臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第194號上 訴 人 同泰資產管理有限公司法定代理人 簡昭政訴訟代理人 林暐修
陳依伶律師被上訴人 黃秀捷
黃永明共 同訴訟代理人 黃柏霖上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國103年8月8日本院新市簡易庭103年度新簡字第116號第一審簡易判決提起上訴，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣叁拾玖萬玖仟叁佰玖拾肆元，及自民國九十八年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之九點八七五計算之利息，暨自民國八十五年七月三十一日起至清償日止，逾期於六個月以內者，依上開利率百分之十，逾期於六個月以上者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用新臺幣壹萬零柒佰伍拾元由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書亦定有明文，而依同法第436條之1第3項規定為簡易第二審訴訟程序所準用。本件上訴人於原審請求「被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）399,394元，及自民國98年5月3日起至清償日止，按週年利率9.875％計算之利息，暨自86年7月1日起至清償日止，逾期於6個月內以內者，依上開利率10％，逾期於6個月以上者，按上開利率20％計算之違約金。」，嗣原審為上訴人敗訴判決後，因原審就86年7月1日起至98年5月2日之違約金部分漏未判決，上訴人提起上訴後，先減縮應受判決事項之聲明，請求「被上訴人應連帶給付上訴人399,394元，及自98年5月3日起至清償日止，按週年利率9.875％計算之利息，及自98年5月3日起至清償日止，逾期於6個月內以內者，依上開利率10％，逾期於6個月以上者，按上開利率20％計算之違約金。」（本院卷第46頁背面），復於本院審理中擴張訴之聲明，請求「被上訴人應連帶給付上訴人399,394元，及自98年5月3日起至清償日止，按週年利率9.875％計算之利息，及自85年7月31日起至清償日止，逾期於6個月內以內者，依上開利率10％，逾期於6個月以上者，按上開利率20％計算之違約金。」（本院卷第54頁），上訴人前揭訴之聲明之變更，係屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張及於本院補充陳述略以：㈠上訴聲明：求為判決如主文所示。
㈡被上訴人黃秀捷於83年11月30日邀同被上訴人黃永明擔任連
帶保證人，向訴外人泛亞商業銀行股份有限公司（下稱泛亞銀行）借款41萬元（下稱系爭借款），並簽訂借據暨約定書，並按前開約定書內容為利息計算方式、還款方式及細節。泛亞銀行後更名為寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），經財政部台財融㈡字第0000000000號函正式核准，並於94年7月7日將本件債權（含本金暨相關利息、遲延利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他一切從屬權利等）讓與通寶資產管理股份有限公司（下稱通寶公司），並經債權讓與通知之登報公告。又通寶公司於101年4月5日將上述債權讓與元大國際資產管理股份有限公司（下稱元大公司）；嗣後元大公司於101年5月23日將上述債權讓與上訴人，並寄發郵局存證信函通知被上訴人等債權讓與之情事。上訴人數次通知被上訴人等前來履行，均遭其置之不理，拒不清償。泛亞銀行於88年間曾就被上訴人黃秀捷之強制執行程序聲明參與分配，故請求權時效尚未超過15年，又利息部分上訴人願減縮為5年內。為此，爰依消費借貸契約、連帶保證之法律關係提起本件訴訟。
㈢原審以被上訴人最後繳款日為86年6月30日，認上訴人之請
求權處於得行使之狀態。故依民法第125條之規定，請求權因15年間不行使而消滅，上訴人最遲需於101年6月29日向被上訴人行使權利，惟上訴人竟遲至103年3月26日方起訴請求返還借款，請求權已罹於15年時效，被上訴人行使時效抗辯拒絕給付，於法有據而判決上訴人敗訴。按上訴人係依據消費借貸、連帶保證法律關係提起本訴，就系爭借款之本金及違約金債權之時效應為15年，依前揭規定，原債權人寶華銀行於93年5月6日以桃園地院91年度執字第25584號強制執行事件聲請對旭維公司拍賣抵押物時，已生時效中斷之效力，前開強制執行事件因於93年7月21日製作分配表分配執行所得予債權人而結案，亦有上揭強制執行金額計算書分配表可佐，足徵該強制執行事件並無撤銷執行處分或撤回聲請等民法第136條所規定之視為不中斷事由，則依前揭規定，上開強制執行事件於93年7月21日終止後，債權人之請求權應即重新起算（臺北地方法院103年度北簡字第5245號民事判決參照）。按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，而開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力，民法第129條第l項、第2項第5款定有明文；另按時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第l項亦定有明文。因開始執行行為或聲請強制執行而中斷時效者，其中斷事由於何時終止，法律雖無明文規定，然執行程序有時須相當時日，故應認整個執行程序終結時，中斷事由始為終止（最高法院99年度台簡上第31號判決、101年度台再字第42號判決意旨參照）。故如經聲請拍賣抵押物之強制執行事件，應於抵押物賣得之價金分配完畢後，其執行程序始為終結，時效始重新起算（臺北地方法院102年度簡上字第212號民事判決參照）。
