臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第40號上 訴 人 陳秀月訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭家豪律師被 上訴人 金龍大廈管理委員會法定代理人 孫光天訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師上列當事人間請求給付維修費事件，上訴人不服本院臺南簡易庭民國103年1月8日所為第一審判決（102年度南簡字第569號）提起上訴，經本院於104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾捌萬元，及自民國一０二年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。但有訴訟代理人時，不適用之，民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。查本件被上訴人金龍大廈管理委員會之法定代理人於民國104年1月19日由吳政璋變更為孫光天，業據被上訴人提出臺南市政府104年1月19日府工使一字第0000000000號函1份為證，堪認屬實，又孫光天已依法於104年1月28日向本院聲明承受訴訟，是本件訴訟被上訴人之法定代理人已由孫光天承受訴訟，合先敘明。
貳、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第1、2項所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）被上訴人於86年6月召開所有權人會議，住戶共有92戶，出席人數68戶，上訴人亦有參與，該次會議決議訂定住戶規約（下稱系爭86年規約），其第25條規定「頂樓平台歸頂樓住戶使用，但不得有違建及妨礙觀瞻之措施，但蓄水池之清理或其他公共設施及保養及修復，頂樓住戶不得阻止」；嗣系爭大廈91年區分所有權人會議，住戶共91戶，出席人數含委託書共有73戶，依會議簽名冊所示，該次會議頂樓住戶有上訴人及17樓之4、17樓之5住戶親自出席，17樓之3住戶並未出席，其餘則委由其他人出席。該次會議在場住戶無異議決議通過修正後之住戶規約（下稱系爭91年規約），其第24條規定「法令規定樓頂平台屬公共設施為全體住戶逃生及避難之用，不得上鎖、違建及有妨礙觀瞻之措施，住戶亦不得在其上從事烤肉、跳舞等大型嬉鬧活動，破壞其安全性。曝晒物品時須注意不得毀損平台，並防止物品掉落傷人。」此係將頂樓平台由約定專用部分變更為共同使用部分，且對全體區分所有權人有拘束力：
（１）91年之區分所有權人會議係就整份規約之全部內容重新修訂成一份「新規約」，並非僅就部分條文為修訂，簡言之，經該次會議決議後，住戶即應適用系爭91年規約，之前規約無再適用餘地。而系爭91年規約，並無任一條文有載及「頂樓平台歸頂樓住戶使用」之文字，且第24條規定無法看出該條有頂樓平台為頂樓住戶使用之意涵，反明顯是規定頂樓平台屬於公共設施，歸屬全體住戶。被上訴人抗辯，系爭91年規約第24條僅係基於法令而限制約定專用權人之部分權利，並未否認約定專用權之存在，則自應保留之前規約原規定「頂樓平台歸頂樓住戶使用」之內容，何以刪除該內容，並改成「法令規定樓頂平台屬公共設施為全體住戶逃生及避難之用」，且又加註規定「住戶」不得在頂樓上從事烤肉等活動，而非規定「頂樓住戶」？故頂樓平台之歸屬權已由專用部分變更為共同使用部分無疑義。至於被上訴人主張於本件訴訟後，經其詢問其他頂樓住戶是否願意放棄頂樓平台專用權，其中有3戶表示不同意。然查，該3戶中之2戶即門牌17-2號、17-3號係於101、102年遷入系爭大廈，對於系爭91年規約內容並不清楚。抑者，頂樓住戶是否同意放棄頂樓平台專用權，與系爭91年規約是否已經區分所有權人會議決議將約定專用改為共同使用部分，係屬二回事，豈可單憑頂樓其他住戶不同意放棄，即認定系爭91年規約並未將頂樓約定專用變更為共同使用。
（２）被上訴人抗辯縱使系爭91年規約第24條將頂樓平台約定專用部分變更為共同使用，然此亦屬於當時公寓大廈管理條例第31條第5款「約定專用或約定共有事項」，因91年區分所有權人會議未將「規約之變更」與「約定專用或約定共有事項」分列為2個議案，而認為並未決議「約定專用或約定共有事項」之議案，頂樓平台使用權歸屬之變更以包裹式表決係屬違法而無效。惟此係被上訴人故意曲解法律規定，因該條項第5款並非規定「約定專用之變更或約定共用事項」，且系爭86年規約將頂樓平台約定為專用，而系爭91年規約變更為共同使用，只是恢復為法定之共用，並非將法定專用約定為共用，故非屬於當時公寓大廈管理條例第31條第5款所謂「約定共用」，自無該條項之適用。縱有該條項之適用，但法無明文規定區分所有權人會議就同屬於「規約之訂定或變更」及「約定專用或約定共有」之事項，應分列有2個決議案由，並分別皆須達到該條規定之法定出席人數及同意人數，該決議始屬適法。被上訴人抗辯以包裹式方式表決，未逐條審查或逐條決議，其決議為無效，並無法律依據。且在91年區分所有權人會議決議時，每位住戶手中均有系爭91年規約，住戶自可從中瞭解新規約內容，且符合當時公寓大廈管理條例第31條第1項規定「區分所有權人會議之決議，關於下列各款事項，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之：一、規約之訂定或變更。…五、約定專用或約定共用事項。」之出席人數及同意人數決議通過，其決議即屬適法，豈可事後再主張決議無效？故系爭91年規約變更於法自屬有效，對於全體區分所有權人有拘束力。
