臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第131號上 訴 人 鄭昭義訴訟代理人 邱銘峯律師
葉張基律師被上訴人 蔡罔飼訴訟代理人 黃毓棋律師上列當事人間請求確認未保存登記建物之處分權存在等事件，上訴人對於本院臺南簡易庭民國103年5月20日102年度南簡字第1170號第一審判決不服，提起上訴，本院於104年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分訴訟費用之裁判廢棄。
確認坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號Ａ部分之未保存登記建物（材質為一樓牆壁磚造、二樓為鐵皮，面積為一百一十三點三二平方公尺，門牌號碼臺南市○○區○○路○段○○○號）為上訴人所有。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，有最高法院42年度台上字第1031號判例可參。查上訴人主張對坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭174、176地號土地）上，門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號之未保存登記建物，材質為1樓牆壁磚造、2樓為鐵皮，坐落面積為113.32平方公尺（下稱系爭A建物），及坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地（下稱系爭174之2地號土地）上，未保存登記建物，材質為磚造及石棉瓦造，坐落面積為39.02平方公尺（下稱系爭B建物）有所有權，為被上訴人所否認，而上訴人是否為系爭A建物、系爭B建物之所有權人，涉及上訴人是否能以其為系爭A、B建物之所有權人向國有財產局承租系爭176、174地號土地之權益，且非法院判決無法除去該不確定狀態，足認上訴人確有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，即屬有據。
二、上訴人起訴主張及上訴意旨略以：㈠訴外人即上訴人之父鄭朝愛生前先娶上訴人之母蔡金葉，後
與被上訴人（蔡金葉親生妹妹），另生有數名子女。上訴人之父鄭朝愛生前在臺南市○○區○○段地號174（後又分割出174之1、174之2）、175、176地號上經營汽水廠，嗣後由上訴人接手經營汽水廠至今。前述土地上目前有未保存登記建物三棟，門牌號碼分別為台南市○○路○段○○號、80號、82號，其中坐落於台南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上之房屋即系爭A建物，多年來均由上訴人使用居住中，原始房屋在民國71年永福路拓寬後將房屋拆除，現有房屋為上訴人於71年左右出資興建，上訴人為原始起造人。惟該屋稅籍資料登記為被上訴人名義，被上訴人並曾於92年提起民事訴訟，要求上訴人遷讓房屋，經台南地方法院台南簡易庭92年度南簡字第2046號判決被上訴人敗訴，認被上訴人並非該系爭房屋所有權人。
㈡系爭A建物為上訴人所出資興建：
⒈訴外人鄭朝愛於69年3月8日死亡，而系爭174、176地號土
地原有之建物門牌號碼為新生街11號，因上訴人於70年間接獲台南市政府函通知：「為改善新生街交通擁擠…因鄭昭義所有建物有阻塞騎樓用地，請於71年1月30日前自行拆遷」。上訴人遂將原舊屋拆除後，重新委請訴外人楊英雄、鄭進雄、方文德等人於71年左右新建現在82號房屋，現有之房屋結構、位置、面積等，均與已拆除之舊屋不同，系爭A建物確實由上訴人雇工興建。
⒉系爭A建物於73年間用上訴人之兄鄭昭忠名義申請裝設申
請裝設新自來水管線，可證系爭A建物，至少於73年前已興建完成，且系爭A建物多年來至今均由上訴人一家使用居住，占用土地之使用補償金，亦是由土地管理人國有財產署向上訴人催繳，可證系爭A建物確實由上訴人自行興建、所有。
⒊系爭A建物自興建後，從72年起至86年為止，納稅義務人
名稱雖均為被上訴人，然多年來均由被上訴人收受繳稅通知書後交由上訴人繳納稅金，足證被上訴人蔡罔飼不否認系爭建物為上訴人鄭昭義所有。而上訴人繳納稅金至86年後，因為雙方興訟，期間自87年起至100年止，被上訴人並未交付稅金繳納通知書給上訴人，直至101年當年，被上訴人又將稅單交給上訴人繳納。
㈢系爭B建物亦屬上訴人所有：
⒈位於舊地號174上建物（未掛門牌，磚造石棉瓦平房，即
系爭未保存建物）之土地使用補償金，多年來均由上訴人交付。
⒉被上訴人蔡罔飼之子鄭三郎於102年5月30日與國有財產署
