臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第55號上 訴 人 盧音頻訴訟代理人 盧林春綢被 上 訴人 臺南市政府交通警察警察大隊法定代理人 吳清飛訴訟代理人 鄭翔靖
趙昭樹王鴻裕簡銘柱被 上 訴人 賴蒼德上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年1月7日本院臺南簡易庭102年度南簡字第1134號第1審簡易判決提起上訴，於103年7月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠緣上訴人於101年4月6 日因訴外人趙偉翔過失肇致之交通事
故（下稱系爭事故），受傷甚重，訴外人趙偉翔因此所涉之過失傷害案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以101 年度調偵字第1572號提起公訴後，業經鈞院判決判處罪刑確定。但上訴人家屬協助處理系爭事故相關事宜時，發現訴外人趙偉翔除有喝酒情形外，意識亦不清楚，疑有服用藥物之情事；且據上訴人及家屬所知，訴外人趙偉翔置放於肇事汽車內之物品，於系爭事故後亦均遭伊之親友取走，系爭事故之現場亦有遭破壞之情況。詎被上訴人即承辦系爭事故之員警賴蒼德執行警察勤務時，到達系爭事故發生地點而尚未拍攝現場照片前，即要求將鄰近之機車歸位，至醫院後亦未對訴外人趙偉翔進行抽血測定血液酒精濃度，於訴外人趙偉翔之吐氣酒精濃度紀錄表上所載之時、地，復非真正實施測試之時、地。且被上訴人賴蒼德於原告家屬質疑為何未對訴外人趙偉翔抽血測定血液酒精濃度時，甚至答稱：「為什麼要抽血，向法官說。」等語，對上訴人家屬之詢問更常藉口迴避或故意回答不得體，致上訴人家屬無法獲知系爭事故之現場實情。
㈡依道路交通事故處理規範第8 點、第11點之規定，員警處理
交通事故勘查現場時，應注意有無其他可疑跡象，如車體附著之血跡、毛髮、衣物纖維、灰塵拂拭痕跡、車內遺留物（如鞋子、眼鏡、酒瓶、藥瓶）、排檔桿位置、速率表指針讀數、傷亡被害人之衣物受損情形及附著之跡證等；對於有疑似酒後駕駛或施用毒品、迷幻藥、麻醉藥品或相關類似之管制藥品者，或當事人現場要求者，應即對各造駕駛人實施檢測，所得之酒精測試相關單據應黏貼製作酒精測試紀錄表，涉有違反刑法第185條之3公共危險案件者，尚應製作刑法第185條之3案件測定觀察紀錄表；並應調查訪問當事人之身心狀況資料，如是否有身體缺陷、有無飲酒、服藥、疲勞等。又依道路交通事故處理辦法第10條第4 項規定，肇事之汽車駕駛人拒絕接受或無法實施酒精濃度測試，或疑似吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及相類似之管制藥品者，警察機關應將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。本件被上訴人賴蒼德所為除有悖於警察勤務服務規則外，亦違反公務員服務法及上開法規，若非被上訴人賴蒼德有上開違背職務之情形，訴外人趙偉翔在法律上不會僅成立過失傷害罪；且被上訴人賴蒼德未依上開規定進行事故處理，乃故意違背職務之行為，侵害上訴人應受法律保護之權利，更破壞上訴人對警察之信賴，造成上訴人精神上之痛苦並受有損害，依民法第186條第1項規定，應負損害賠償責任。而被上訴人賴蒼德任職於被上訴人臺南市政府交通警察警察大隊（下稱交警大隊）第二中隊，被上訴人交警大隊依民法第188 條規定，亦應同負損害賠償責任，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人11萬元之精神慰撫金等語。
二、被上訴人則以：㈠本件上訴人起訴係主張被上訴人賴蒼德於執行警察勤務時，