（二）原審認修改系爭91年規約時，當時之公寓大廈管理條例第31條規定並未施行，且依據92年12月31日修正公布之第33條第3款規定以及民法第819條規定，系爭91年規約第24條將頂樓平台屬於約定專用之約定變更為共有使用之約定，於法不生效力，亦有適用法規錯誤之違背法令：
（１）依公寓大廈管理條例之立法沿革觀之，公寓大廈管理條例係於84年6月28日經總統公布全文52條，嗣於89年4月26日總統公布修正第2條條文；嗣於92年12月31日總統公布全文63條，並自公布日施行；嗣於95年1月18日總統公布修正第29條條文，增訂第59條之1；嗣於102年5月8日總統公布修正第8條、第27條條文。而84年6月28日制定公布當時之公寓大廈管理條例第52條明文規定：「本條例自公布日施行」，且觀全文52條之條文，也無任一條文針對第31條之條文另定施行日期，或有其他特別規定，依據中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力。」，該公寓大廈管理條例全文52條條文在84年6月28日公布日起算至第3日起即已全部發生效力，開始施行。然而，原審竟謂公寓大廈管理條例在84年6月28日制訂，嗣於89年4月26日修正部分條文，仍未公布施行，於92年12月31日始公布施行修正，並全文修正為63條，84年6月28日制訂當時之第31條第1項第5款規定並未施行，於92年12月31日修正公佈施行時已刪除，並非可資適用之法律，其認定顯然嚴重背離法律規定。
（２）次按「法律不溯既往」，為一般法律適用之原則，除立法明文規定溯及既往外，均不得溯及既往，此項原則於法規性命令亦有其適用。又不溯及既往，為法律適用之大原則，故除法律明定新法應溯及適用，或該新法規定原即為法理，於施行前應為同一之解釋外，於新法施行前發生之事實，自不適用新法或得依該規定而為同一之解釋（參照最高法院85年度台上字第3107號裁判、96年度台上字第2080號裁判要旨）。經查，系爭91年規約係在91年間召開區分所有權人會議決議而成，其第24條將頂樓平台屬於約定專用變更為共有使用之約定，此也為原審所認定。而原審所謂應適用92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第33條第3款規定「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：三、依第56條第1項規定成立之約定專用部分變更時，應經使用該約定專用部分之區分所有權人同意。」，惟遍觀修正公布之全文63條條文，並無任一條規定該第33條條文得溯及既往適用於修正公布施行前之區分所有權人會議，原審竟認定該條規定得以溯及適用於系爭大廈之住戶在91年間召開區分所有權人會議，並以其決議違反該條規定，不生變更效力，實已違反「法律不溯既往」之原則。
（３）再者，92年12月31日修正公布之公寓大廈管理條例第56條第1項規定「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同。」為84年6月28日制訂當時之第44條第1項規定。而以系爭大廈係在公寓大廈管理條例制訂公布施行前79年間所起造，當時其起造人於申請系爭大廈之建造執照時，並未檢附約定專用部分標示之詳細圖說及規約草約，是以，原審未經向臺南市政府工務局函詢，即率然臆測認定建商既有預先製作「臺南金龍大廣場管理委員會管理規章」，無不檢附該規章之理，其認事用法不僅率斷，於法亦顯有違誤。
（４）又按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」中央法規標準法第16條亦有明文規定。茲查，系爭91年規約會議決議當時之公寓大廈管理條例在第31條已有明文規定出席人數及同意人數，依據前開中央法規標準法第16條規定，自應優先於民法第819條規定而適用。系爭大廈在91年召開區分所有權人會議紀錄顯示，其出席人數與同意人數，均符合前開第31條規定，於法自已生將頂樓平台屬於約定專用之約定變更為共有使用約定之效力，故原審認定應回歸民法第819條規定，系爭大廈在91年召開區分所有權人會議所決議之系爭91年規約，將頂樓平台屬於約定專用之約定變更為共有使用之約定，因未經全體頂樓住戶之同意，於法不生變更效力，亦有適用法規錯誤之違背法令，難以維持。
（三）公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「屋頂之構造」非僅限於混凝土及鋼筋，亦包括頂樓平台之地磚、樓板、防水層：