台南辦事處履勘現場，亦不否認系爭B建物為上訴人所建，顯見上訴人確實為系爭B建物之所有權人。
㈣本案並無爭點效之適用：
⒈被上訴人所提出本院87年度訴字第893號、臺灣高等法院
臺南分院88年度上字第26號民事判決，雖認系爭A建物為訴外人鄭朝愛占有使用，兩造均為占有輔助人地位，惟本案中上訴人已主張系爭A建物是在訴外人鄭朝愛過世後，方由上訴人雇工新建，可視為當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷情形，故本件並無爭點效之適用。
⒉原審採信證人證稱改建地方是附圖A未保存登記建物，表
是就是承認附圖A未保存登記建物有改建之事實，但原審採取之爭點效又認為無改建事實，前後矛盾。
㈤原審判決認定本件受本院92年度南簡字第2064號確定判決爭點效之拘束，其論理顯有錯誤：
⒈依最高法院96年度台上字第307號、103年度台上字第857
號96年度台上字第2569號、99年度台上字第781號等判決意旨可知，實務上認定具有爭點效之情形，必須符合於同一當事人間之兩訴訟、非顯然違背法令、當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷、該重要爭點在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點、該爭點經兩造各為充分舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦能事、該爭點必須由當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上審理判斷、前後兩訴之標的利益大致相同者等要件之全部，如有欠缺任何一項，則不生爭點效之效果。
⒉兩造包括本案共有三件訴訟，分別為：⒈請求協同辦理土
地承租人案（本院87年度訴字第893號、台灣高等法院台南分院88年度上字第26號、最高法院90年度台上字第599號，以下簡稱「A案」）確定判決；⒉請求遷讓房屋案（鈞院92年度南簡字第2064號，以下簡稱「B案」）確定判決；⒊確認未保存登記建物事實上處分權案（即本案，以下簡稱「C案」）。
⒊原審判決係認為「因為B案判決理由認為B案當事人受到A
案確定判決爭點效之拘束，故C案當事人所提主張受到B案爭點效之拘束而不得主張」，此一論理與邏輯顯有疑義，且不符合爭點效之相關要件：
⑴C案訴訟是否受B案判決爭點效拘束，應該將C案訴訟與B
案判決互相比對爭點效之要件，而不是以B案訴訟受A案判決拘束為唯一理由。即使B案判決認為B案訴訟受到A案判決爭點效之拘束，並不等同C案訴訟就一定受B案判決爭點效之拘束，尤其在B案判決本身並非直接認定所有權歸屬或是否有重建等爭議，而係以程序上受到A案爭點效拘束為理由所為之程序上之判斷，更不符合爭點效以法院實質審理判斷之必要要件。
⑵B、C案訴訟是否受A案判決爭點效拘束，應該將B、C案
訴訟與A案判決互相比對爭點效之要件，且不論比對結果是否有爭點效，均係A、B兩案判決之間的問題，與C案是否受到A案或B案判決爭點效拘束無關。
⑶C案訴訟是否受A案判決爭點效之拘束，在C案審理過程
中並未經雙方當事人雙方之攻擊防禦方法之提出與辯論，根據最高法院103年度台上字第857號判決意旨，應不得率引爭點效理論，持為拘束後案當事人之依據。
⑷B案確定判決認定有無爭點效，與原審判決是否受A案判
決爭點效之拘束應無關連性，原審是否受A案爭點效之拘束，亦須將本件C案與A案判決互相比對。
⒋原審判決顯然違背法令：
⑴按最高法院96年度台上字第2772號判決：「按未辦理建
物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。」。
⑵因為未保存登記建物係由起造人原始取得，而根據本件
C案原審相關證人證詞與相關證據顯示，系爭不動產係由上訴人在71年間僱用楊英雄、鄭進雄及方文德等人新建完成現82號房屋（與拆除前房屋結構、位置、面積均不同），故應由上訴人原始取得系爭不動產，原審法院認為受到B案確定判決爭點效之拘束，而仍認定系爭不動產為上訴人之被繼承人鄭朝愛所有，顯然違背民法第759條規定。
⒌當事人有提出新訴訟資料足以推翻原判斷：
⑴上訴人於原審聲請傳訊方文德（鐵工工人）及鄭進雄（
泥水工人）、李蔡阿華等人出庭作證，其相關證詞均為新訴訟資料，且其中證人方文德及鄭進雄均證稱係原建物業已全部拆除後由上訴人僱請重新新建，與A案證人方文德、楊英雄之證詞相當，均係證明71年間伊等均受上訴人僱用「新建」完成系爭不動產，當由上訴人「原始取得」「新建」未保存登記房屋之所有權。
⑵原審所調取臺南市地方稅務局資料，71年間各工人均受
