令變更而無法按原契約簽訂，且系爭租賃契約若欠缺上述重要事項將使契約目的無法達成為由，而認被上訴人所稱系爭租賃契約違反零售市場管理條例而屬給付不能之主張為可採。惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又臺南縣、市於99年12月25日合併為直轄市，改制後由被上訴人依地方制度法第87條之3第1項規定概括承受上訴人與改制前台南縣麻豆鎮公所間之系爭租賃契約。觀諸系爭租賃契約之內容，並未提及系爭租賃契約之簽訂須以「締約主體未變易」與「臺灣省零售市場管理規則仍有效存續」為其前提。且系爭租賃契約之原出租人雖為麻豆鎮公所，然臺南縣、市合併後，地方制度法第87條之3第1項既已明文規定應由被上訴人概括承受，自不發生締約主體變易之情；而臺灣省零售市場管理規則雖已廢止，但系爭租賃契約第13條係約定：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。」亦即系爭租賃契約並非單以臺灣省零售市場管理規則為其適用之法規，尚包括「其有關法令」，該條文中所謂「臺灣省零售市場管理規則」等文字充其量為贅文，則就此契約文字而言，更難認係以臺灣省零售市場管理規則之有效存續為前提。詎原審判決以系爭租賃契約之締約主體已變易為被上訴人及臺灣省零售市場管理規則業於99年4月7日廢止為由，認被上訴人已不負依原契約內容持續換約之義務等語，其契約解釋顯已捨契約文字而為曲解，而與上開意旨有違。尤其，上訴人繳交高額標租金所取得者係「永久優先繼續承租契約」之權利乙節，業經確定判決所認定，故如何保障上訴人該等權利應為系爭租賃契約之締約目的，顯見原審判決解釋系爭租賃契約係以「締約主體未變易」與「臺灣省零售市場管理規則仍有效存續」為前提，其解釋亦顯與系爭租賃契約之締約目的有違。
⒌原審判決認系爭租賃契約所定重要事項，已因臺灣省零售市場管理規則廢止而無得續行，應有誤認：
⑴原判決另以系爭租賃契約第11條之約定，因臺灣省零售
市場管理規則業已廢止，被上訴人無法依約行使終止權，而終止契約的可能性乃繼續性債之關係之特徵，被上訴人自得拒絕訂立此種契約等語而採憑被上訴人之主張。惟臺灣省零售市場管理規則雖已廢止，但契約條文將已廢止之法規作為內容供兩造遵行，本於私法自治、契約自由原則，此特種約定應為法之所許，則系爭租賃契約以已廢止之臺灣省零售市場管理規則第25、28條規定，作為該契約第11條之約定內容，賦與被上訴人終止契約之權利，自屬有理。
⑵且上訴人請求續訂之系爭租賃契約，其第11條內容仍載
有已廢止之臺灣省零售市場管理規則第38條業如上訴人於原審時所述，被上訴人已表明拒絕續訂租約，上訴人難與被上訴人協商修改，上訴人僅能依據原租約內容請求被上訴人續訂，既未經兩造同意，即不能由一方片面修改續約約定，故應認雙方仍同意以已廢止之臺灣省零售市場管理規則第38條條文作為系爭租賃契約之內容，無論該內容是否適於履行，只要不違反強制禁止規定，應無不許之理。縱臺灣省零售市場管理規則業已廢止，被上訴人自仍得「依約」行使終止權。臺灣省零售市場管理規則第38條係規定：「公有市場或其攤舖位承租人違反第24條或第25條規定者，依廢棄物清理法、商業登記法、食品衛生管理法或其他有關法令處罰。依前項規定處罰仍未在七日內改善完成者，由主管機關予以三日至七日之停業處分。一年內受停業處分達三次者，終止租約，收回攤舖位。」，被上訴人如依此規定對上訴人處罰，其適用之法令為廢棄物清理法、商業登記法、食品衛生管理法等法令，廢棄物清理法、商業登記法、食品衛生管理法等法令既未廢止，零售市場管理條例第5、6、22、23條亦定有關於市場攤（鋪）位出租使用時，主管機關除可經由租賃契約之內容規範及限制承租人之使用外，並可依據該條例第22條、第23條之規定為規劃、管理及終止契約等權利行使，綜上顯無原審判決所認被上訴人之管理權限及約定終止權遭剝奪之情。
⑶況縱認被上訴人之約定終止權已不得行使，惟零售市場
管理條例第16、29條亦有類似之條文，系爭租賃契約第13條既約定：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。」則被上訴人自得本於零售市場管理條例第16、29條之規定行使其終止權，更難認被上訴人之終止權將因系爭租賃契約之簽訂而遭限制。再者，系爭租賃契約之內容中，被上訴人之終止權除有第11條之約定外，尚有第2、5條，故系爭租賃契約並無原審判決所認定「終止契約不可能」之情形。至於原審判決認系爭租賃契約之轉讓、承租人變更、租金調整、租賃物滅失等重要事項已因臺灣省零售市場管理規則業已廢止而無法適用，是以該契約復約定應適用臺灣省零售市場管理規則而無法適用零售市場管理條例，就此有規範不足之情而無法簽訂等語，被上訴人亦以租金調整為契約重要事項，依系爭租賃契約之內容不能調整租金，乃欠缺契約重要事項，將使契約目的不能達成等語抗辯，惟約定租金調整之欠缺，與契約之成立及繼續性契約之終止或承租人之變更並無關聯，顯難謂係租賃契約之重要事項。
⑷再者，系爭租賃契約雖有每約三年之期限，然此約定僅
供上訴人選擇是否優先續約，性質上仍屬永久性租賃契約，自應有民法第442條請求調整租金規定之適用，原定租金若因情事變更而顯失公平，雙方亦得依民法第442條之規定向法院聲請調整租金，且系爭租賃契約第13條既已約定：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。」自無原審判決所認無法適用零售市場管理條例之情事，況臺灣省零售市場管理規則並無「租金調整」、「租賃物滅失」等相關條文，自無所謂因臺灣省零售市場管理規則廢止而無法適用之情形，且查無論系爭租賃契約或被上訴人所提出之行政契約所載之租金或使用費均為「每年應分攤之地價稅加房屋稅」，亦無所謂尚須適用零售市場管理條例調整租金之情形。
⑸另零售市場管理條例第10條第5項規定：「前項轉讓對
象之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」上開條例規定既將轉讓對象之資格、條件等授權被上訴人定之，且系爭租賃契約已含有轉讓對象資格、條件之內容，自與上開規定無違，原審判決以系爭租賃契約第6條之約定無法適用零售市場管理條例第10條第4項、第5項之規定等語，則應係忽略系爭租賃契約第13條之約定使然，則原審判決關於此部分之認定容有誤解。