（１）內政部營建署在103年5月12日以營署建管字第0000000000號函表示屋頂構造上方的平台空間如經約定供特定區分所有權人使用，其地磚、防水層、粉光層之修繕、管理、維護，依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，似指屋頂之構造不包含地磚、防水層、粉光層等，但依臺南市政府工務局於103年5月2日函表示，屋頂構造是否包含防水層、隔熱層並無明文規定，嗣經上訴人再函詢內政部營建署其前開函文內容之法律依據為何，內政部營建署則於103年7月18日以營署建營字第0000000000號函覆表示建築物之構造係以工程圖樣及說明書為認定依據，足見公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「屋頂之構造」似非僅限於泥凝土及鋼筋，而應依工程圖樣及說明書為認定。
（２）再者，臺南市土木技師公會之技師蔡寶山到庭證述臺南市土木技師公會103年9月15日（103）南土技字第0887號函文所謂屋頂構造是RC層與上面的防水層，更益證臺南市工務局函覆應洽詢之專業團體所稱屋頂構造，並非僅限於混凝土及鋼筋，應包含RC層上方之防水層。
（四）縱系爭大廈頂樓平台係約定專用部分，然因系爭大廈頂樓平台漏水原因係「屋頂之構造」損壞，依據公寓大廈管理條例第10條第2項規定應由被上訴人負責修繕：
（１）頂樓平台縱約定專用，其僅係指頂樓平台上之空間不包含頂樓之構造，系爭大廈頂樓平台漏水原因係防水層鋪設保麗龍磚，其有使用年限，且經日曬出現老化，下雨之後產生吸水作用，因而出現漏水現象，漏水主要是樓板龜裂，此係屬於屋頂構造損壞，依內政部87年2月23日台（87）內營字第0000000號函釋：「案由一：關於頂樓平台因年久失修漏水，其修繕方式及費用分攤疑義乙案。結論：按公寓大廈共用部分得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分，公寓大廈管理條例第7條本文已為敘明；公寓大廈屋頂之構造係前揭條文第3款例示項目之一，屬共用部分。本案所指屋頂平台漏水整修等情形，如係屬屋頂構造之修繕事項，自應適用前揭條例第10條第2項規定辦理。」可知，若屋頂平台整修，係屬屋頂構造之修繕事項，因屋頂構造為共用部分，不得約定為專用，依據公寓大廈管理條例第10條第2項規定，其修繕、管理、維護，應由管理負責人或管理委員會為之，且其費用應由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。
（２）依證人林國明在原審之證述可知，本件頂樓平台漏水之原因主要是因樓板龜裂，始導致上訴人之客廳、和室、臥室及廚房陽台的天花板滲水；復由臺南市土木技師公會103年6月18日（103）南土技字第0618號函覆表示：「樓板龜裂即屋頂構造破損」，以及鑑定人蔡寶山到庭證述：「估價單上地磚及粉光層打除的部分，及廢棄物清運還有粉光層復原、隔熱磚的鋪設，這四種費用，都是為了裂縫修補及防水層所需的費用。裂縫處修補費用都是單純構造的修繕費用。其餘的水性打底材、防水層三種費用是防水的費用。」、「剛才所講的三種屬於防水層的費用，如果因為屋頂構造有破損要修繕，也是會先破壞防水層，等屋頂構造修繕完，還是要施作防水層，所以這個費用也可以算是兩種修繕都會產生的費用。如果結構層沒有破裂就不會造成漏水。」等語，足見系爭大廈頂樓平台漏水原因係因「屋頂之構造」損壞，且結構層如無破裂並不會造成漏水，並修繕結構層，必定先破壞防水層，等屋頂構造修繕完，尚須施作防水層。矧，本件既是因為屋頂之構造損壞，須修繕結構層始能解決漏水問題，則上訴人委請新康興防水有限公司（下稱新康興公司）修繕結構層、施作防水工程致支出新臺幣（下同）18萬元，當屬就屋頂構造所為修繕而支出費用，於法自應由被上訴人負責，因被上訴人怠於修繕，已由上訴人委請他人代為修繕，故上訴人依據公寓大廈管理條例第10條第2項規定、民法第172條、第174條及第176條第2項之無因管理規定，與民法第179條不當得利規定，請求被上訴人給付修繕費用，於法應屬有理由。
（五）被上訴人抗辦上訴人支出之修繕費用，並非必要費用，且未經區分所有權會議，上訴人之請求無理由云云，也不足取：
（１）上訴人於101年8月28日及101年9月25日寄存證信函予被上訴人，反應頂樓之防水層因年久失修，造成上訴人所有系爭房屋自101年6月12日起嚴重漏水，不僅客廳之天花板已發霉，且二個陽台、書房及寢室之天花板油漆斑駁痕跡，致使天花板受損之情形，惟被上訴人不修繕，甚至在101年10月18日召開之區分所有權人會議決議由上訴人自行負擔修繕費用，經上訴人以存證信函表示異議，被上訴人仍然不盡修繕義務，致使上訴人不得不在同年10月間委請他人修繕，該期間之雨量達1000毫米以上。
（２）被上訴人既不盡修繕義務，致使上訴人不得不委請他人修繕，豈得事後主張其曾委請弘典工程行在100年5月20日對頂樓平台進行局部修繕，且由弘典工程行保固5年，並無修繕必要？況被上訴人之前委由弘典工程行所做之局部修繕，如可以達到防止漏水之效果，豈可能在1年之後就發生嚴重漏水情況？而據證人林國明在原審證述：「施作範圍是原告屋頂全地坪的面積，坪數是35.6坪，因為考量漏水遍佈不同位置，如果僅作局部修繕方式，對防水層的完整性比較不好，所以才建議用全部施作的方式修繕」等語，足證上訴人所有建物之上方頂樓平台確有全面修繕之必要，故被上訴人抗辯上訴人之修繕並無必要，實不足採。
（３）次查，證人林國明在原審已證述其修繕之工法是將粉光層打除到結構層，再開始做防水材料的塗布，最後再將保護層復原，以頂樓平台原設置之保護層就是保麗龍磚，故上訴人委請修繕之新康興公司為復原原有之保護層而設置保麗龍磚，何來增加無必要花費？雖然證人林國明在原審證述保麗龍磚會吸水，但其亦證述保麗龍磚之使用期限約10年至20年，在經長久日曬老化造成保麗龍磚破損情況下，才會產生保麗龍磚吸水狀況，且任何防水材料也均有一定使用期限，自難因林國明證述保麗龍磚破損後易吸水，遽認定設置保麗龍磚，是增加無必要花費。