上訴人僱用新建完成系爭不動產之面積為一層67.3㎡、二層為87.58㎡，顯然大於鄭朝愛當時所興建之未保存登記建物一層59.74㎡，此部分亦係原審調查之新訴訟資料。
⑶上訴人於原審所提出102年5月13日繳納完畢之176地號
國有土地使用補償金繳納證明書，其上記載納稅義務人為上訴人鄭昭義本人，係原審調查之新訴訟資料，絕非A案與B案訴訟過程中的訴訟資料。
⑷上訴人於原審所提出被上訴人之子鄭三郎於102年5月30
日於財政部國有財產屬南區分署台南辦事處所辦理之會勘記錄明確表示「地上物之鐵皮屋為其父所建，後來倒塌後來重建，為鄭昭義所建。」此會勘記錄既然是在102年5月30日由行政機關所做成，當屬B案確定判決後足以推翻A案與B案判決之新訴訟資料。而訴外人鄭三郎所承認之事實，足以推翻其為當事人A案判決時所為之錯誤主張。
⒍該重要爭點並未在前訴訟程序列為足以影響判決結果之主要爭點：
⑴B案確定判決認定受前案爭點效之拘束，係認為「鄭朝
愛生前並未分析家產，其遺產應由兩造及其他繼承人共同繼承等」重要爭點，此爭點並未包括本件上訴人所主張71年系爭不動產拆除重建之爭點。
⑵B案確定判決關於系爭不動產所有權歸屬問題僅為程序
上判斷，係從程序上認為受到前案判決爭點效之拘束而為認定，並非實質地調查確認。
⑶A案第一審判決係以兩造與台南市政府間無租賃關係為
判決理由，並未去實質認定系爭不動產71年間有無拆除重建之事實。至於該判決引用的台南市政府函示，僅為台南市政府片面記載其所認定占用之情形，亦與系爭不動產71年間有無拆除重建之事實無關。
⒎B案確定判決只是引用爭點效而為程序上之判斷，與A案均
未將系爭不動產71年間拆除重新興建之事實列為爭點，雙方對此並未為充分舉證適當而完全之辯論，此爭點並未經法院為實質上審理判斷。
⒏前後兩訴之標的利益並不相同：
⑴B案確定判決訴訟標的為「所有物返還請求權」訴訟（
性質上為給付訴訟），本件為「確認事實上處分權存在」訴訟（性質上為確認訴訟），兩者訴訟標的利益並不相同。
⑵A案訴訟標的為「請求協同辦理變更承租人名義」訴訟
（性質上為意思表示之給付訴訟），本件為「確認事實上處分權存在」訴訟（性質上為確認訴訟），兩者訴訟標的利益並不相同。
㈥並聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉確認坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上未保存
登記建物，材質為1樓牆壁磚造、2樓為鐵皮，坐落面積為
113.32平方公尺（門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號），上訴人有所有權。
⒊確認坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上未保存登
記建物，材質為磚造及石棉瓦造，坐落面積為39.02平方公尺，上訴人有所有權。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人於原審及本院抗辯則以：㈠本案應受本院92年度南簡字第2064號判決爭點效之拘束：
⒈本院92年度南簡字第2046號判決已就系爭A建物產權歸屬
之重要爭點，作成判斷並為上訴人自承屬於訴外人鄭朝愛之遺產在案，依最高法院88年台上字第557號、92年台上字第2460號判決意旨，上訴人自不得復為相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。
⒉系爭A建物既經前揭確定判決認定應由「鄭朝愛之繼承人
共同繼承」，則上訴人若仍有爭執，亦應以「鄭朝愛之全體繼承人」為共同被上訴人，方有排除不安狀態之實益，今上訴人僅對被上訴人單獨起訴，徵諸最高法院52年台上字第1240號判例意旨，亦非適法。
⒊本案有本院92年度南簡字第2064號判決爭點效之適用：
⑴B案判決將原審判決系爭A建物之所有權歸屬列為主要爭
點，並依上訴人所請傳訊證人鄭進雄、楊英雄到庭為證，嗣方認被上訴人未提出新訴訟資料而認定事實，並無上訴人所指摘未予實質調查審認、未為適當而完全辯論之情，所為判斷亦為實質判斷，而非程序上判斷。
⑵證人方文德、鄭進雄前分別於A案及B案中到庭為證，所
證述之待證事實亦屬同一，核非屬新訴訟資料；另證人李蔡阿華部分，細觀其證述內容，僅證稱：「房子曾經改建過」云云，其餘事項泰半皆無印象，是渠證述內容較之證人方文德、鄭進雄而言更屬模糊不清，難認為「足以推翻原判斷」之新訴訟資料。
⑶原審所調台南市政府稅務局之稅籍資料，所顯示出之客
觀事實乃系爭房屋於86年間拆除重建，並非系爭房屋乃伊於71年起造。