⒍系爭租賃契約除去第6條及第11條之約定，仍合於租賃契約成立之要件，被上訴人仍有簽訂該契約之義務：
⑴上訴人於原審起訴狀提出之系爭租賃契約書稿，其中第
11條雖記載：「承租人違反臺灣省零售市場管理規則第24條規定一年內受停業處分達三次以上者，出租人得終止租約收回攤（舖）位。」惟該租賃契約書稿乃上訴人與臺南縣麻豆鎮公所於本院96年度重訴字第11號案件和解筆錄之附件，上訴人與臺南縣麻豆鎮公所於98年間續訂租賃契約書時，第11條之記載已從臺灣省零售市場管理規則第24條變更為第38條，然無論契約書第11條記載為何，該租賃契約書稿既為臺南縣麻豆鎮公所提出作為和解筆錄之附件，上訴人與臺南縣麻豆鎮公所亦已依該租賃契約書稿訂立租賃契約兩次，若謂上訴人自101年間起請求被上訴人續訂該租賃契約書係屬給付不能，實與人民之法律感情有所違背。
⑵按給付如係一部不能，則關於該部分固免給付義務，其
餘可能給付之部分，仍應負給付義務。本件縱如原審判決所認，系爭租賃契約第6條及第11條之條文已因臺灣省零售市場管理規則廢止而無法簽訂，已陷於給付不能之狀態，然系爭租賃契約除去該二條文，仍有約定租賃標的物及租金，亦符合租賃契約成立之要件，則被上訴人仍應與上訴人簽訂除去該二條文以外之租賃契約。㈣被上訴人未經上訴人同意而修改契約，上訴人之永久續約權不應受影響：
被上訴人於101年12月26日以南市經場二字第0000000000號函通知上訴人略稱：系爭租賃契約期限至101年5月20日屆滿，前經被上訴人發函通知換約未果，請上訴人自即日起至102年1月4日止辦理換約，逾期視為放棄，被上訴人將終止契約並收回鋪位等語；及於102年2月6日以南經處場二字第00000 00000號函略稱：系爭租賃契約期限至101年5月20日屆滿，有關租金給付，因上訴人尚未完成換約，依民法第450條第1項規定，租賃關係於期限屆滿時消滅，故兩造已無互負給付義務，上訴人於契約屆滿後之協商期間（101年6月份至101年12月份）所繳納之金額係為使用補償金，請上訴人儘速辦理換約等語。惟上訴人之所以未完成換約，係因被上訴人違反系爭租賃契約第2條「如有修改須經雙方同意」之約定，片面提出系爭行政契約要求上訴人簽訂所造成，則上訴人所擁有之「永久優先繼續承租契約」之權利，自不應受影響。又系爭行政契約與系爭租賃契約最大差異，在於系爭行政契約所約定係約滿時須向主管機關申請，續約之決定權在主管機關，則上訴人原依系爭租賃契約可得之優先續約權即不存在；且系爭租賃契約所約定只要承租兩年以上即可轉讓，系爭行政契約卻約定不得轉租或分租。
㈤被上訴人以臺灣省零售市場管理規則已廢止為由拒絕修改系爭租賃契約文字，並逕自拒絕續約，顯有違誠信原則：
系爭租賃契約固於第2條約定「每次續訂契約之內容需與本契約相同，如有修改須經雙方同意」。惟就系爭租賃契約應加調整之內容（如臺灣省零售市場管理規則修改為零售市場管理條例），上訴人於101年4月間函請被上訴人續訂租約以後，即屢次向被上訴人表明願協商修改，但被上訴人卻始終以無法簽訂租賃契約、只能簽訂行政契約為由，拒絕協商修改，此參諸被上訴人於101年4月26日以南市0000000000000 00號函文略稱：「查零售市場管理條例於96年制定公布實施，有關公有零售市場攤鋪位之使用關係，業轉變為公法上之使用關係。本局為使大台南市68處公有零售市場攤鋪位使用行政契約一體適用，爰奉准訂頒統一格式之『台南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約』供攤商簽約時使用」，從而，本件倘認有因臺灣省零售市場管理規則廢止而陷給付不能之情，亦係因被上訴人拒絕協商修改租賃契約條文所致，難認被上訴人可因此而免給付義務。且被上訴人有簽訂系爭租賃契約之義務，卻以該契約第11條及第13條條文仍記載「臺灣省零售市場管理規則」等文字，以臺灣省零售市場管理規則已廢止為由，不進行修改之協商，逕自拒絕續約，顯已違反誠信原則。
㈥臺南高分院於98年度重上字第3號判決認定：「上開租賃契
約期間之約定既未逾民法第449條第1項規定最長20年之期限，且符合臺南縣縣有財產管理自治條例第39條未逾10年之規定，自無上訴人所主張有脫法行為而無效之情形」、「依上開契約內容所示，承租人於標得系爭店鋪之使用權9年10月屆滿後，仍應向出租人繼續為承租之意思表示，始發生優先繼續承租之效力，若承租人並未向出租人為繼續承租之意思表示，不僅喪失優先續約之效力，且喪失使用系爭標的店鋪之權利」、「標租金之金額，除了『每年地價稅及房屋稅』外，並加上『建物、建地』之籌措經費，因此標租金所取得之權利，不僅得使用特定店舖（攤位）的位置，尚包括承租人取得『永久優先繼續承租契約』之權利（如國家政策改變時，出租人應予補償）」。臺南縣麻豆鎮公所既為上開確定判決之當事人，則上開確定判決對於系爭租賃契約性質之認定應拘束被上訴人。從而，兩造間之法律關係，縱認係訂有期限之租賃關係，然因承租人繳交高額標租金而取得「永久優先繼續承租契約」之權利，故雙方於原契約第3條（即現行契約第2條）之約定，俾利承租人於每次租期屆滿後決定是否行使延續優先承租權，顯然，兩造間有關於簽立書面租賃契約之約定，一方面除為保障承租人之「永久優先繼續承租契約」之權利外，亦係為符合民法第422條之規定，自屬雙方於租賃關係中應為之給付義務，上訴人等已於101年4月間發函向被上訴人表示行使延續優先承租權，請求續訂租約，則依系爭租賃契約第2條之約定，被上訴人自不得拒絕與上訴人續訂與原契約相同內容之租賃契約書。被上訴人所主張臺南市新市及鹽水公有市場均有繳交贊助金及權利金之情形，然與上訴人等所繳交之金額仍有相當差距。倘其他零售市場願意與被上訴人訂定行政契約，因其他零售市場最初與鄉鎮公所所定之租約內容未必與系爭租賃契約相同，其他零售市場之承租人願意換訂行政契約，亦係其自行選擇，不得以此推論上訴人亦有義務依此為之，上訴人之續約權利不應因此受影響。且系爭市場與其他零售市場之最大差異，在於系爭市場係經過相關確定判決所認定，兩造間之法律關係均應受該確定判決所拘束。
㈦上訴人並未擅自變更市場之使用：