（４）何況，經鈞院向臺南市土木技師公會函詢本件頂樓漏水有無全面修繕必要，上訴人支出之18萬元修繕費用是否合理，並鋪設保麗龍隔熱磚是否為漏水修繕之必要修繕工程，土木技師公會也於103年6月18日以（103）南土技字第0618號函覆表示：「一、頂樓住戶之客廳、和室、臥室及廚房陽台的天花板漏水，由於分布多處且分散，有全面修繕之必要。二、估價單、請款單上載屋頂防水工程之各項施工項目是目前一般屋頂防水工程需要之程序，其費用尚屬合理。三、樓板龜裂即屬屋頂之構造破損，於所附之屋頂防水施工照片，其施工方式尚屬正確，估價單之項目即為必要修繕程序之項目。四、為保護施作完成之防水層，鋪設保麗龍隔熱磚是市面上很普遍的施工方式之一。」益證上訴人支出之修繕費用，係屬必要費用，被上訴人之抗辯並不足採。
（５）按「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」公寓大廈管理條例第10條第2項亦定有明文，其僅係在修繕與否，不影響他人權益之情形下，委由區分所有權人會議自決，但如不予修繕顯將造成他人權益之損害時，管委會既為法律明定之作為義務人，自不能藉區分所有權人會議之決議而免除其修繕之義務（最高法院97年度台上字第1897號判決意旨參照）；且該條第2項但書所謂「其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定」，應僅係指共用部分及約定共用部分修繕費用之分擔，得由區分所有權人會議或規約就共用部分各區分所有權人使用之具體情況，另為共用部分之修繕費用各區分所有權人應分擔比例之約定，但非指得藉由區分所有權人會議或規約，約定特定共用部分之修繕費用由特定區分所有權人全部負擔，此將有違本條任意規定之立法意旨，而屬無效之約定。復按「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之，前項費用，由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔」公寓大廈管理條例第11條定有明文。然修繕事務所謂之一般或重大者，屬不確定之法律概念，自難僅以修繕範圍或金額定其標準。依上開條文之立法目的，無非因一般修繕之情形，較常發生或緊急，若僅小部分用戶因公共部分之一般修繕，即需由區分所有權人會議決議後，始能修繕，將使管理委員會之功能蕩然無存，且費時費事，有緩不濟急之虞。
（６）雖被上訴人於101年10月18日所召開之區分所有權人會議，就上訴人反應頂樓漏水，被上訴人需負責修繕案討論之結果，經出席住戶全數決議通過，請上訴人自行修繕，然依前揭說明，被上訴人並不得以修繕費用已超乎其權限範圍為由，將之提報區分所有權人會議討論，並經出席住戶全數決議通過，請上訴人自行修繕，而脫免其依法應負之修繕義務。故被上訴人抗辯上訴人之修繕並未取得區分所有權人會議決議，上訴人請求修繕費用為無理由云云，並無足可採。
（六）固然被上訴人曾於100年間委請訴外人鍾八德（即弘典工程行）就系爭大廈頂樓平台施作防水工程，且據鍾八德證述其與被上訴人有約定保固期限3年。但查，事後上訴人所有系爭房屋在101年間仍發現有嚴重漏水之情，且上訴人曾在101年8月28日及101年9月25日寄存證信函給被上訴人，向被上訴人反應頂樓之防水層因年久失修，造成上訴人所有系爭房屋自101年6月12日起嚴重漏水，然而，被上訴人不僅置之不理，在101年10月18日召開之區分所有權人會議，還決議由上訴人自行負擔修繕費用，經上訴人以存證信函表示異議，被上訴人仍然不盡修繕義務，則被上訴人既不盡修繕義務，致使上訴人不得不委請他人修繕，豈得事後主張因鐘八德負有保固義務，應按比例扣減費用？倘若今日係因被上訴人願負修繕義務，要求鍾八德負保固義務，遭上訴人拒絕，其請求似還合理。但今日是被上訴人拒絕負修繕義務，且系爭頂樓平台有全面修繕之必要，則被上訴人拒絕委請他人修繕情況下，上訴人豈可能要求施作廠商僅就鍾八德施作以外之範圍為施作而已？且也不可能有廠商願意接受如此之要求，是而，本件既係因被上訴人拒絕負擔修繕義務，要求上訴人自己修繕，則在上訴人委請他人修繕後，其又要求按鍾八德施作範圍比例扣減修繕費用，實不合理之至，於法也無理由。
參、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）系爭91年規約第24條並未將系爭86年規約第25條頂樓平台使用歸屬權變更為共同使用：
（１）系爭91年規約第24條前半段係依照法令而限制約定專用權人之部分權利，因頂樓住戶為有權使用頂樓平台之人，故可能會有「上鎖、違建及有妨礙觀瞻之措施」，否則又有何人有權可能對於平台空間進行使用？同條後半段，僅將原規約對於約定專用之使用限制之規定再加以具體化，係為維護設施及逃生等公益需求，未否認原約定專用使用人對於樓頂部分專用權之存在，與原規約內容並無二致。上訴人單方面認知系爭頂樓部分已改為公用實有誤會。且本案訴訟繫屬後，被上訴人曾因上訴人主張頂樓平台為公用設施，故而詢問系爭大廈其他頂樓住戶是否願放棄頂樓平台專用權，系爭大廈頂樓住戶共6戶，其中3戶表示不同意放棄頂樓平台專用權。此可足證91年修改規約後，並未有將頂樓平台由約定專用改為共用一事，否則頂樓住戶早於91年即無法擁有約定專用之權，如今頂樓住戶又何來約定專用權可供「放棄」？