㈣查被上訴人就該借款之最後繳款日確為86年6月30日，此為
上訴人所不否認。然被上訴人於83年11月30日，向前債權人泛亞銀行借款時，除簽訂借據及授信約定書外，尚有以被上訴人黃秀捷名下之不動產設定第二順位之最高限額抵押權，擔保金額為50萬元。而被上訴人於借款後未依約繳款，經前債權人泛亞銀行聲請拍賣抵押物裁定，經鈞院以86年度拍字第1593號民事裁定准許並確定後，向鈞院聲請強制執行，鈞院以86年度司執字第12385號受理，並於88年6月17日將抵押物拍定，於88年8月3日製作分配表，泛亞銀行僅受償執行費32,660元，其餘全未受償。查本件債權業經前債權人泛亞銀行聲請拍賣抵押物，已如上述，再觀上訴人所提出之借據上蓋有執行法院之戳章，可認抵押權所擔保之債權為借款債權，並與上訴人訴請被上訴人返還之借款債權為同一，該強制執行程序係對於本件借款之請求，故依民法第129條規定及上開見解，可認該強制執行程序生時效中斷之效力。前債權人係以拍賣抵押物之裁定為執行名義，應以退還上訴人之證物原本即借據時，上訴人處於可行使權利之狀態，重新起算時效。又執行法院於拍賣抵押物後，如對於抵押權人之債權有不足額之部分，需將執行受償情形註記於抵押權人所提示之證物原本上，再發還與抵押權人所有，以利日後就該不足額部分續向債務人追索。是以，該退還證據原本之時間，必定是分配表上之債務人或債權人對分配表無異議，確認以該金額為分配後，將款項發予債權人並於證物原本上註記受償情形發還。然執行法院於88年8月1日寄發領款通知，前債權人於88年10月6日領取法院核發之款項，以領取分配款時為強制執行程序終結時，故可認前債權人於該時處於時效可行使之狀態，而自領取分配款之翌日重新起算本件借款返還請求權之消滅時效，時效計算至103年10月5日方才完成，非原審法院所認之最後繳款日開始起算。退步言之，縱使以抵押物所拍定之時間（88年6月17日）為重新開始時效，時效亦算至103年6月16日方才完成，上訴人之請求權顯未罹於15年時效。原審法院忽略前債權人向被上訴人強制執行拍賣抵押物而生中斷時效之效力，逕以被上訴人之最後繳款日計算上訴人之請求權時效罹於15年，認被上訴人之抗辯有理，判決上訴人敗訴，尚嫌速斷。
㈤依民法第747條規定，向主債務人請求履行及為其他中斷時
效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限，有最高法院68年台上字第1813號判例可參。而被上訴人黃永明既為本件借款之連帶保證人，依上開判例見解，債權人向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，故可認前債權人對主債務人即被上訴人黃秀捷中斷時效之效力及於被上訴人黃永明，應就本件借款負連帶清償之責。
㈥被上訴人抗辯上訴人所請求之金額未將還款金額扣除，即受
償32,660元之部分應予扣除云云。經查本件欠款明細，被上訴人最後繳款之日為85年6月30日，尚積欠本金399,394元及利息26,293元，有欠款查詢單可證。故上訴人請求之金額有據，無捏造或造假之情事。按文書，依其規定及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法355條第1項定有明文。
又公文書之效力，非有確定證據，不得任意推翻之，最高法院26年上字第461號、30年抗字第627號判例意旨闡釋甚明。
查本件被上訴人於借款時曾設定抵押權，擔保本件債權之實現。後因被上訴人未依約繳款，聲請拍賣抵押物抵償。惟該執行程序中有他債權人併案執行，由法院作成分配表。依上開判例意旨，就公文書之真正，除有確切證據可推翻，否則應推定為真正，故若被上訴人否認上訴人所請求之金額，應提出反證推翻之。又該欠款查詢單上之金額與分配表上所列載之金額相同，足證該欠款查詢單之真正，亦可證被上訴人所欠款之金額確為399,394元。按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條明文規定。而本件債權於前次執行雖有受償32,660元，惟該金額為執行時所需之費用。故依上開見解，該受償金額應先抵充費用，而非如被上訴人所述由債權本金扣除。
二、被上訴人黃秀捷、黃永明則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：上訴駁回。
㈡本件債權自85年7月1日起即得向被上訴人請求，上訴人受讓