依本院向臺南市政府調取之系爭市場建造執照等相關資料，其中各店鋪之第貳、參樓平面圖，均有配置含有「浴缸」之衛浴設備，則原設計已有提供住宿功能，再參酌上訴人於104年4月11日庭呈之系爭市場全區平面圖之二樓及三樓均規劃為住宅使用，均可證明上訴人等最初標租之系爭市場即為住宅及店鋪混合之多功能市場，亦即麻豆鎮公所交付予上訴人等之店鋪，已有住宅之規劃及設備，上訴人並未加以變更，是上訴人並未變更使用用途而違反臺灣省零售市場管理規則。
㈧並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應分別依序與附表所示之各上訴人就附表各「店
鋪地址」欄所示門牌之市場店鋪，訂立如變更後之附件所示臺南市麻豆區公有市五零售市場租賃契約書（稿）之租賃契約，租賃期間自本案判決確定之日起，三年。
二、被上訴人則請求駁回上訴，並答辯以：㈠被上訴人並無與上訴人締結與系爭租賃契約相同內容之租賃契約之給付義務：
⒈系爭租賃契約已於101年5月20日租期屆滿，被上訴人為求
行政作為符合法令並兼顧人民權益，早於租期屆滿前後多次通知上訴人到期須辦理換約，契約期滿後之協商期間亦限期催告上訴人換訂新約，逾期則收回鋪位，故被上訴人於協商期間自始即不同意以原租約內容續約，自無民法第451條規定之適用，上訴人主張兩造間有契約更新等語，自屬無據。
⒉系爭租賃契約性質上為定有期限之租賃契約，而系爭租賃
契約既已屆期，依私法自治、契約自由原則，除非有符合強制締約之特例情事，自不得強令一造必須締結新私法契約。上訴人雖提出法律文獻主張被上訴人負有強制締約義務，惟依該文獻說明及所舉事例，無論係直接強制締約或間接強制締約，均指一方居於事實上獨占地位（如郵政、電信、自來水、瓦斯），故負有以合理條件與用戶締約之義務，惟本件租賃契約為定期租賃，與上訴人所舉文獻事例無一相符，自無援引之餘地。
⒊上訴人於85年間以標租方式與麻豆鎮公所成立之系爭租賃
契約，明定上訴人給付之標租金係預付9年10個月，即85年7月21日起至95年5月20日止之租金及建地建物籌措經費，因上訴人拒不履行繳租，而與麻豆鎮公所間就給付租金事件爭訟多年，經臺南高分院99年度上更㈠字第7號、本院96年度重訴字第11號確定判決及同案和解筆錄，判認上訴人應依約給付租金。惟上開判決迄至96年6月和解筆錄成立時早已逾9年10個月，上訴人於其時已屬無權占用鋪位，為免鋪位遭請求返還，爰另與麻豆鎮公所簽訂自95年5月21日起至98年5月20日止之租賃契約，嗣並續約約定租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止，二度締約均明定租金按月繳納及計算方式，再無預付或抵繳租金情事。上訴人昧於二度締約明確約定事實，混淆陳稱其等於85年間給付之標租金抵付鋪位「永久無限期」之租金，洵無可採。
㈡上訴人縱依系爭租賃契約取得優先續約地位，因系爭租賃契
約內容已違反零售市場管理條例之強制禁止規定，致被上訴人給付不能：
⒈零售市場管理條例係於96年7月11日公布施行，依該條例
第1條揭明立法宗旨：「加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益」，參酌經濟部97年6月5日經商字第00000000000號、99年7月9日經授中字第00000000000號等多號函釋一再釋示：「因零售市場管理條例相關規定已以使用人、使用費代替原承租人、租金之概念，並有加徵滯納金之規定，依行政執行法施行細則第2條之規定，滯納金係屬公法上金錢給付義務之一，故其立法意旨係將市場攤（舖）位之使用關係定為公法關係，是公有攤（舖）使用人與該公有市場主管機關間應係公法上公物之使用關係，尚非民法上之租賃關係」等語，業將公有市場攤（舖）位使用關係定位為公法關係。至上訴人主張94、95年間經濟部於立法說明雖片段載有「承租」之詞，惟對照條文草案及現行法之條文文義無一與之相符，應係立法當時經濟部慣性抄用已廢止之臺灣省零售市場管理規則中向來用語所出現之矛盾。是被上訴人遵行零售市場管理條例及上開函令意旨，於系爭租賃契約屆期前後，函告原告於租約期滿後須換訂全臺南市公有市場一體適用之行政使用契約，始為合法有據，上訴人未依法另訂使用契約，系爭租賃契約已屆期消滅，殆無可疑。
⒉上訴人堅稱其等依系爭租賃契約有「優先續約」、「兩造
續訂內容需與原契約相同」之締約權利，並主張其等在市場興建之初曾繳交高額標租金，與其他公有鋪位使用人不同，不應一體適用行政契約等語，惟依臺南高分院99年度上更㈠字第7號及本院96年度重訴字第11號判決，均明確認定上訴人就其等承租鋪位之法律關係「非永久用益使用權之買賣關係」，乃「訂有期限之租賃關係」，而「投標之用意僅係在決定由何人取得特定攤位或店鋪之承租締約權而已」，既業經上開判決如此認定，自不得違背零售市場管理條例及前開經濟部函旨，而無視被上訴人管理輔導公有市場之行政目的，濫行要求行政機關應繼續與之簽訂於法不合甚無法履行之系爭租賃契約，上訴人之請求實己違背法令及公共利益，顯無理由。再者，上開判決之意旨，並非變更舖位係屬公物之本質，然依上訴人所要求被上訴人須無條件續約且每次續約均須與系爭租賃契約相同，實已剝奪被上訴人對於公有市場舖位之核准使用及管理權，倘依上訴人之如此要求，主管機關竟對於公物使用對價調整全無置喙餘地，則此無異於變相將公產據為私有，意圖以17年以前繳交之標租金買斷公物，而與前開確定判決意旨有違，更非該確定判決保障上訴人等優先承租地位之意旨。是縱認上訴人依系爭租賃契約取得優先續約地位，上訴人亦不得因而脫逸其應遵行之市場相關法令，強要被上訴人繼續與之簽訂系爭租賃契約。況麻豆鎮公所當初係為息事安撫同意和解之攤商而簽訂系爭租賃契約，並未注意契約內容違反承租人就鋪位無永久用益使用權之精神，已有未當。
⒊另上訴人主張被上訴與訴外人蔡麗芬簽訂之契約幾乎與系
爭租賃契約相同，故系爭租賃契約未違背法令云云。按被上訴人僅在落實上訴人依上開確定判決及原契約取得「優先繼續承租契約」意旨，絕非無條件續約，調整後之行政契約第2條即約明契約內容於相關法令修正時應配合變更，及鋪位轉讓時受讓人即應改簽訂全市制式契約，並另納入依管理條例終止、管理等規定，其內容與上訴人所要求簽訂之變相將公產據為私有之內容，無可相提併論。
⒋按給付如違反法律強行規定或在法律解釋上發生矛盾時，