（２）縱鈞院認系爭91年規約將頂樓平台使用歸屬權變更為共同使用，然依當時公寓大廈管理條例第31條第1項規定「區分所有權人會議之決議，關於下列各款事項，應有區分所有權人3分之2以上及其區分所有權比例合計3分之2以上出席，以出席人數4分之3以上及其區分所有權比例佔出席人數區分所有權4分之3以上之同意行之：一、規約之訂定或變更。…五、約定專用之變更或約定共用事項。」此係針對特別事項而設置出席及表決區分所有權數之限制，該條文將「規約之訂定或變更」及「約定專用之變更或約定共用事項」，分別明列該項第1款及第5款，足見上開條文對於上開2款情況係分別觀之。而系爭大廈91年之住戶大會所決議事項僅為「通過新規約」，並未有「約定專用之變更或約定共用事項」之議案決議通過。依上開條文「規約之訂定或變更」與「約定專用之變更或約定共用事項」係不同事項，若欲合法通過變動則應有二個決議案由，分別皆需達到該條所規定之法定出席數及同意人數，該項變更方為適法。然該次會議中對於「約定專用之變更或約定共用事項」並未有決議，故而當次會議雖有修改規約之決議，然規約中對於變更約定專用權之規定亦因未經合法決議而違法無效。
（３）縱鈞院認不應適用當時公寓大廈管理條例第31條之規定，亦應依據民法第819條之規定處理。因系爭91年規約係針對10餘年前草案加以修改，即係針對79年之規約草案，而非對於86年之規約加以修訂。79年之規約草案，係由系爭大廈之建商與各住戶簽訂，存在於各住戶間之公約，性質上屬針對系爭大樓之分管契約。上訴人雖非原始向建商購買系爭房屋之人，然系爭大廈自79年起皆奉行該規約草約，亦有將79年之規約草約內容公告各住戶，上訴人自80年後即實際居住於系爭房屋，實無從推諉其不知。79年之規約草案既屬於分管契約，若欲變更該分管契約，依據民法第819條，自應得全體共有人之同意始生效力。今系爭大廈91年會議之決議，並未有全體區分所有權人之出席，故該會議之決議亦不能認合法有效，系爭91年規約變更分管契約之決議結果應不生效力。
（二）公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「屋頂之構造」並不包括頂樓平台之地磚、樓板、防水層：
（１）依內政部營建署以營署建管字第0000000000號函文回覆：「…屋頂構造上方的平台空間如經約定特定區分所有權人使用，依上開條文推定，其地磚、防水層、粉光層等修繕、管理、維護，依前揭條文第1項規定…」等語，足見營建署係認上開頂樓平台之地磚、樓板、防水層、粉光層等設施，可為約定專用之標的，亦代表上開設施並非屬於公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「屋頂之構造」。系爭大廈之頂樓平台，其構造層由內而外依序為：鋼筋、混凝土、粉光層、防水層、隔熱層（保麗龍磚）、地磚。粉光層則為覆蓋在結構層上，使表面結構平坦之層，其上方得再漆上防水塗料或鋪設防水材料，因混凝土本身並不具防水性，防水層係為防止水分沁入混凝土，防水層上可能再加上阻隔溫度之隔熱層或一般使用之地磚等。除鋼筋及混凝土為建物之結構外，其餘皆非頂樓之建物結構。粉光層、防水層等，皆僅如同牆壁上之油漆、磁磚等加強屋頂效用之裝潢物品，並非拆除即影響結構安全性之設施，即非該規定中所認為若變動將造成房屋結構破壞之構造。
（２）又公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「樓地板」並未包含頂樓平台之地板。按上開營建署營署建管字第0000000000號函文中明文，「『公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。』公寓大廈管理條例第7條第3款訂有明文。來函所陳『頂樓平台之地板』係上開條文所稱『屋頂』而非為『樓地板」。」故依上開函文內容可知，頂樓之地板並非為公寓大廈管理條例第7條第3款所謂「樓地板」，僅為「屋頂」，而該範圍若尚非為屋頂結構，得為約定專用部分。
（三）系爭大廈頂樓平台漏水原因並非因「屋頂之構造」之損壞，且上訴人修繕範圍僅係「屋頂之防水層」，其支出費用本應由上訴人自行負擔：
（１）依據營署建管字第0000000000號函文內容，頂樓平台之地磚、樓板、防水層、粉光層等設施，既然可以為約定專用之標的，則代表上開設施並非屬於公寓大廈管理條例第7條第3款所謂屋頂之構造。系爭大廈頂樓平台漏水之原因，係因保麗龍磚老化、吸水才造成漏水現象，其地磚即指保麗龍磚部分，既然地磚部分非為屋頂結構之範圍，則漏水之原因，自然非係屋頂結構損壞而造成，而上訴人係針對「防水層」進行修繕，並未有針對屋頂構造維修之費用，由施作廠商施工結束後所提供之請款單並未有「打除結構層」之施工事項可稽，足證其施作時並未有因結構層損壞而有打除結構層修復一事，上訴人主張屋頂結構損壞，應由被上訴人負擔修理費用云云，實屬無據。