違背職務致侵害原告之權利，則因國家賠償法第2條第2項關於公務員執行職務行使公權力不法侵害人民權利時國家應負賠償責任之規定，相對於民法第186 條之規定而言，應屬特別法與普通法之關係，自應優先適用具特別法性質之國家賠償法。而依國家賠償法第10條第1 項規定，依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，但上訴人未先踐行與賠償義務機關之協議先行程序，遽依民法第186條之規定提起本件訴訟，明顯於法不合。
㈡又被上訴人賴蒼德於101年4月6日上午7時50分受理系爭事故
案件之通報後，抵達位於臺南市○○區○○路2 段與慈音街口之系爭事故現場時，上訴人與訴外人趙偉翔均已經送醫救護，嗣被上訴人賴蒼德完成事故現場之勘查、測繪、照相及蒐證後前往醫院，即分別對系爭事故雙方當事人即上訴人與訴外人趙偉翔均施予酒精濃度測試。施測時因訴外人趙偉翔意識清醒，且明確表示願意配合測試，故於101年4月6 日上午9時14分許施以吐氣酒精濃度測試，酒測值為每公升0.09毫克，測試單據上所載之地點為系爭事故之地點；上訴人則因呈現昏迷狀態，始委請醫院抽血檢測血液酒精濃度。
㈢依道路交通管理處罰條例第35條第5 項規定，汽車駕駛人肇
事拒絕接受或無法實施吐氣酒精濃度測試者，始應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員將之強制移由受委託醫療或檢驗機構實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定。而依內政部警政署所定「取締酒駕拒測處理作業程序」，如犯罪嫌疑人配合而完成吐氣檢測後，即應依規定製作調查筆錄、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表及吐氣酒精濃度檢測數值等資料，隨案移送檢察官偵辦；如犯罪嫌疑人不配合時，則告知如仍拒不接受吐氣檢測，將依刑事訴訟法第205 條之1 規定，陳報檢察官實施強制抽血檢測，若當事人仍堅持不配合實施吐氣檢測，即檢附不能安全駕駛或可能達每公升
0.25毫克以上相關資料通報偵查隊處理，由偵查隊陳報檢察官依職權核發鑑定許可書，再依檢察官核發之鑑定許可書，對拒測駕駛人強制抽血檢驗酒精濃度後，製作調查筆錄、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表等資料，隨案移送檢察官偵辦。但同時亦規範員警對於測定酒精濃度未達違規標準之駕駛人，不可因主觀之判斷，即認定必屬違規而予重複測定。本件被上訴人賴蒼德承辦系爭事故案件時，訴外人趙偉翔既因意識清醒且願意配合實施酒測，被上訴人賴蒼德遂依前揭規範對訴外人趙偉翔進行吐氣酒精濃度測試，自無須再對訴外人趙偉翔施以強制抽血檢測；且被上訴人賴蒼德已將測試結果等事故資料以101年4月8日南市00000000000000號案件移辦單將訴外人趙偉翔所涉案件移送臺南市政府警察局第二分局偵辦，嗣經檢察官偵查起訴後，由鈞院刑事庭於102年4 月16日以101年度交簡字第2166號判決在案，是被上訴人賴蒼德上開處理過程並無任何違誤，上訴人主張被上訴人賴蒼德有違背警察職務之行為云云，實無理由。
㈣另上訴人家屬曾於101年9月5 日以電子郵件向臺南市政府市
長信箱陳訴，經被上訴人交警大隊查核系爭事故詳細處理過程後，已於101年9月18日將查處情形回復上訴人家屬，並無上訴人所稱被告賴蒼德故意回答不得體、藉口迴避上訴人家屬等情事。況上訴人並未具體說明被上訴人賴蒼德所為究竟侵害上訴人何種權利、造成上訴人受有何種損害，亦未提出證據證明之，上訴人依民法第186 條規定請求被上訴人賴蒼德賠償，於法不合。
㈤再民法第186條第1項所定公務員執行之職務，既為公法上之