即屬法律上給付不能之情形，實務及學說見解均肯認之。上訴人等雖與麻豆鎮公所於96年6月26日成立和解筆錄，嗣並二度簽訂系爭租賃契約，惟其中關於期限、無條件優先續約、每次續約內容須相同、欠費終止、無條件轉讓等內容，均違反96年7月11日公布之零售市場管理條例第9、
10、11條所定公有市場使用核准之規定、第23條第3款欠費終止收回之規定、第10條第4、5項轉讓之規定等，形同剝奪被上訴人對於系爭市場鋪位之核准使用及管理權，此等給付內容違反法律強行規定，更在法律解釋上發生矛盾，自應認屬法律上給付不能之情。再者，系爭租賃契約第11條涉及被上訴人終止收回鋪位之重大權利，然被上訴人作為行政機關，無從依據已廢止之臺灣省零售市場管理規則下達行政處分，上開條款已剝奪被上訴人管理收回公有鋪位之權限。又系爭租賃契約第8條關於建築物天災、老舊、危害公共安全不堪使用而須拆除時，竟約定「照原設計進行整、改建完竣後原承租人有權優先承租原地點及大約相等面積」，惟建築如因年限老舊或公安問題致重建改建，必遵行該時之建築管理法令，如何可能依照數十年前之原設計為之，甚至提供原鋪位地點？此約定實無法履行，足徵該契約存有諸多違背公物用益原則及履行困難之內容。
⒌麻豆鎮公所與上訴人成立和解筆錄之時為96年6月26日，
零售市場管理條例公布時間為96年7月11日，而兩造依和解筆錄簽訂之系爭租賃契約內容已與公布施行後之法律違背，前麻豆鎮公所時期未注意法令變更，一再與上訴人簽訂違背管理條例及公物用益原則之契約，已屬未洽，前行政機關既有缺失，被上訴人承受後自不得因循繼續違法，故過渡期間之系爭租賃契約屆滿後，縱認上訴人依系爭租賃契約有優先續約地位，被上訴人仍得依情事變更原則，拒絕簽訂與系爭租賃契約內容相同之租賃契約。另臺灣省零售市場管理規則係於99年4月廢止，則無論之前上訴人與麻豆鎮公所簽訂和解筆錄，抑或雙方於98年換約時，該規則均尚未廢止，是以被上訴人否認上訴人與麻豆鎮公所間於98年換約時有受該規則第38條拘束之意。
⒍原審判決關於系爭租賃契約剝奪被上訴人終止權之論斷，
本即解釋契約適用法令當然之理，依上訴人與麻豆鎮公所簽訂系爭租賃契約之時空背景，臺灣省零售市場管理規則尚未廢止，雙方將管理規則條文訂入契約，應係以「臺灣省零售市場管理規則有效存續為前提」，上訴人主張兩造就系爭租賃契約第11條有將「已廢止法規作為遵行內容」之意思，顯扭曲契約文義及當事人真意，論述亦有違論理法則及經驗法則。縱認被上訴人應概括承受麻豆鎮公所之權利義務，而有與上訴人續訂與系爭租賃契約相同契約之給付義務，惟系爭租賃契約除原審論及之有關終止權、租金調整、承租人變更及轉讓等重要約定事項，均因法令變更使原契約目的無法達成外，事實上更已與現行之零售市場管理條例之相關規範相違，上述給付不能情事乃不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人自應免於給付義務。
㈢若系爭租賃契約除去第6、11及13條給付不能部分，不符合租賃契約本旨：
⒈上訴人於審理中一方面扭曲原租賃契約本旨，稱兩造間存
有將已廢止之臺灣省零售市場管理規則內容訂入契約之意思，堅持請求每次期滿續約，兩造應簽訂「與原契約相同內容」之租賃契約，一方面又因請求簽訂之系爭租賃契約書稿顯有諸多違法且不合時宜內容，致有無法履行問題。上訴人因於無法特定其聲明內容之情形下，逕稱得除去第
6、11及13條部分之條文而請求締約，惟除去該等條文後，無異剝奪被上訴人之契約終止權，背於繼續性契約本旨。上訴人雖稱被上訴人可適用現行零售市場管理條例終止，惟基於法令管理之行政行為與私人間簽訂私契約所生權利義務，係屬二事，無從混為一談。
⒉上訴人堅詞請求續約簽訂與系爭租賃契約相同內容之租賃
契約，其目的即在排除被上訴人依零售市場管理條例對所轄公有市場之管理權限，揆諸該條例第23、29、16條第1款至第6款及第31條，均與上訴人執意簽訂之系爭租賃契約所定終止事由差異極大。上訴人屢稱其情況特殊，不應適用同於其他公有市場之管理規制，若果依其所述而除去系爭租賃契約第11條違約終止條文，致新訂之租賃契約欠缺終止約定，將來被上訴人依法令終止租約時，上訴人勢必依新訂「欠缺終止條款之租賃契約」抗辯而衍生其他訟爭，上訴人請求締結之契約內容，既於締約前即已顯露履行爭議，更有其他違反零售市場管理條例及無法履行之情況（如系爭租賃契約第2、5、6、8、13條），陷締約雙方於法律關係複雜化之窘境，故上訴人主張除去一部仍可簽訂履行，洵無可採。
㈣上訴人另有變更系爭市場使用之違法情事：
⒈上訴人於104年3月11日庭呈之招租文宣及平面圖，僅為舉
例參考之圖說，不得據以證明管理機關規劃並同意系爭市場店鋪得兼作住家使用。系爭市場店鋪既為公共造產，其興建及使用當然不得違背法令，依上訴人兩度與麻豆鎮公所訂定之系爭租賃契約第13條約定，該契約未定事項應依照臺灣省零售市場管理規則及相關法令，則依當時未廢止之該管理規則第25條第6款即明確禁止將店鋪改供其他用途或兼作住家使用，上訴人自應依循系爭租賃契約及上開法令。況本院調取之系爭市場店鋪使用執照等資料，系爭建築物用途明確記載為：「停車場、市場、店舖」，並無住家之用途，上訴人雖稱平面圖上有浴缸配置，足見有住宿功能等語，惟浴缸僅屬衛浴清潔設備之一部，不得據以改變建築物之用途，建築物之使用依法依使用執照內容定之，上訴人所述顯無理由。
⒉上訴人於103年12月12日呈報狀所附之對照表，其第9頁「
6 使用規則」內容：「①租賃契約未就承租人使用攤舖位應遵守之規則為約定。②現有市場規劃為多功能市場，即店舖與住家合併使用，一樓為店鋪，二、三樓為住家，目前承租人均住在裡面，依管理條例第16條第11款規定，公有市場攤（鋪）位不得兼住家使用」，然系爭租賃契約第13條之約定：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令」，而98年5月簽約時仍未廢止之「臺灣省零售市場管理規則」第25條第6款即明定：「不得將攤舖位改供其他用途或兼作住家使用」，則上開對照表所載與原租賃契約及法令不符。又上訴人所稱：「現有市場規劃為多功能市場，即店舖與住家合併使用」等語，並非管理機關所規劃或同意，顯與98年簽約時及現行法令相違。