（２）雖臺南市土木技師工會103年南土技字第0887號函文中表示本件修繕項目皆因屋頂結構之破損而來，然經回答技師即證人蔡寶山於103年10月15日開庭時證稱：「（問：之前有函詢貴公會，你們公會回函說費用都是修繕屋頂的構造的費用，所謂屋頂構造是否指RC層？）我們函文所謂屋頂構造是RC層，還有上面的防水層。」、「（問：在本件，我們所謂屋頂構造，是指鋼筋及混凝土，你所謂修繕部分，是否僅限於鋼筋及混凝土？）目前屋頂的作法，我們上面一定要做防水的構造層，所以除了鋼筋、混凝土以外，還有包含防水層。」等語可知，該函文對於屋頂構造之認定，皆有包含防水層。故針對鈞院函詢是否本件修繕有包含屋頂結構時，方會有肯定答覆，然證人所言實係指防水層修繕部分。
（３）證人蔡寶山於同日開庭時證稱：「（問：估價單上面的項目，其中有裂縫處修補，這是為了要防水而修補還是因為裂縫會危害大樓結構？）裂縫不至於危害到整棟大樓的結構…也不至於造成整個結構會倒塌。裂縫處的修補，從修繕單上面來看，應該主要是為了防水…。」、「（問：所謂水性打底材的打底及舒美克防水材，這些有無修補結構的功能？）沒有」、「（問：為何函覆會寫說包含修補結構間隙的修繕？）因為這只有補防水而已，沒有辦法補結構…」等語可知，證人對於本次修繕之見解，仍係認為係因維修防水層而為之修繕，而非就屋頂構造部分為修繕。
（４）又「專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，併負擔其費用。」公寓大廈管理條例第10條第1項明文規定。系爭大廈頂樓平台係約定由頂樓住戶專用，其修繕亦應由約定專用人即上訴人自行負擔。
（四）縱鈞院認維修費用應由被上訴人負擔，上訴人支出之保麗龍磚修繕費用亦非必要費用，縱為必要費用，然亦未經區分所有權人之會議決議而自行支出修繕費用，不得請求被上訴人支付：
（１）保麗龍磚有使用年限，為易吸水之建材，甚至容易造成漏水之現象，故而修繕工程中包含鋪設保麗龍磚即非必要。上訴人主張18萬元之花費係包含防護之保麗龍磚，顯係增加無必要之花費。雖土木技師工會回函表示保麗龍磚鋪設是普遍之施工方式，然本案所爭執點為系爭大樓頂樓之防水層是否應維修回復。只要防水層維修完畢，即便未有該保麗龍磚之鋪設，系爭大樓頂樓之防水效用即已具備。上訴人鋪設保麗龍磚係考量使用年限，然若該頂樓平台係如上訴人主張為公用空間，則防水層等級之決定、使用之年限等，本非為上訴人得獨自決定。上訴人得主張者，僅為「修復大樓屋頂使其不漏水」，而非包含「使防水層使用年限延展」，故上訴人該筆保麗龍磚費用之支出，並非必要。且系爭大廈頂樓之保麗龍磚原本亦非由上訴人所鋪設，且該部分保麗龍磚之打除，上訴人並未受有損失，故其自不得主張應加以回復。
（２）系爭大樓頂樓平台已修繕多次，至101年10月1日上訴人拆除住家裝潢天花板，雖有10道水痕，然有水漬痕跡，不代表會漏水。100年證人鐘八德施工範圍並未漏水，則上訴人所指稱漏水之區域皆應得以小範圍修繕方式即可，且客廳陽台、客廳、大和室、兩廁所、主臥室、主臥室陽台、廚房等，均未漏水，何須修繕？足見上訴人全面修繕之舉實無必要。
（３）縱認頂樓平台為共用且上訴人支付保麗龍磚之修繕為必要，惟「共用部分及其相關設施之拆除、重大修繕或改良，應依區分所有權人會議之決議為之。」公寓大廈管理條例第11條第1項明文，其係因重大修繕花費不貲，故需要取得多數住戶之同意方得為之，而上訴人對頂樓平台進行之修繕費用約為18萬元，而依據系爭大廈住戶規約之約定，超過10萬元以上之修繕則為重大修繕，亦應經區分所有權人會議之決議為之。然101年10月18日之住戶會議中，住戶明確拒絕修繕頂樓平台之議案，故上訴人並未取得修繕頂樓平台之同意決議，其請求修繕費用即無理由。
（五）縱鈞院認系爭房屋防水工程應由被上訴人負擔，惟上訴人對系爭房屋防水工程修繕範圍與保固面積重疊約12.2坪，其重疊部分不得請求被上訴人支付：
（１）系爭大廈頂樓曾於100年進行維修，維修廠商出具維修保固書，並言明若維修範圍嗣後在5年之保固期有漏水情況，將無條件免費修繕，該保固期限係至105年，現今仍屬於保固期限內。系爭房屋樓板面積為101.2平方公尺，其中面積25平方公尺係100年證人鐘八德維修範圍，約佔24.7％。
（２）重疊部分保固期限係至105年，現今仍屬於保固期限內，若維修之時係由鐘八德進行維修，該部分之面積範圍並無須額外收費，上訴人自行決定放棄此權利，不得令被上訴人負擔其不利益，此部分自不得請求。
理 由
壹、本件上訴人起訴主張：上訴人為系爭房屋之所有權人，系爭房屋位於系爭大廈最高樓層，上訴人為系爭大廈區分所有權人之一，因系爭大廈建築年代已久，頂樓防水層嚴重失能，嚴重漏水，雖經被上訴人數次修補，但非全面性修補，屬治標不治本之方法，無法改善嚴重漏水情形，致上訴人所有之系爭房屋室內天花板漏水不斷，室內天花板裝潢亦受損害，且有壁癌產生，已影響居住品質。經上訴人多次向被上訴人反應上開問題，希望能作一徹底修繕，以一勞永逸解決漏水問題，被上訴人雖曾找防漏公司前來評估報價，卻無後續動作，上訴人只得寄發存證信函促請被上訴人盡速維修，惟被上訴人仍置之不理，嗣後更召開區分所有權人會議，決議由上訴人自行負擔系爭大廈頂樓之修繕費用，上訴人除當場反對外，亦於嗣後寄發存證信函表示異議，然被上訴人仍不盡其修繕責任，上訴人只得先為修繕，以避免損害之繼續擴大，並將該情告知被上訴人，惟被上訴人亦拒為給付代墊之修繕費用，爰依民法不當得利、無因管理及公寓大廈管理條例之相關規定請求被上訴人給付墊付之修繕費用18萬元。