行為，其任用機關自無民法第188條第1項規定之適用，有最高法院67年臺上字第1196號判例意旨足資參照，則因被上訴人賴蒼德與被上訴人交警大隊間並不具有民法第188 條規定之僱傭關係，上訴人主張依民法第188 條之規定請求被上訴人交警大隊同負賠償責任云云，更於法不符語資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人11萬元。被上訴人則為答辯聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於101年4月6日上午7時許，騎乘車號000-000 號重型
機車，行經臺南市○○區○○街與忠義路2 段交岔路口，遭訴外人趙偉翔無照駕駛車號0000-00 號自用小客車過失擦撞，上訴人因此受有頭部外傷合併蜘蛛網膜下腔出血、顏面骨骨折、右胸多處肋骨骨折，右側肺葉鈍挫傷、左側氣胸、左鎖骨骨折、右肩胛骨骨折、肝臟撕裂傷、兩側橈骨骨折、骨盆骨折、左脛骨與腓骨幹骨折之傷害。訴外人趙偉翔涉嫌過失傷害犯行，業經本院102年度交簡上字第102號判處罪刑確定。
㈡被上訴人賴蒼德為被上訴人交警大隊第二中隊所屬警員，到
場協助處理系爭事故調查事宜，於同日上午在成大醫院對於訴外人趙偉翔實施以呼氣測試酒精濃度為每公升0.09毫克，有酒精濃度檢測值列印單可考（見南市警二偵字第0000000000號卷第12頁、南簡卷第28頁）。
㈢成大醫院醫護人員於101年4月6日上午8時30分許對於訴外人
趙偉翔施行抽血檢驗，血液中酒精濃度為94mg/dl ，換算吐氣所含酒精成分為每公升0.47毫克，有成大醫院103年4月22日成附醫急診字第0000000000號函、103年5月8 日成附醫急診字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第44、49頁）。
五、本件爭點：㈠是否上訴人應優先適用具特別法性質之國家賠償法為請求，
不得援民法第186條之規定請求被上訴人損害賠償？㈡被上訴人賴蒼德於101年4月6 日上午對於訴外人趙偉翔實施
以呼氣測試酒精濃度所製作酒精濃度測定紀錄表記載施測時間為當日上午9 時14分，地點為「忠義、慈音」即系爭事故地點，所記載施測時間、地點是否正確？若否，是否該當故意違背對於上訴人應執行之職務，致上訴人受損害，而應負損害賠償責任？㈢被上訴人賴蒼德未對於訴外人趙偉翔抽血測定血液酒精濃度
、未調取事故現場監視器、未先拍照存證而挪動車子及任令趙偉翔之友人至車內取走物品，是否該當故意違背對於上訴人應執行之職務，致上訴人受損害，而應負損害賠償責任？㈣上訴人援民法第186條第1項、第188條規定，請求被上訴人
賠償上訴人11萬元之精神慰撫金，有無理由？
六、得心證之理由：㈠按「公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人
受損害者，負賠償責任。其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任。」，「前項情形，如被害人得依法律上之救濟方法，除去其損害，而因故意或過失不為之者，公務員不負賠償責任。」，民法第186條第1、2 項定有明文。又法院辦理國家賠償事件應行注意事項第7 點規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因過失不法侵害人民自由或權利者，有請求權人僅得依本法之規定，向賠償義務機關請求損害賠償，不得依民法第186條第1項規定，向該有過失之公務員請求損害賠償。如原告逕向該有過失之公務員提起損害賠償之訴，得依民事訴訟法第249條第2項規定，認其訴顯無理由，逕以判決駁回之」。準此，若公務員之違背職務係出於過失者，則被害人僅得依國家賠償法之規定，向國家請求賠償損害。如公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利或利益受損害者，被害人得向公務員或國家請求賠償。本件上訴人主張被上訴人賴蒼德為公務員，故意違背對於上訴人應執行之職務致上訴人受損害，揆之前揭說明，非不得依民法第186 條之規定請求損害賠償，被上訴人抗辯上訴人應優先適用具特別法性質之國家賠償法請求損害賠償，不得依民法第186 條之規定提起本件訴訟云云，自非可採。