㈤上訴人等標租公有店鋪，若未能繼續簽訂與原契約相同新約，並無顯失公平：
⒈被上訴人依法實行行政作為時，在與上訴人協商過程中，
已盡其所能兼顧人民權益之維護，甚至專案同意在不違背法令及統一管理下，參酌系爭租賃契約內容，調整修訂制式行政契約以保障上訴人所主張經上開確定判決所肯認之之永久優先續約權利，其中第2條第2項明定：「甲方（即被上訴人）於乙方（即上訴人）申請繼續使用，除乙方違反零售市場管理規則或違反本契約約定，甲方得終止使用契約並廢止使用許可外，甲方不得做成駁回繼續使用之處分。」、第11條第2項則訂有：「因前項第3款而終止契約，而原店鋪未重新規劃、配置者，乙方於工程完竣後六個月內，就原店鋪位得申請優先使用。」等語，上述修訂內容已在合法、可能之情況下高度保障上訴人之鋪位使用權。再者，凡與被上訴人簽訂系爭行政契約之公有市場鋪位使用人，其鋪位收費辦法均依臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用費收費辦法核算，以當年市場土地公告現值百分之5加上市場建築物現值百分之10為總價，除以市場樓地板面積作為平方公尺全年使用費，若上訴人之鋪位比照此辦法收費，每月使用費將逾萬元，被上訴人為平衡上訴人權益，採納系爭租賃契約之收費標準，依各店舖每年應分攤之房屋稅加地價稅計算使用費，核計每鋪每月僅約1千元使用費。上開修訂版本早已於101年12月12日函送上訴人，上訴人仍執意拒絕換訂系爭行政契約，甚而提起本件訴訟，洵無理由。
⒉又被上訴人於縣市合併後，基於行政機關事權統一及公有
零售市場管理輔導一致化之目的，於100年6月10日奉准制頒「臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」供全市公有鋪位攤商簽約使用，自上開行政契約制頒後，凡臺南市所轄公有零售市場鋪位使用者原契約屆期或新申用鋪位者，均一體簽訂上開制式行政契約。上訴人所陳系爭市場於興建之初向承租人收取高額之標租金之情況，並非全市單一特例，合併前之臺南縣各地鄉鎮如鹽水、歸仁、新市及仁德等公有市場均有類似情形，然該四座公有市場使用人換訂制式版行政契約者已近九成，迄至103年4月止，臺南市公有零售市場鋪位均已全部簽訂行政契約，惟獨上訴人執意違背法令及公共利益，濫行請求於法不合之權利。上訴人標租公有鋪位並非特例，且已使用收益多年，縱未能繼續簽訂與系爭租賃契約相同之新約，亦無任何不公可言。
⒊關於合併前其他鄉鎮公有市場興建時收取高額標租金相類
案例，被上訴人於原審提出合併前新市鄉78年9月公共造產公有市場之8間店鋪，合計收取24,371,000元使用費（租金），每鋪約繳納使用費300餘萬元，抵用9年10月租金期滿後，新市鄉公所即重行核定租金，自88年10月起每鋪每月繳交5,000元至13,000元不等之租金，上開鋪位使用人於原契約屆滿後，已與承受原契約之被上訴人簽訂行政契約。且鹽水公有市場鋪位承租人於81年間亦曾繳交高額之建設贊助金，其中有繳納高達374萬餘元之承租人，然其等亦於原租約屆期後與被上訴人簽訂行政契約。由上可知，上訴人情況並非全市特例。上訴人或辯稱上開市場所繳標租金額均不及其等所繳金額，惟不論上訴人等當年為獲高額利益投注之標租金額多寡，均無法變更系爭市場之鋪位係公共財產之性質。況其他如新市市場公有鋪位標租者，早於88年10月即抵繳租金完畢，並開始依管理機關核定標準繳租，迄今已另繳納使用價金達200萬元至300萬元。上訴人同為公有鋪位使用人，復有何理由以無限期、無條件續訂原租賃契約之方式，無限期以每月不到1千餘元之對價使用系爭市場店鋪，自外於公物管理體制？⒋上訴人已使用17年餘之公有鋪位，均為三層樓店面式建築
，使用面積各在157至230平方公尺間不等，除最初租賃期間9年10個月即自85年7月21起至95年5月20日止以標租金抵繳租金外，其後上訴人每年使用三層樓店鋪之租金僅須繳納店鋪之地價稅及房屋稅，可謂以每月不到1千元之對價使用整棟建築，多年來早已獲取高額收益，被上訴人拒絕再行簽訂於法不合之系爭租賃契約，對上訴人並無任何不公或利益失衡問題。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項如下：
⒈如附表編號1、2、6、7、9、10、14、16、17、18、20、2
1、23所示之上訴人13人與麻豆鎮公所間，就系爭市場就如其承租如附表各編號所示之店鋪之租賃關係，在本院96年度重訴字第11號案件中達成和解，並於96年6月26日成立和解筆錄。
⒉上訴人與麻豆鎮公所於95年5月21日簽訂系爭租賃契約，
租賃期間自95年5月20日起至98年5月20日止；上訴人與麻豆鎮公所續於98年5月21日簽訂系爭租賃契約，租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止。
⒊系爭租賃契約第2條約定：「本契約租賃期間為參年。租
期屆滿後，每三年為一租賃期間，並按月繳交租金，承租人擁有延續優先承租權，並應於租期屆滿前一個月與出租人續約，出租人不可借故拖延，每次續訂契約之內容須與本契約相同，如有修改須經雙方同意.... 」等語。⒋臺南縣、市於99年12月25日合併為直轄市，改制後由被上
訴人依地方制度法第87條之3第1項規定概括承受上訴人與麻豆鎮公所間之系爭租賃契約。
⒌上訴人於101年4月13日委任律師寄發存證信函予被上訴人
，要求被上訴人與上訴人續訂與系爭租賃契約內容相同之租賃契約書。
⒍被上訴人於102年3月14日以南市經場二字第0000000000號
函予上訴人，其內容：「為顧及台端權益之考量，請於102年3月20日至3月29日止；上午8時至12時至麻豆市五市場辦公室辦理換約事宜。屆時未完成簽訂契約者，雙方租賃關係於期限屆時消滅」等語。
㈡兩造爭執事項如下：
⒈被上訴人是否有與上訴人締結變更後之附件契約書稿相同
內容契約之義務？⒉上訴人請求訂定與變更後之附件之契約書稿相同內容之契
約，有無給付不能情事？⒊系爭租賃契約之第6、11及13條若有給付不能之情形，除
去該部分是否仍符合租賃契約本旨？⒋上訴人等標租公有店鋪，若未能繼續簽訂與原契約相同新
約，是否顯失公平？