貳、被上訴人則以：全體區分所有權人從未認為系爭91年規約修改過79年之頂樓住戶的頂樓平台約定專用權；而84年頒布公寓大廈管理條例後，系爭86年規約「頂樓平台為頂樓住戶約定專用」，也從未被修改過。故頂樓平台是屬於頂樓住戶約定專用部分。頂樓平台既屬於頂樓住戶約定專用部分，依公寓大廈管理條例第10條第1項規定，該約定專用部分之修繕費用應由約定專用使用人即上訴人負擔。且系爭大廈區分所有權人會議已決議修繕費用應由上訴人負擔。縱認被上訴人應負擔頂樓平台修繕費用，上訴人請求之金額亦不合理等語，資為抗辯。
參、兩造不爭執之事實：
一、上訴人係於80年間經由法院拍賣程序購買坐落臺南市○區○○段○○○○○○號，權利範圍10000分之82之土地，及其上同段1669建號門牌號碼臺南市○區○○路○○○號17樓之1房屋（包括共同使用同段1577建號，權利範圍10000分之74部分，下稱系爭房屋）。系爭房屋位於金龍大廈（下稱系爭大廈）最高樓層。
二、被上訴人管理委員會於86年6月召開所有權人會議，住戶共有92戶，出席人數68戶，上訴人有參與該次會議。該次會議決議訂定住戶規約（即系爭86年規約），第25條規定「頂樓平台歸頂樓住戶使用，但不得有違建及妨礙觀瞻之措施，但蓄水池之清理或其他公共設施及保養及修復，頂樓住戶不得阻止」。
三、被上訴人管理委員會係於86年11月經臺南市政府同意備查。
四、系爭大廈91年區分所有權人會議，住戶共有91戶，出席人數含委託書共有73戶，該次會議在場住戶無異議決議通過修正後之住戶規約（即系爭91年規約）第24條規定：「法令規定樓頂平台屬公共設施為全體住戶逃生及避難之用，不得上鎖、違建及有妨礙觀瞻之措施，住戶亦不得在其上從事烤肉、跳舞等大型嬉鬧活動，破壞其安全性。曝晒物品時須注意不得毀損平台，並防止物品掉落傷人」。
五、上訴人於102年1月間就系爭大廈頂樓平台關於系爭房屋上方之範圍有僱工施作防水工程（下稱系爭防水工程），共計支付工程費用18萬元。
六、依系爭大廈91年區分所有權人會議簽名冊所示，該次會議頂樓住戶有上訴人及17樓4、17樓5之住戶親自出席，17樓之3住戶並未出席，其餘則委由他人出席。
七、本案之前，被上訴人歷年均有負擔系爭大廈頂樓平台漏水之修繕費用。
八、本案頂樓平台漏水之主要原因為：系爭大廈頂樓之防水層係鋪設保麗龍磚，因保麗龍磚有使用年限，加上日曬出現老化，下雨之後產生吸水作用，因而出現漏水現象，漏水主要是樓板龜裂。
九、本案訴訟後，被上訴人要求系爭大廈頂樓住戶放棄頂樓平台專用權，系爭大廈頂樓住戶共6戶，其中3戶表示不同意放棄頂樓平台專用權。
十、系爭大廈之起造人於申請建造執照時，並無檢附專用部分、共用部分、約定專用部分等圖說及相關資料。
、被上訴人於100年間曾委請訴外人鍾八德就系爭大廈頂樓平台施作防水工程，雙方並約定訴外人鍾八德負保固責任，在保固期間內，只要漏水，均由訴外人鍾八德負責修繕。
、系爭86年規約第25條有關頂樓平台使用權歸屬之規定，嗣改為系爭91年規約第24條規定，係屬於當時公寓大廈管理條例第31條第1款「規約之變更」。
肆、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭86年規約第25條有關頂樓平台使用權歸屬之規定，嗣改為系爭91年規約第24條規定，是否有將頂樓平台由約定專用部分，變更為共同使用部分？如有，該變更是否亦屬於公寓大廈管理條例第31條第5款「約定專用或約定共用事項」？如有，是否因未將「規約之變更」與「約定專用或約定共用事項」分列為二種議案，而認為並未決議當時公寓大廈管理條例第31條第5款「約定專用或約定共用事項」之議案？系爭頂樓平台漏水應由被上訴人或頂樓住戶（即上訴人）負責修繕？如被上訴人應負責（全部或部分）修繕，上訴人支出之修繕費用是否為必要費用？上訴人未經區分所有權人之會議決議而自行支出修繕費用，可否請求被上訴人支付？系爭防水工程與被上訴人於100年間委請訴外人鍾八德就系爭大廈頂樓平台施作防水工程重疊部分之修繕費用，是否應由被上訴人負擔？經查，
一、系爭86年規約第25條規定「頂樓平台歸頂樓住戶使用，但不得有違建及妨礙觀瞻之措施，但蓄水池之清理或其他公共設施及保養及修復，頂樓住戶不得阻止」。嗣系爭大廈91年區分所有權人會議決議通過修正後之住戶規約（即系爭91年規約）第24條規定：「法令規定樓頂平台屬公共設施為全體住戶逃生及避難之用，不得上鎖、違建及有妨礙觀瞻之措施，住戶亦不得在其上從事烤肉、跳舞等大型嬉鬧活動，破壞其安全性。曝晒物品時須注意不得毀損平台，並防止物品掉落傷人」，業如前述，系爭91年規約第24條已明白規定：「樓頂平台屬公共設施為全體住戶逃生及避難之用」，相對於系爭86年規約第25條規定「頂樓平台歸頂樓住戶使用」，可見系爭91年規約已將頂樓平台之使用權由頂樓住戶專用變更為所有住戶共同使用，被上訴人辯稱：系爭91年規約並未將頂樓平台之使用權由頂樓住戶專用變更為所有住戶共同使用云云，自不足採。