⑷國有土地使用補償金繳納證明書僅能證明上訴人為該等土地之使用人，無從引申為系爭房屋之所有權人。
⑸財政部國有財產署南區分署台南辦事處之會勘記錄所針
對之客體乃門牌號碼台南市○○區○○路0段00號後方建物即系爭B建物，並非台南市○○區○○路0段00號建物即系爭A建物，是此份會勘記錄誠與B案無關，自非足以推翻原判斷之新訴訟資料。
⑹B案將系爭A建物之所有權歸屬列為主要爭點，此爭點內涵恆已含括系爭不動產71年間拆除重新興建之事實。
⑺爭點效理論之適用要件乃前後二訴之訴訟標的利益大致
相同，而非完全相同，況B案乃被上訴人主張為系爭A建物之所有權人，請求上訴人遷讓房屋，其請求之先決條件乃系爭A建物之所有權人，此與本案上訴人訴請確認其方為系爭A建物之所有權人，所涉訴訟標的利益皆含括系爭A建物之所有權歸屬，是前後二訴之訴訟標的利益大致相同，至訴訟之形式乃給付訴訟抑或確認訴訟，並無礙於實體訴訟標的利益之認定。
㈡上訴人並非系爭A、B建物之所有權人：
⒈系爭A建物乃訴外人鄭朝愛於生前移歸被上訴人所有，系爭建物嗣遭上訴人占用以經營汽水工廠。
⒉系爭A建物部分：
⑴系爭A建物於70年間因永福路拓寬工程而需進行部分修繕，被上訴人方委由上訴人僱工辦理，並非重新起造。
⑵依台南市政府稅務局102年5月6日南市稅房字第0000000
000號可知，系爭A建物之原始建物業於86年9月23日申報拆除重建，且原始建物之一層木造建物暨二層鋼鐵造建物分別應係28年間（函內載明至87年間經歷年數59年）和77年間（函內載明至87年間經歷年數10年）所建。
⑶依臺南市政府稅務局103年4月8日南市稅房字第0000000
000號函暨房屋稅條例第7條之規定可知，房屋稅納稅義務人應於房屋建造完成之日起30日內檢附有關文件，向當地主管稽徵機關申報房屋稅籍有關事項及使用情形，其有增建時亦同。依台南市○○區○○路0段00號房屋之「房屋現值核計表」，上載有：「拆除一層木造、二層鋼鐵造，另增建一、二層鋼鐵造（67.3㎡、87.58㎡）。
86.9.23」等字樣，另於後附之「房屋標示查丈紀錄（房屋平面圖）」上，亦有稽徵單位設籍時所繪製之簡略圖暨核課前開面積之計算式，足證系爭A建物確於86年間經拆除後重建，更為稽徵單位到場實地查丈、繪製平面圖在案。
⑷申設自來水設備並非等同於起造房屋，且若系爭A建物
果為上訴人於70、71年間所起造，則管線設備既屬全新而有別於其他建物，無須再以他人名義於73年間申請新設管線。
⒊系爭B建物部分：
⑴證人楊英雄、方文德、鄭進雄、李蔡阿華等皆未曾證述
系爭未保存建物乃上訴人所出資起造，且縱令上訴人曾繳納土地使用補償金，亦不等同其為系爭B建物之原始起造人。
⑵上訴人提出之會勘記錄所載訴外人鄭三郎之陳述，僅係
訴外人鄭三郎之猜測，並無相關佐證資料，上訴人自應提出其原始起造之相關具體資料，以實其說。
㈢並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
四、本院依民事訴訟法第271條之1規定準用270條之1規定，整理並協議兩造簡化爭點結果，兩造不爭執事項及爭執要點如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人訴請確認所有權之建物坐落之地號、面積、位置、
結構如附圖即臺南地政事務所103年1月9日土地複丈成果圖編號A、B所示，納稅義務人為被上訴人，目前由上訴人使用，使用狀況如本院102年南簡字第1170號103年1月9日勘驗筆錄。
⒉上訴人前訴請被上訴人就174地號土地內D部分（見87年8
月5日土地複丈成果圖）協同上訴人辦理承租人之承租手續，經本院以87年訴字第893號及臺灣高等法院臺南分院88年上字第26號判決駁回，最高法院90年台上字第599號判決駁回確定。
⒊被上訴人前就門牌號碼臺南市○○區○○路○段00號房屋
對上訴人提起請求遷讓房屋之訴，業經本院臺南簡易庭以92年度南簡字第2064號判決被上訴人敗訴確定。
⒋上訴人有繳交如附表所示之房屋稅款。
㈡兩造爭執要點：
⒈本案是否有本院92年度南簡字第2064號判決、臺灣高等法
院台南分院88年上字第26號判決爭點效之適用？⒉坐落於系爭174、176地號土地上之未保存登記建物（即附
圖編號A未保存登記建物，系爭A建物），是否為上訴人所重建，而為上訴人原始取得所有權？⒊坐落於系爭174之2地號土地上磚造石棉瓦房屋（即附圖編
號B未保存登記建物，系爭B建物），是否為上訴人所重建，而為上訴人原始取得所有權？
五、得心證之理由：㈠本件是否有本院92年南簡字第2064號判決、臺灣高等法院臺