四、得心證之理由：㈠依系爭租賃契約第2條之約定，被上訴人有與上訴人締結與系爭租賃契約相同內容契約之義務：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，應於文義上及論理上詳為推求，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、19年上字第58號、19年上字第453號判例意旨參照）。又意思表示不明確使之明確，屬意思表示之解釋，意思表示不完備使之完備，屬意思表示之補充，前者可減少爭議，後者可使意思表示之無效減至最低程度（最高法院88年度台上字第1671號判決意旨足參）。
⒉經查，麻豆鎮公所與上訴人在本院96年度重訴字第11號請
求給付租金案件中成立和解，並依和解筆錄內容簽立系爭租賃契約，其契約名稱為：「臺南縣麻豆鎮公有市五零售市場店舖租賃契約書」，租賃期間自95年5月20日起至98年5月20日止，迨租賃期間期滿後，麻豆鎮公所再與上訴人續簽系爭租賃契約，租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止，而系爭租賃契約第2條：「本契約租賃期間為參年。租期屆滿後，每三年為一租賃期間，並按月繳交租金，承租人擁有延續優先承租權，並應於租期屆滿前一個月與出租人續約，出租人不可借故拖延，每次續訂契約之內容須與本契約相同，如有修改須經雙方同意。承租人若無正當理由，逾期拒簽，經催告三個月後視為放棄，承租人無條件將店鋪交還出租人。」、第13條：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。」等語，有前開和解筆錄、系爭租賃契約在卷可按（見原審卷卷一第60-88頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第202頁背面），則依系爭租賃契約前開約定，可知系爭租賃契約期間屆滿時，承租人擁有延續優先承租權，且每次續訂契約之內容須與系爭租賃契約相同甚明，而麻豆鎮公所於第一次系爭租賃契約期間屆滿後，即依約續與上訴人為第二次系爭租賃契約之簽訂，足認被上訴人依系爭租賃契約前開約定，負有與上訴人續訂與系爭租賃契約相同內容之租賃契約書之給付義務。是被上訴人辯稱其無與上訴人締結與系爭租賃契約相同內容之租賃契約之給付義務，應非可採。
㈡上訴人請求訂定與變更後之附件之契約書稿相同內容之契約，有給付不能之情事：
⒈按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務。民法第225條第1項定有明文。又債之關係發生後給付不能者，無論其不能之事由如何，債權人均不得請求債務人為原定之給付，此觀民法第225條及第226條之規定自明（最高法院31年上字第391號判例意旨參照）。
⒉經查，依系爭租賃契約第2條之約定，被上訴人有與上訴
人締結與系爭租賃契約相同內容契約之義務等情，業經認定如上；而系爭租賃契約之租賃期間自98年5月21日起至101年5月20日止，其中系爭租賃契約第11條：「承租人違反臺灣省零售市場管理規則第24條規定一年內受停業處分達三次以上者，出租人得終止租約收回攤（鋪）位。」、第13條：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理。」等語，有系爭租賃契約附卷可佐（見原審卷卷一第67-87頁），足認系爭租賃契約乃約定依臺灣省零售市場管理規則定終止租約之條件，並以臺灣省零售市場管理規則及其有關法令之規定為補充規定。
⒊次查，臺灣省政府於36年3月21日訂定「臺灣省零售市場
管理規則」，並於89年1月18日廢止，其中第24條：「公有市場攤舖位承租人應遵守下列規定：一、攤舖位依商業登記法令須辦理登記者，應辦妥登記後始得營業。二、營業不得逾主管機關規定之時間。三、攤舖位及供出售之物品應排列整齊，高於地面五十公分以上，並不得超越規定界線或佔用通道。四、飲食攤位應使用無煙臭之燃料。五、非飲食攤位禁止在攤舖位內生火營炊。六、不得將攤舖位改供其他用途或兼作住家使用。七、公休日嚴禁營業使用，並全面徹底清掃消毒。八、不得有違反其他法令規定或其他妨害衛生、公共安全或公共秩序之行為。」、第34條：「公有市場或其攤舖位承租人違反第二十四條或第二十五條規定者，依廢棄物清理法、商業登記法、食品衛生管理法或其他有關法令處罰。依前項規定處罰仍未在七日內改善完成者，由主管機關予以三日至七日之停業處分。一年內受停業處分達三次者，終止租約，收回攤舖位。」。其次，經濟部於88年6月30日訂定「臺灣省零售市場管理規則」之行政規則，並於99年4月7日廢止，其中第24條：「公有市場攤舖位承租人因身心障礙、出嫁、年老體弱、服刑或其他事由不能親自經營者，其共同生活之配偶或直系血親，需依該攤舖位營業維生者，得自事實發生日起三個月內，互推一人申請變更承租人名義。逾期終止租約，收回攤舖位。但服兵役者，得報經主管機關同意後，於服役期間委託他人經營。」、第25條：「公有市場攤舖位承租人應遵守下列規定：一、攤舖位依商業登記法令需辦理登記者，應辦妥登記後始得營業。二、營業不得逾主管機關規定之時間。三、攤舖位及供出售之物品應排列整齊，高於地面五十公分以上，並不得超越規定界線或佔用通道。四、飲食攤位應使用無煙臭之燃料。五、非飲食攤位禁止在攤舖位內生火營炊。六、不得將攤舖位改供其他用途或兼作住家使用。七、公休日嚴禁營業使用，並全面澈底清掃消毒。八、不得有違反其他法令規定或其他妨害衛生、公共安全或公共秩序之行為。」、第38條：「公有市場或其攤舖位承租人違反第二十五條或第二十六條規定者，依廢棄物清理法、商業登記法、食品衛生管理法或其他有關法令處罰。依前項規定處罰仍未在七日內改善完成者，由主管機關予以三日至七日之停業處分。一年內受停業處分達三次者，終止租約，收回攤舖位。」。又零售市場管理條例於96年7月11日以總統華總一義字第00000000000號令制定公布，並自公布日施行，其中第16條：「公有市場攤（鋪）位使用人應遵守下列規定：一、不得阻撓主管機關辦理市場改建或整修工程。二、不得將攤（鋪）位作為債權擔保之標的物。三、不得規避、妨礙或拒絕主管機關監督或關於市場經營狀況之調查。四、應受主管機關之管理及輔導。五、應配合市場定期全面清掃或消毒。六、不得有妨害衛生、清潔、違反公共安全或公共秩序之行為。