本件債權後卻遲至103年3月26日始向被上訴人等請求，依民法第125條規定，其請求權顯已罹於時效，為此，爰提出時效抗辯。又上訴人請求被上訴人等給付自86年7月1日起，按年利率9.875％計算之利息，被上訴人爰依民法第126條規定，就逾5年期間之利息為時效抗辯。被上訴人黃秀捷前向泛亞銀行借款41萬元，業已清償部分借款，上訴人為資產管理有限公司，購買上開不良債權通常僅為債權金額之一、二成，其未能收取違約金之損害情形應屬輕微，再者，上訴人請求逾期6個月內者，按上開利率10％，逾期超過6個月者，按上開率20％計算之違約金，實屬過高，懇請鈞院免除本件違約金等語。
㈢上訴人主張被上訴人尚積欠399,394元未清償，實屬有誤。
被上訴人係於83年12月30日向泛亞銀行借款41萬元，被上訴人於83年12月30日起至85年6月30日已向泛亞銀行按月償還本金與利息（約18個月），此部分還款金額上訴人未列入計算並予以扣除。系爭借款請求權應自被上訴人最後一次繳款日即85年6月30日起算，原審之認定並無違誤。被上訴人願意清償，但每月僅能清償3,000元。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人黃秀捷於83年11月30日邀同被上訴人黃永明擔任連
帶保證人，向泛亞銀行借款41萬元，借款期限為83年12月30日起至103年12月30日止，約定利息按年利率9.875％計付，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起逾期在6個月以內部分照約定利率百分之10，逾期超過6個月部分照約定利率百分之20加付違約金，並簽立借據及授信契約書，被上訴人黃秀捷再以其所有之不動產供擔保，設定第二順位之最高限額抵押權與泛亞銀行，擔保金額為50萬元。
㈡被上訴人黃秀捷就上開借款債務，於85年6月30日最後一次繳款。
㈢泛亞銀行於86年間向本院聲請裁定拍賣上開設定抵押權之不
動產，經本院以86年度拍字第1593號裁定准予拍賣並已確定，泛亞銀行持以向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以86年度執字第12385號受理拍賣抵押物後，於88年8月3日製作分配表，泛亞銀行受分配執行費用32,660元，並於88年10月6日領取核發之分配款項。
㈣泛亞銀行後更名為寶華銀行，經財政部台財融㈡字第000000
0000號函正式核准，並於94年7月7日將本件債權（含本金暨相關利息、遲延利息、違約金、墊付費用等債權、擔保物權及其他一切從屬權利等）讓與通寶公司，並經債權讓與通知之登報公告。又通寶公司於101年4月5日將上述債權讓與元大公司；嗣於101年5月23日元大公司將上述債權讓與上訴人，並寄發郵局存證信函通知被上訴人債權讓與之情事，嗣於103年3月26日向本院新市簡易庭提起訴訟，請求被上訴人連帶返還上開未清償完畢之借款、利息及違約金。
四、兩造爭執之事項：上訴人主張被上訴人應連帶給付上訴人399,394元，及自98年5月3日起至清償日止，按年息百分之9.875計算之利息，及自85年7月31日起逾期6個月以內者，按上開利率百分之10，逾期於6個月以上者，按上開利率百分之20計算之違約金，有無理由？上開借款債權本金、利息及違約金請求權是否已罹於消滅時效？
五、得心證之理由：㈠本件上訴人請求被上訴人連帶清償借款為有理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，為民法第475條所明定，關於借貸之成立，如有爭執，固應由貸與人將金錢之交付負舉證之責，惟如借用人不否認借貸之事實，僅抗辯借款業已清償者，則應由借款人就清償之事實負舉證責任。被上訴人既提出清償抗辯，自應就此有利於己之事實舉證以明其說。
⒉查被上訴人黃秀捷於83年11月30日邀同被上訴人黃永明擔任
連帶保證人，向泛亞銀行借貸41萬元，借款期限為83年12月30日起至103年12月30日止，約定利息按年利率9.875％計付，逾期償還本金、利息或本息時，按借款總餘額，自應償付日起逾期在6個月以內部分照約定利率百分之10，逾期超過6個月部分照約定利率百分之20加付違約金，並簽立借據及授信契約書，被上訴人黃秀捷再以其所有之不動產供擔保，設定第二順位之最高限額抵押權與泛亞銀行，擔保金額為50萬元。嗣被上訴人黃秀捷於85年6月30日最後一次清償，尚餘本金399,394元、利息26,293元等尚未清償（下稱系爭債權），上訴人則於101年5月23日受讓系爭債權。另泛亞銀行曾於86年間聲請拍賣被上訴人黃秀捷所有之擔保物，經本院以86年度拍字第1593號裁定准予拍賣並已確定，泛亞銀行持以向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以86年度執字第12385號受理拍賣抵押物後，於88年8月3日製作分配表，泛亞銀行受分配執行費用32,660元，並於88年10月6日領取核發之分配款項，其抵押權擔保之系爭債權則未受分配等情，此為兩造所不爭執，復有上訴人所提出之借據、客戶授信及保證查詢單及一般放款往來明細查詢單（見原審卷第7、8頁、本院卷第56頁）、抵押權設定契約書、本院86年度拍字第1593號裁定、民事執行處強制執行金額計算分配表、本院民事執行處通知、國庫專戶存款支票在卷可稽（見本院卷第25至32頁），堪認屬實。
⒊次按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任