南分院88年上字第26號判決爭點效之適用？⒈按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號、99年度台上字第781號判決參照）。是以，上開爭點效既源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，自應限於該爭點於前審中經法院認定為重要爭點，且當事人就該重要爭點已為完全之攻擊、防禦，並經前審為充分之認定，方足以拘束當事人。
⒉經查，被上訴人前就系爭A建物對上訴人提起遷讓房屋之
訴，雖經本院臺南簡易庭以92年度南簡字第2064號判決被上訴人敗訴確定在案，惟依前開92年度南簡字第2064號判決理由三㈠㈡之說明（見該判決第5頁第6行至第6頁第17行），係引用臺灣高等法院臺南分院88年度上字第26號民事判決關於訴外人鄭朝愛就其系爭房屋等遺產是否為分產行為乙節為該案重要爭點並經法院審理後為判斷，認系爭A建物為訴外人鄭朝愛占有使用，兩造就系爭A建物之使用係立於占有輔助人之地位，及鄭朝愛生前並未分析家產，是其遺產應由兩造與其他繼承人共同繼承人共同繼承等情，而被上訴人於92年度南簡字第2064號民事事件審理中，復未能提出其他新訴訟資料，故92年度南簡字第2064號民事判決認其應受臺灣高等法院臺南分院88年度上字第26號民事判決前開爭點效之拘束，而為程序上爭點效之判決，並未對系爭A建物之所有權歸屬何人為實質之判斷。換言之，92年度南簡字第2064號民事判決，係援引臺灣高等法院臺南分院88年度上字第26號民事判決重要爭點而為判斷，而非本於當事人攻擊防禦所提出之訴訟資料，酌斟全辯論意旨及相關主張之證據方法，就系爭A建物所有權之歸屬所為實質之認定。則92年度南簡字第2064號判決理由所為認定，既非經兩造各為充分之舉證、攻擊、防禦而為實質上之審理判斷，自不應賦予爭點效之效力，就本件自無爭點效理論之適用，而不受其拘束。基此，本件審理並不受92年度南簡字第2064號判斷所羈束，仍應依當事人間辯論所得結果，為獨立之判斷。被上訴人主張本院應受92年度南簡字第2064號判決爭點效之拘束云云，洵無可採。
⒊次查，兩造另於87年間，上訴人訴請被上訴人及訴外人鄭
三郎應協同辦理臺南市○○段○○○○號土地之承租手續事件（本院以87年度訴字第893號判決駁回原告之訴，經原告上訴，臺灣高等法院臺南分院以88年度上字第26號判決駁回上訴人之上訴及變更，嗣經上訴人提起上訴，經最高法院以90年度台上字第599號判決駁回其上訴而確定。），經事實審法院即臺灣高等法院臺南分院就兩造各自所為之舉證，及兩造各就訴訟標的所為攻擊、防禦之主張及抗辯，認上開協同辦理承租手續事件兩造之爭執重點為：「鄭朝愛有無分產行為？被上訴人有無權向政府機關要求訂定租賃契約？或有無義務協同上訴人辦理上訴人為承租人之承租手續？」，並於該判決理由欄四㈠㈡㈢㈣就上開爭點依序為實質之審認。茲因上訴人於前開訴訟標的係請求被上訴人應協同辦理承租土地手續，是以前開判決依爭執之土地使用、占用現況為審理重心，僅認定本件上訴人與被上訴人占有系爭土地為訴外人鄭朝愛之輔助占有人，訴外人鄭朝愛死後，系爭土地之占有關係為訴外人鄭朝愛之繼承人所共同繼承，並實質審認定兩造爭執欲辦理承租手續土地上之未保存登記建物即系爭A建物之所有權人究為何人，此觀該判決理由欄四㈣文末記載：「至上訴人主張71年初左右，台南市政府為改善台南市○○街（即現永福路一段）交通，系爭土地前半部拆除後上訴人即自行雇工重新建造本件台南市○○路○段○○號房屋，雖據聲請訊問證人鐵厝工方文德、木工楊英雄。惟此僅能證明上訴人嗣後修建房屋之事實，尚不能證明其占有之初係本於自己之意思占有使用，上訴人此項主張，要無可取。」等語，亦係就系爭土地占有之意思為何，得否作為上訴人請求被上訴人協同辦理承租土地之依據，而與系爭土地上建物由何人興建，所有權歸屬何人無涉。可見臺灣高等法院臺南分院以88年度上字第26號民事審理過程，上訴人雖以其雇工新建系爭A建物為其主張及舉證之方法，然該案判決審理核心均著重在系爭土地使用權人之判斷，而未將系爭A建物之歸屬何人所有乙節列為該案之重要爭點。則臺灣高等法院臺南分院以88年度上字第26號民事判決既未將系爭A建物之歸屬何人所有乙節列為該案之重要爭點，亦未列入兩造主要攻防及辯論重點，且前開確定判決就系爭A建物為何人所有亦未加以實質判斷，自不生爭點效之問題，原審及92年度南簡字第2064號判決認系爭A建物之所有權人業經另案認定而受爭點效拘束云云，尚有違誤㈡坐落於系爭174、176地號土地上之未保存登記建物（即附圖
編號A未保存登記建物，系爭A建物），是否為上訴人所重建，而為上訴人原始取得所有權？⒈按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有