七、營業時間不得逾自治組織之規定。八、市場內之攤臺、貨物陳列架及營業設施應依規劃設置。九、攤（鋪）位及供出售之物品應排列整齊，並不得超越規定界線或占用通道。十、非飲食攤（鋪）位禁止在攤（鋪）位使用生火器具。十一、不得將攤（鋪）位全部或一部改供其他用途或兼作住家使用。十二、不得在任何市場外設攤營業。十
三、自治組織會員大會決議事項。十四、其他經主管機關規定之事項。」，經核零售市場管理條例就「承租人應遵守之事項」與前揭臺灣省零售市場管理規則相關規定，有一定程度之差異。
⒋再查，系爭租賃契約第11條條文內所指臺灣省零售市場管
理規則第24條規定，參諸前揭規定及上訴人於附件中更正為臺灣省零售市場管理規則第38條規定，應認係未注意新、舊臺灣省零售市場管理規則，則該條文所指臺灣省零售市場管理規則第24條規定應係臺灣省政府所訂定之臺灣省零售市場管理規則第24條，嗣為經濟部制定之臺灣省零售市場管理規則第25條。又依系爭租賃契約前開約定，出租人得終止租約之情形，需承租人有違反臺灣省零售市場管理規則之前揭規定，並於一年內受停業處分達三次以上者，始得行使終止租約之權利，且系爭租賃契約未約定之事項，悉依臺灣省零售市場管理規則及其相關法令處理之。⒌第查，系爭租賃契約租賃期間自98年5月21日起算，惟經
濟部制定之臺灣省零售市場管理規則嗣於99年4月7日廢止，則零售市場之管理，即不得適用已廢止之臺灣省零售市場管理規則，而應依零售市場管理條例辦理，故系爭租賃契約中關於出租人之終止權及未約定事項，雖約定應依臺灣省零售市場管理規則處理，然嗣因該行政規則業已廢止，其後即不得再行適用臺灣省零售市場管理規則。準此，因租賃契約為繼續性契約，當事人的給付範圍既係依時間而定，則在時間上自須有所限制，一個在時間上不可解消的繼續性結合關係，將過分限制當事人的活動自由，故終止契約的可能性乃繼續性債之關係的特徵，所謂終止契約即指當事人行使終止權，使繼續性契約關係向將來消滅，如民法第424條、第443條即賦予承租人或出租人終止租約之權利。系爭租賃契約所約定之出租人終止權，須承租人違反臺灣省零售市場管理規則所列應遵守之規定，且主管機關依臺灣省零售市場管理規則第38條第2項規定予以停業處分，並於一年內受停業處分達三次者，出租人始得行使終止權，則臺灣省零售市場管理規則廢止後，本件主管機關即被上訴人依法已不能依已廢止之臺灣省零售市場管理規則處以停業處分，被上訴人自不得依系爭租賃契約第11條規定行使終止權，該條文形同具文。上訴人請求被上訴人訂立此種契約，將使被上訴人依契約得行使終止權之重要約定事項遭不當之剝奪或限制，則被上訴人拒絕訂立此種契約，尚非無憑。至上訴人固主張縱認被上訴人之約定終止權已不得行使，惟零售市場管理條例第16、29條亦有類似之條文等語，然而，被上訴人縱使將來能依零售市場管理條例第16、29條規定行使終止權，惟此乃係依法律規定所為之管理行為，而上訴人乃要求被上訴人簽訂與系爭租賃契約內容相同之租賃契約，但被上訴人已無法依系爭租賃契約第11條規定行使終止權，將使系爭租賃契約中關於「違約終止」此一重要事項，完全無法依契約行使終止權，是上訴人此部分之主張，應無可採。
⒍復查，關於系爭租賃契約之轉讓、承租人變更等涉及租賃
契約之重要事項，亦無法適用已廢止之臺灣省零售市場管理規則，系爭租賃契約就此有規範不足之處，依系爭租賃契約第13條規定，即須依臺灣省零售市場管理規則辦理之，此亦於法有所未合。再者，其中如系爭租賃契約之轉讓，系爭租賃契約第6條約定承租人轉讓，須加收50個月租金額之違約金後，受讓人可延續使用本店鋪攤位，並與公所另訂合約等語，則依此契約條文，承租人繳納違約金後即可轉讓，無其他限制，然零售市場管理條例第10條第4項規定「非滿二年不得轉讓」、第5項規定「前項轉讓對象之資格、條件、申請程序及其他應遵行事項之規定，由直轄市或縣（市）主管機關定之。」，而臺南市政府依零售市場管理條例第10條第5項規定制定臺南市公有零售市場攤鋪位使用權轉讓辦法，對受讓人之資格、條件均設有規定，即不得任由承租人繳納違約金後擅自轉讓，故系爭租賃契約上開內容，亦有不符法令規範之情形。
⒎依上所述，系爭租賃契約第2條有關上訴人之延續優先承
租權，及被上訴人應續予簽立與系爭租賃契約相同契約之義務，依當時訂立契約之目的，係立於一定之時空背景下，認在系爭租賃契約內容所適用之客觀情形不變下，兩造約定續依原契約內容簽立契約，然系爭租賃契約簽立後，歷經臺南縣、市合併，改由直轄市臺南市政府概括承受臺南縣麻豆鎮公所之權利義務，而成為系爭租賃契約之締約主體，且臺灣省零售市場管理規則亦已廢止，法令有所變更，則被上訴人雖負有簽立與系爭租賃契約相同契約之給付義務，然系爭租賃契約內容中有關終止權、租金調整、承租人變更及轉讓等重要約定之事項，均因法令變更而無法按原契約簽訂，而系爭租賃契約若欠缺上述重要事項，將使原契約目的無法達成，已非原契約內容，且與現行之零售市場管理條例之相關規範相違，被上訴人辯稱系爭租賃契約違反零售市場管理條例而屬給付不能等語，應為可採，又上開情形屬不可歸責於被上訴人之事由，依民法第225條第1項之規定，被上訴人自免為給付之義務。
㈢系爭租賃契約之第6、11及13條有給付不能之情形，除去該部分後，並不符合該租賃契約之本旨：
⒈系爭租賃契約第6條約定：「承租人轉讓，須加收50個月
租金額之違約金後，受讓人可延續使用本店鋪攤位，並與公所另訂合約」；第11條約定：「承租人違反臺灣省零售市場管理規則第24條規定一年內受停業處分達三次以上者，出租人得終止租約收回攤（鋪）位」；第13條約定：「本契約未約定事項，悉依臺灣省零售市場管理規則或其有關法令及標（招）租辦法辦理」等語。
⒉本院審酌系爭租賃契約之第6、11及13條之上開約定，乃
關於系爭租賃契約之轉讓、承租人變更、終止權及未約定事項之補充規定等諸多涉及租賃契約之重要事項，若除去第6、11及13條部分之條文而為締約，應認已與原來之系爭租賃契約內容有極大之變動，且有侵害被上訴人之契約終止權之情形，是除去系爭租賃契約之第6、11及13條，並不符合租賃契約本旨，堪可認定。
⒊至上訴人固主張被上訴人可依零售市場管理條例行使終止
權，惟基於法令管理之行政行為與私人間簽訂私契約所生之權利義務，係屬二事，另參酌零售市場管理條例第23、