㈡被上訴人賴蒼德於101年4月6 日上午對於訴外人趙偉翔實施
以呼氣測試酒精濃度所製作酒精濃度檢測值列印單記載施測時間為當日上午9 時14分，地點為「忠義、慈音」即系爭事故地點。上訴人主張被上訴人賴蒼德係於當日上午將近11時許對於訴外人趙偉翔實施呼氣測試酒精濃度云云，此為被上訴人所否認，參諸前揭酒精濃度檢測值列印單記載酒測器序號073497D，該073497D號酒測器經經濟部標準檢驗局於100年5月11日檢定合格，有效期限101年5 月31日或使用次數達1000次者，有經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書在卷可考（見本院卷第67頁），自足推定該酒精濃度檢測值列印單記載測試時間及結果為正確。上訴人空言主張該酒精濃度檢測值列印單記載施測時間有誤云云，尚難採信。又上開酒精濃度檢測值列印單記載施測地點「忠義、慈音」固與實際施測地點為成大醫院有所出入，然被上訴人賴蒼德於本院102年度交簡上字第102號訴外人趙偉翔被訴過失傷害案件102年7月30日審理期日已到庭陳明實施酒測地點為成大醫院（見本院102年度交簡上字第102號卷第30頁反面），且此實施酒測地點之記載錯誤，經核無礙於訴外人趙偉翔是否該當過失及公共危險犯行之判斷，上訴人援此主張被上訴人賴蒼德故意違背對於上訴人應執行之職務致上訴人受損害云云，亦不足取。
㈢按汽車駕駛人肇事拒絕接受或肇事無法實施有關酒精濃度、
毒品、迷幻藥、麻醉藥品及相類似之管制藥品之測試之檢定者，應由交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員，將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定；肇事之汽車駕駛人拒絕接受或無法實施酒精濃度測試，或疑似吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品者，警察機關應將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他檢體之採樣及測試檢定，道路交通管理處罰條例第35條第5項、道路交通事故處理辦法第10條第4項分別定有明文。如當事人已確實配合員警實施吐氣酒精濃度檢測，且員警順利取得其吐氣酒精濃度值，當無須再要求該當事人進行抽血檢測酒精濃度值，亦有內政部警政署102年10月28日警署交字第0000000000 號函在卷可參（見南簡卷第60頁）。經本院函詢成大醫院有無於101年4月6 日對於訴外人趙偉翔進行抽血檢查，若有，其血液酒精濃度及毒品反應為何，訴外人趙偉翔送醫診治期間神智是否清楚等情，答覆略以：醫護人員於101年4月6日上午8時30分對於訴外人趙偉翔施行抽血檢驗，抽血酒精濃度數值94mg/dl ，訴外人趙偉翔在急診意識清楚未執行毒品檢測等語，有成大醫院103年4月22日成附醫急診字第0000000000號、103年5月8日成附醫急診字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第44、49頁）。且被上訴人賴蒼德對於訴外人趙偉翔實施呼氣測試酒精濃度所製作酒精濃度檢測值列印單上確有訴外人趙偉翔之簽名，施測時相片亦顯示訴外人趙偉翔眼睛張開，有相片在卷可佐（見南簡卷第40頁），足認被上訴人賴蒼德係於訴外人趙偉翔意識清楚情況對其實施呼氣測試酒精濃度，並順利取得吐氣酒精濃度值，按諸上開說明，自無須再強制對於訴外人趙偉翔實施血液採樣及測試檢定。