權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院85年台上字第100號判決要旨可資參照）。次按未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。而未辦保存登記建物之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該未辦保存登記建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院86年度台上字第2272號裁判要旨參照）。
⒉經查，證人即蔡罔飼胞弟蔡福仁於本院87年度訴字第893
號案件審理時證稱：鄭朝愛在場，有說汽水（廠）何人要做，不做的人放棄，後來上訴人接手做汽水；我們不知道（有無談到土地之事），鄭朝愛沒有（說地是何人），我不瞭解等語；證人即蔡罔飼胞兄蔡水火證稱鄭朝愛說各人去發揮自己事業...上訴人要做汽水，所以汽水廠就由上訴人做，（後面空地）當時沒有說何人要用，後來雙方吵架才（建）圍（牆）的等語（見本院87年度訴字第893號卷第54頁反面、55頁、75頁反面），可見訴外人鄭朝愛生前雖未提及系爭174、176地號土地之占有應如何分配，惟其既於生前提及將坐落於系爭土地上之汽水廠交由上訴人經營，可認其已將上開汽水廠之事實上處分權讓與上訴人，上訴人自有拆除系爭坐落台南市○○區○○段○○○○○○○○號之原始建物予以重建之權限。
⒊上訴人主張系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號之
原始建物，已於71年拆除，並由上訴人出資興建系爭A建物等節，業據證人方文德即建造系爭A建物鐵皮屋之人於原審具結證稱：「該房子的鐵皮屋確實是我去做的。…（問：為何這個房子記得這麼清楚？）因為鐵皮屋從【地基到上面蓋鐵皮】都是我們施工的。（問：誰叫你去做的？）鄭昭義。…我去做的時候，【土地是空地，所以從地基開始做，整個都是我做的。】（問：工程是蓋新的鐵皮屋，還是修繕？）是從地基蓋新的。…我去的時候，只有工地而已，我不知道之前是否有房子，或是否曾經拆除。」（見原審卷第56至57頁），其證述內容並與其在88年3月29日臺灣高等法院臺南分院88年上字第26號案件審理時之證述內容大致相符（見臺灣高等法院臺南分院88年上字第26號卷第43頁）；另證人楊英雄則於88年3月29日臺灣高等法院臺南分院88年上字第26號案件審理時具結證稱：「我去做一樓天花板、二樓天花板及壁板，鐵厝做完我才能裝潢，…是鄭昭義叫我去做、蔡罔飼、鄭三郎我不認識，是十多年前做的」等語（見臺南高分院88年上字第26號卷第43至44頁），其嗣後94年4月9日本院92年南簡字第2064號案件審理時亦證述：「一、二樓我都有施作，當時是鄭進雄施作完再換我，當時是鄭昭義太太找我作的」等語（見本院92年南簡字第2064號卷94年4月9日言詞辯論筆錄）。上開2位證人於原審及前案之證言，均足證系爭174、176地號土地上之原始建物，於71年間上訴人僱工興建系爭A建物前即經拆除，並由上訴人出資於系爭174、176地號土地上重新建造系爭A建物。是上訴人主張系爭A建物為其所出資重新建造而成，應屬有據。被上訴人空言抗辯系爭A建物係由被上訴人委託上訴人代為部分整修云云，已為上訴人所否認，並與上開證人證言不符，難認可採。
⒋被上訴人雖辯稱：依臺南市政府稅務局102年5月6日南市
稅房字第0000000000號函所示，系爭82號建物之原始建物係於86年9月23日方申報拆除重建，且原始建物之一層木造建物暨二層鋼鐵造建物分別應係28年間（函內載明至87年間經歷年數59年）和77年間（函內載明至87年間經歷年數10年）所建，是系爭A建物非如上訴人所稱於71年間興建云云，並提出上開函文1紙附卷為證（見原審卷第94頁）。惟查：上開稅務局102年5月6日函文雖載明如上之內容，然此僅得證明於86年9月23日前後，系爭A建物有向稅務局申報房屋改建之情，無從就此推論，當時必有改建之客觀事實存在；且觀諸系爭A建物77年1月15日之房屋稅現值核計表中上載：異動原因「增建二層鐵厝，77年度清查更正」等情，表明系爭A建物至少在77年間，即已增建為2層樓建物，有上開房屋稅現值核計表1紙在卷可稽（見原審卷第106頁），而房屋稅現值核計表涉及房屋稅之徵收，增建樓層將增加房屋稅繳納金額，是如當時無確實已存在增建之二樓，納稅義務人不致於容忍稅捐機關增加課稅金額而無異議，是77年當時系爭建物2層樓層應已存在。