29、16條第1款至第6款及31條之規定，均與上訴人請求簽訂之系爭租賃契約所定終止事由有極大之差異，若依上訴人之主張，除去系爭租賃契約第11條違約終止約定來締約，將致新訂之租賃契約欠缺終止約定，日後被上訴人依法令終止租約時，勢必衍生有無終止條款之爭執，是上訴人此部分之主張，應非可採。
⒋依上所述，上訴人主張系爭租賃契約之第6、11及13條有
給付不能之情形，得除去該部分條文而為締約等語，惟經核除去該部分條文已不符合租賃契約本旨，因此，上訴人此部分主張，洵無可採。
㈣上訴人等標租公有店鋪，即使未能繼續簽訂與原契約相同新約，尚難認顯失公平：
⒈本院審酌被上訴人於縣市合併後，於100年6月10日制頒「
臺南市公有零售市場攤（鋪）位使用行政契約」供全市公有鋪位攤商簽約使用，自上開行政契約制頒後，凡臺南市所轄公有零售市場鋪位使用者原契約屆期或新申用鋪位者，均一體簽訂上開制式行政契約，以及系爭市場於興建之初向承租人收取高額之標租金之情況，並非單一特例，即合併前之臺南縣各地鄉鎮如鹽水、歸仁、新市及仁德等公有市場均有類似情形，業據被上訴人提出臺南市市場經營型態及簽訂契約類型彙整表及鹽水鎮公有零售市場改建建設贊助金明細表、鹽水市場攤位使用行政契約等為證（見本院卷第112-116頁），因此，上訴人標租公有鋪位既非特例，且已使用收益多年，縱未能繼續簽訂與系爭租賃契約內容相同之新約，仍可與被上訴人訂立行政契約，難認有何不公之處。
⒉次查，參酌被上訴人制定之制式行政契約，其中第2條第2
項：「甲方（即被上訴人）於乙方（即上訴人）申請繼續使用，除乙方違反零售市場管理規則或違反本契約約定，甲方得終止使用契約並廢止使用許可外，甲方不得做成駁回繼續使用之處分。」、第11條第2項：「因前項第3款而終止契約，而原店鋪未重新規劃、配置者，乙方於工程完竣後六個月內，就原店鋪位得申請優先使用。」等語，已於一定程度內保障上訴人之鋪位使用權，經核並未見有何對上訴人顯失公平之處，是上訴人主張其等標租公有店鋪，未能繼續簽訂與原契約內容相同之新約，顯失公平等語，應非可採。
五、綜上所述，上訴人基於系爭租賃契約第2條約定，請求被上訴人應分別依序與附表所示之各上訴人就附表各「店鋪地址」欄所示門牌之市場店鋪，訂立如變更後之附件所示臺南市麻豆區公有市五零售市場租賃契約書（稿）之租賃契約，租賃期間自本案判決確定之日起，三年，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經本院審酌結果，認與本院上開論斷結果無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
七、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項，分別定有明文。查本件既為上訴人敗訴之判決，第二審訴訟費用即裁判費14,205元，依法即應由上訴人負擔。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 劉秀君法 官 張家瑛上開正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 吳俊達附表：
┌──┬─────┬─────────────┐│編號│ 姓 名 │ 店 舖 地 址 │├──┼─────┼─────────────┤│ 1 │ 曾銘淞 │臺南市○○區○○路○○號之1 │├──┼─────┼─────────────┤│ 2 │ 郭尊聖 │臺南市○○區○○路○○號之2 │├──┼─────┼─────────────┤│ 3 │ 郭黃秀蓮 │臺南市○○區○○路○○號之3 │├──┼─────┼─────────────┤│ 4 │ 賀智德 │臺南市○○區○○路○○號之6 │├──┼─────┼─────────────┤│ 5 │ 林枝燕 │臺南市○○區○○路○○號之8 │├──┼─────┼─────────────┤│ 6 │ 盧泰安 │臺南市○○區○○路○○號之9 │├──┼─────┼─────────────┤│ 7 │ 黃石 │臺南市○○區○○路○○號之10│├──┼─────┼─────────────┤│ 8 │ 方堃疄 │臺南市○○區○○路○○號之11│├──┼─────┼─────────────┤│ 9 │ 陳清和 │臺南市○○區○○路○○號之15│├──┼─────┼─────────────┤│ 10 │ 王水生 │臺南市○○區○○路○○號之17│├──┼─────┼─────────────┤│ 11 │ 賴勇仁 │臺南市○○區○○路○○號之12│├──┼─────┼─────────────┤│ 12 │ 莊嘉豪 │臺南市○○區○○路○○號之19│├──┼─────┼─────────────┤│ 13 │ 毛西華 │臺南市○○區○○路○○號之21│├──┼─────┼─────────────┤│ 14 │ 郭楊麗卿 │臺南市○○區○○路○○號之22│├──┼─────┼─────────────┤│ 15 │ 黃鴻明 │臺南市○○區○○路○○號之24│├──┼─────┼─────────────┤│ 16 │ 蔡花美 │臺南市○○區○○路○○號之27│├──┼─────┼─────────────┤│ 17 │ 郭達陽 │臺南市○○區○○路○○號之48│├──┼─────┼─────────────┤│ 18 │ 王貫兆 │臺南市○○區○○路○○號之55│├──┼─────┼─────────────┤│ 19 │ 盧振佳 │臺南市○○區○○路○○號之56│├──┼─────┼─────────────┤│ 20 │ 吳茂隆 │臺南市○○區○○路○○號之57│├──┼─────┼─────────────┤│ 21 │ 黃林秀衿 │臺南市○○區○○路○○號之58│├──┼─────┼─────────────┤│ 22 │ 陳楊清香 │臺南市○○區○○路○○號之14│├──┼─────┼─────────────┤│ 23 │ 楊宗穆 │臺南市○○區○○路○○號之47│└──┴─────┴─────────────┘