又被上訴人交警大隊於本件審理時發現前揭成大醫院對於訴外人趙偉翔施行抽血檢驗結果，認訴外人趙偉翔涉犯刑法第185條之3罪嫌，移請臺南市政府警察局第二分局函送臺灣臺南地方法院檢察署偵查，有簽文及臺南市政府警察局第二分局函送資料在卷可考（見本院卷第64、77頁），益見被上訴人並無刻意包庇訴外人趙偉翔情事。上訴人主張被上訴人賴蒼德未對於訴外人趙偉翔抽血測定血液酒精濃度，為違背對於上訴人應執行之職務致上訴人受損害云云，自不足取。又上訴人主張被上訴人賴蒼德未調取事故現場監視器、未先拍照存證而挪動車子及任令訴外人趙偉翔之友人至車內取走物品云云，惟上訴人並未明確指明究竟事故現場設有何監視器，應向何人調取而上訴人賴蒼德故不調取，被上訴人賴蒼德未先拍照存證而挪動車輛係位於何處及該車牌照號碼若干，且就其前揭主張均未舉證證明，以此主張被上訴人賴蒼德違背應執行職務云云，並不足取。就訴外人趙偉翔之友人至車內取走物品部分，被上訴人賴蒼德陳稱因肇事車輛已經毀損，當事人遺留現場的財務及貴重物品，會請家屬自行保管，警方不介入等語。上訴人並未指明訴外人趙偉翔車內留有何物品為警方執行職務依法應予扣押之物，被上訴人賴蒼德任由訴外人趙偉翔之友人至車內取走物品，亦不生違背應執行職務之情。而上訴人賴蒼德到場處理系爭車禍事故，所製作道路交通事故現場圖詳細標繪事故現場各項跡證，並分別對於訴外人趙偉翔及上訴人之母即訴訟代理人盧林春綢等製作警詢筆錄，有道路交通事故現場圖及警詢筆錄在卷可佐（見南簡卷第20-27頁），應已足認定系爭車禍事故發生始末。訴外人趙偉翔涉嫌過失傷害犯行，亦經本院102年度交簡上字第102號判處罪刑確定。上訴人主張上訴人賴蒼德有前揭違背職務情事致上訴人受損害云云，亦不足取。
㈣又按民法第186條第1項所謂第三人之權利，係指私法上之權
利而言，不包括公法上之權利在內（最高法院71年度台再字第55號判決參照）。上訴人主張其因被上訴人賴蒼德違背應執行職務致使訴外人趙偉翔逍遙法外云云，惟訴外人趙偉翔涉嫌過失傷害犯行，業經本院102年度交簡上字第102號判處罪刑確定，訴外人趙偉翔另涉公共危險犯行，業經被上訴人交警大隊移請臺南市政府警察局第二分局函送臺灣臺南地方法院檢察署偵查，被上訴人尚無違背應執行職務致使訴外人趙偉翔逍遙法外情事。且關於訴外人趙偉翔涉嫌何犯罪應受刑事訴追，乃國家刑罰權行使之領域，非屬上訴人私法上之權利，無論訴外人趙偉翔是否因被上訴人賴蒼德之行為致未另遭過失傷害罪以外之刑事訴追，尚無依民法第186條第1項規定，訴請被上訴人賴蒼德賠償之餘地。復按民法第186 條所定公務員執行之職務，既為公法上之行為，其任用機關自無民法第188條第1項規定之適用；亦即公務員與行政機關間，非僱傭關係，並無民法第188 條規定之適用（最高法院67年台上字第1196號判例、71年度台上字第476 號判決意旨參照）。被上訴人賴蒼德為被上訴人交警大隊第二中隊所屬警員，其間非屬私法上之僱傭關係，上訴人援民法第188 條規定請求被上訴人交警大隊與被上訴人賴蒼德同負侵權行為損害賠償責任云云，原屬無理由；且被上訴人賴蒼德並無何違背職務侵害上訴人權利及致上訴人受有損害之情形，亦如前述，上訴人請求被上訴人依民法第186條、第188條規定共同負損害賠償責任，均無可採。
七、綜上所述，上訴人主張並非可採，被上訴人抗辯則屬可信。從而，上訴人援民法第186條第1項、第188 條規定，請求被上訴人賠償上訴人11萬元，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 李杭倫
法 官 陳鈺雯法 官 熊祥雲以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 13 日
書記官 蔡雅惠