此外，系爭A建物已於71年前經上訴人僱工拆除，並於71年間由上訴人於空地上重建系爭A建物等節，業經上開3位證人證述甚詳；再者，證人方文德與楊英雄均曾於前案88年3月29日言詞辯論程序所為之證述，均證稱係為上訴人興建系爭A屋距離當時為十多年前之情事，是果如102年5月6日函文所示，系爭A建物之原始木造建築係於86年9月方拆除，則上開證人於88年作證時應仍記憶猶新，而不致誤記為十多年前之情事。是上開102年5月6日函文所示系爭A建物86年間房屋現況之內容，與證人證言及其他稅捐資料不符，自無從作為認定86年間有重新建造房屋之有利於被上訴人之證明。綜上，上訴人於71年間僱工重新建造系爭A建物，而原始取得系爭A建物所有權等節，應屬有據，可堪認定。
㈢坐落於系爭174之2地號土地上磚造石棉瓦房屋（即附圖編號
B未保存登記建物，系爭B建物），是否為上訴人所重建，而為上訴人原始取得所有權？⒈按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張其於71年間在系爭174之2地號土地上興建系爭B建物，而原始取得所有權，自應就其出資僱工興建系爭B建物之事實負舉證責任。
⒉經查，證人方文德於原審具結證稱：對於後面土地是否有
一棟磚造房子，已經沒有印象等語（見原審卷第57頁）；證人鄭進雄於原審審理時亦證稱：A建物後面是否有無一棟磚造房子已無印象等語（見原審卷第58頁背面），是上開證人均表示未參與系爭B建物之興建，於興建系爭A建物時，亦不知系爭B建物是否已然存在，而無從證明上訴人有出資興建系爭B建物之事實。此外，證人楊英雄於本院92年南簡字第2064號案件審理時具結證稱：「當時房子的後半段是舊的建築物，前面是鋼鐵造的，是新的」（見本院92年南簡字第2064號94年4月9日言詞辯論筆錄），可認上訴人於71年興建系爭A建物時，系爭A建物後方仍有舊建築物存在，上訴人於僱工興建系爭A建物之同時並未一併拆除並重建系爭B建物。
⒊上訴人雖主張其有繳納系爭B建物之補償費等情，並提出
國有土地使用補償金繳納通知書1份在卷（見原審調字卷第5頁），惟補償金之繳納至多得證明上訴人為現土地使用人，無從據此推論上訴人為系爭B建屋原始建造人。上訴人復又主張其與訴外人即被上訴人之子鄭三郎與上訴人於本院102年度訴字第799號遷讓房屋另案訴訟中，訴外人鄭三郎於該案自認系爭B建物為上訴人興建，並提出該案原告鄭三郎之起訴書及103年1月9日勘驗筆錄中載明：「原告對於紅色鐵皮屋範圍是被告所建不爭執」等書面為證（見本院卷第75至81頁）。惟102年度訴字第799號遷讓房屋事件之當事人為鄭三郎與上訴人，與本件當事人為被上訴人蔡罔飼非同一當事人，是訴外人鄭三郎於另案中不爭執之或自認之事實，其效力應無從拘束本件當事人蔡罔飼。
⒋是本院前雖認定上訴人之父鄭朝愛將系爭174、176地號土
地上建物之事實上處分權讓與上訴人，上訴人有拆除系爭174地號土地（即系爭174之2地號土地分割前之土地）之原始建物予以重建之權限，惟本件上訴人係主張系爭B建物為上訴人所重建，並請求確認上訴人就系爭B建物有所有權，是就有無重建之事實，上訴人自應負舉證責任。本件上訴人未舉證其於何時、雇用何人興建系爭B建物，而依上訴人所提之證據，亦僅得證明上訴人為系爭B建物現使用人，尚無法認定為其所新建，是上訴人主張其原始取得系爭B建物所有權，即非有據。
六、綜上所述，上訴人主張僱工興建系爭A建物，原始取得系爭A建物所有權，並請求確認上訴人就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號土地上如附圖所示編號A部分未保存登記建物，材質為1樓牆壁磚造、2樓為鐵皮，坐落面積為113.32平方公尺（門牌號碼臺南市○○區○○路0段00號）有所有權，即屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，遽為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
至於坐落系爭174之2地號土地之系爭B建物部分，上訴人未舉證其僱工興建系爭B建物而為原始起造人，其請求確認上訴人就坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號B部分未保存登記建物，材質為磚造及石棉瓦造，坐落面積為39.02平方公尺有所有權，即有未合，為無理由，應予駁回。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，依其理由雖屬不當，惟判決結果洵無不合，上訴人就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二庭審判長 法 官 張桂美