者，為連帶債務；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第272條第1項、第273條分別定有明文。再按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年臺上字第1426號判例意旨參照）。查被上訴人黃秀捷尚積欠上訴人前開未清償完畢之債務，被上訴人黃永明為系爭借款之連帶保證人，自應與被上訴人黃秀捷就系爭借款負連帶清償之責。
㈡本件借款債權本金、利息及違約金請求權並未罹於消滅時效：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算。消滅時效，因開始執
行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第128條前段、第129條第1項第3款及第2項第5款、第137條第1項、第144條第1項亦有規定。又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第137條第1項定有明文，而聲請強制執行而開始執行行為後，請求權消滅時效因而中斷，法固無自何時終止明文，應認於整個執行程序終結時，中斷事由始為終止，時效期間重新起算（最高法院99年度台簡上字第31號判決參照）。且依民法第747條規定，向主債務人請求履行及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力者，僅以債權人向主債務人所為請求、起訴或與起訴有同一效力之事項為限（最高法院68年台上字第1813號判例意旨參照）。
⒉查泛亞銀行就系爭債權，於86年間聲請拍賣被上訴人黃秀捷
所有之擔保物，經本院以86年度拍字第1593號裁定准予拍賣並已確定，泛亞銀行持以向本院聲請強制執行，經本院民事執行處以86年度執字第12385號受理拍賣抵押物後，於88年8月3日製作分配表，泛亞銀行受分配執行費用32,660元，並於88年10月6日領取核發之分配款項等情，已如前述，是上訴人對被上訴人黃秀捷之請求權消滅時效，應自泛亞銀行聲請強制執行時業已中斷，並對被上訴人黃永明亦生時效中斷之效力。泛亞銀行於88年10月6日領取本院核發之執行費用32,660元款項後，該強制執行程序即告終結，應自翌日即88年10月7日重行起算系爭債權請求權之時效，上訴人嗣於103年3月26日提起本件訴訟，有民事起訴狀上本院收狀戳章在卷可憑（見原審卷第5頁），尚未逾15年之期間，足認系爭債權請求權並未罹於消滅時效。
⒊次按利息等及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給
付請求權，因5年間不行使而消滅，此觀民法第126條第1項規定自明。是上訴人請求被上訴人連帶給付自98年5月3日起至清償日止，按週年利率9.875％計算之利息，未逾5年之消滅時效，應屬有據。
⒋末按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人
給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用（最高法院98年度台上字第911號判決意旨參照）。依被上訴人與泛亞銀行所簽訂之借據第5條約定「逾期償還本金、利息、或本息時，按借款總餘額，自應償付日起，逾期在6個月以內部分照約定利率10％，逾期超過6個月部分照約定利率20％加付違約金。」僅約定債務人給付遲延後應按一定利率及遲延日數計算違約金，並未約定債務人給付遲延後應定期給付違約金，是上訴人之違約金債權，並非定期給付債權，依上開說明，仍應適用15年之消滅時效。又系爭債權請求權因泛亞銀行聲請拍賣抵押物而時效中斷，已如前述，故其違約金請求權，亦未罹於15年之消滅時效，被上訴人抗辯違約金請求權已罹於時效而消滅，並無理由。
㈢綜上所述，上訴人依消費借貸、連帶保證之法律關係，請求
被上訴人連帶給付399,394元，及自98年5月3日起至清償日止，按週年利率9.875％計算之利息，暨自85年7月31日起至清償日止，逾期於6個月以內者，依上開利率10％，逾期於6個月以上者，按上開利率20％計算之違約金，為有理由，應予准許。原審認系爭債權本金、利息及違約金均已罹於時效而消滅，並為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，故由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判。又共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。民事訴訟法第87條、第85條第2項分別定有明文。本件第一、二審訴訟費用分別為4,300元、6,450元，共計10,750元，應由敗訴之被上訴人連帶負擔，爰併予確定其應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第87條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第三庭 審判長 法 官 蘇正賢
法 官 盧亨龍法 官 陳尹捷以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 黃瓊蘭