二、系爭大廈91年區分所有權人會議決議通過系爭91年規約第24條，不僅變更系爭86年規約第25條規定，屬系爭91年規約訂定當時公寓大廈管理條例第31條第1項第1款「規約之訂定或變更」，亦係將系爭頂樓平台由約定專用部分變更為共同使用部分，屬系爭91年規約訂定當時公寓大廈管理條例第31條第1項第5款「約定專用之變更或約定共用事項」。被上訴人雖抗辯：縱認系爭91年規約將頂樓平台使用歸屬權變更為共同使用，然依當時公寓大廈管理條例第31條第1項將「規約之訂定或變更」及「約定專用之變更或約定共用事項」，分別明列該項第1款及第5款，足見上開條文對於上開2款情況係分別觀之。而系爭大廈91年之住戶大會所決議事項僅為「通過新規約」，並未有「約定專用之變更或約定共用事項」之議案決議通過云云，惟查，系爭91年規約訂定當時公寓大廈管理條例第31條第1項第1款、第5款雖將「規約之訂定或變更」、「約定專用之變更或約定共用事項」列為不同款項，但並未規定議案之內容如同時包括「規約之訂定或變更」及「約定專用或約定共有」，應分列2個決議案由，並分別皆須達到該條規定之法定出席人數及同意人數，該決議始屬適法。被上訴人上開抗辯，自不足採。
三、按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文。系爭91年規約已將系爭大廈頂樓平台之使用權由頂樓住戶專用變更為所有住戶共同使用，已如前述，依上開規定，系爭頂樓平台之修繕、管理、維護，自應由管理負責人或管理委員會為之。上訴人主張系爭頂樓平台漏水應由被上訴人負責修繕，自屬有據。
四、本院向台南市土木技師公會函詢本件頂樓平台漏水有無全面修繕必要；上訴人支出之18萬元修繕費用是否合理；鋪設保麗龍隔熱磚是否為漏水修繕之必要修繕工程，經該會以103年6月18日（103）南土技字第0618號函復本院表示：「一、頂樓住戶之客廳、和室、臥室及廚房陽台的天花板漏水，由於分布多處且分散，有全面修繕之必要。二、估價單、請款單上載屋頂防水工程之各項施工項目是目前一般屋頂防水工程需要之程序，其費用尚屬合理。三、樓板龜裂即屬屋頂之構造破損，於所附之屋頂防水施工照片，其施工方式尚屬正確，估價單之項目即為必要修繕程序之項目。四、為保護施作完成之防水層，鋪設保麗龍隔熱磚是市面上很普遍的施工方式之一。」，足見上訴人支出之修繕費用18萬元確係用於系爭頂樓平台漏水，且均屬必要費用。
五、按共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定，公寓大廈管理條例第10條第2項定有明文，雖上開條文但書規定，區分所有權人會議或規約就共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護費用之分擔比例，並非不得另行約定，惟所約定分擔之方式，若無充分理由，仍不應悖離上述「按應有部分比例分擔」之原則，否則無異允許藉由多數決方式，形成對少數區分所有權人不利之分擔決議或約定，自屬權利濫用，依民法第148條第1項之規定，應屬無效。系爭頂樓平台之修繕、管理、維護，依上開說明，應由管理委員會即被上訴人為之，其費用原則上由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，且被上訴人自承歷年均有負擔系爭大廈頂樓平台漏水之修繕費用，被上訴人於101年10月18日所召開之區分所有權人會議，並無充分理由，逕決議系爭頂樓平台漏水，請上訴人自行修繕，自屬權利濫用，依民法第148條第1項之規定，應屬無效。
又上訴人已請求被上訴人修繕系爭頂樓平台漏水，被上訴人以101年10月18日區分所有權人會議決議由上訴人自行修繕為由，拒不修繕，則上訴人於自行僱工修繕後，自得請求被上訴人給付必要修繕費用。被上訴人辯稱：上訴人未經區分所有權人之會議決議而自行支出修繕費用，不得請求被上訴人支付云云，尚屬無據。
六、被上訴人雖於100年間委請訴外人鍾八德就系爭大廈頂樓平台施作防水工程，且約定訴外人鍾八德負保固責任，但101年上訴人請求被上訴人修繕系爭頂樓平台漏水，被上訴人以101年10月18日區分所有權人會議決議由上訴人自行修繕為由，拒不修繕，亦未請訴外人鍾八德就其負保固責任部分修繕，上訴人不得已只好自行僱工修繕，被上訴人於上訴人委請他人修繕後，方主張系爭防水工程與上開訴外人鍾八德負保固責任之防水工程有部分重疊，上訴人就重疊部分應自行負擔修繕費用云云，難認有理。
七、系爭91年規約已將系爭頂樓平台之使用權由頂樓住戶專用變更為所有住戶共同使用，系爭頂樓平台之修繕費用自應由被上訴人負擔，而上訴人支出之修繕費用18萬元又係必要費用，從而，上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被上訴人給付18萬元，自屬有據。上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被上訴人給付18萬元，既有理由，則上訴人另依民法第172條、第174條、第176條第2項、第179條規定請求被上訴人給付修繕費用，雖為不同之訴訟標的法律關係，惟其聲明同一，屬訴之重疊合併，本院既准上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項規定請求給付修繕費用，自無庸再就上訴人其餘請求權加以審酌，併此敘明。
伍、綜上所述，上訴人依公寓大廈管理條例第10條第2項規定，請求被上訴人給付18萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如
主文第2項所示。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 林福來
法 官 張麗娟法 官 蘇正賢正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 黃心怡