法 官 黃瑪玲法 官 田幸艷以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 鄭瓊琳附表┌──┬──────────┬──┬─────┬─────┐│編號│ 房屋座落 │會計│納稅義務人│ 應繳金額 ││ │ │年度│名稱 │（新台幣）│├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 72 │蔡罔飼 │413元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 72 │蔡罔飼 │265元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 72 │蔡罔飼 │265元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 72 │蔡罔飼 │413元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 73 │蔡罔飼 │401元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 74 │蔡罔飼 │530元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○街○○號│ 74 │蔡罔飼 │780元 │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○路○段 │ 75 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ ○ ○○區○○里○○路○段 │ 75 │蔡罔飼 │756元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 76 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 76 │蔡罔飼 │733元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 77 │蔡罔飼 │1,100元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 78 │蔡罔飼 │690元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 78 │蔡罔飼 │1,206元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 79 │蔡罔飼 │666元 ││ │78號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 79 │蔡罔飼 │1,197元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 80 │蔡罔飼 │643元 ││ │78號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 80 │蔡罔飼 │1,189元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 1○ ○○區○○里○○路○段 │ 81 │蔡罔飼 │1,181元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 81 │蔡罔飼 │620元 ││ │78號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 82 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 83 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 84 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 85 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 86 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 2○ ○○區○○里○○路○段 │ 86 │蔡罔飼 │530元 ││ │82號 │ │ │ │├──┼──────────┼──┼─────┼─────┤│ 27 ○○○區○○里○○路1 │101 │蔡罔飼 │2,655元 ││ │段78號 │ │ │ │└──┴──────────┴──┴─────┴─────┘