臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第61號上 訴 人 黃益元
黃益仁黃益銓即黃耐奄共 同訴訟代理人 楊偉聖律師被上訴人 陳永安
陳嘉言陳名言陳俊雄陳俊傑陳玉珍陳永福共 同訴訟代理人 楊瓊雅律師上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於民國103年1月28日本院柳營簡易庭102年度營簡字第66號第一審簡易判決提起上訴，本院於104年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
本院101年度司執字第82875號強制執行事件債權人即被上訴人所憑之本院99年度訴字第1200號判決，就其中關於「被告（即上訴人）應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○號如附圖二「B」、「1」部分所示地上物拆除，並將附圖二「B」、「1」部分所示地上物占用同段272地號土地部分回復原狀，占用同段275地號土地部分回復原狀返還原告及其他共有人全體。」部分，不許對上訴人強制執行。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告起訴主張：兩造前因繼承關係共有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，上訴人在該土地上有未保存登記鐵皮房屋，被上訴人訴請上訴人應將該建物拆除，經本院於民國100年12月8日以99年度訴字第1200號民事判決被上訴人勝訴，經上訴人提起上訴後復撤回上訴而確定。嗣上訴人就前開土地對被上訴人起訴請求分割，經本院以100年度訴字第474號案件受理，並於101年4月3日達成訴訟上和解，由上訴人分得臺南市○○區○○段○○○號土地所有權，被上訴人分得同段272（1）土地所有權，已於101年6月14日辦妥分割登記。本院99年度訴字第1200號判決主文所示應拆除之地上物，係坐落上訴人分割取得之272地號土地，兩造辦妥分割登記後，被上訴人卻執該判決對上訴人聲請強制執行，現由本院以101年度司執字第82875號執行中。被上訴人所執之執行名義係本於民法第821條之共有物回復請求權，兩造共有之272地號土地在執行名義成立後已經分割，由兩造各就分得部分取得單獨所有權，執行名義所命上訴人應拆除之地上物坐落於上訴人分得之土地，對被上訴人所有權已無侵害，為此依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴。並聲明：本院101年度司執字第82875號拆除地上物強制執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人即被告則以：被上訴人於鈞院99年度訴字第1200號之請求權基礎為民法第767條、第821條之規定，雖兩造間就272地號土地請求分割共有物事件經鈞院100年度訴字第474號分割共有物事件於101年4月3日達成民事上和解，但被上訴人並未放棄依民法第767條、第821條規定訴請拆除地上物之權利，故被上訴人依民法第767條、第821條規定之請求權基礎並無移轉；兩造就鈞院100年度訴字第474號分割共有物事件係於101年4月3日成立和解，惟鈞院99年度訴字第1200號拆除地上物等事件因上訴人撤回上訴，於101年4月11日確定，則鈞院100年度訴字第474號分割共有物事件和解筆錄非發生於執行名義成立後，上訴人提起本件異議之訴，於法不合云云，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為廢棄原判決，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡鈞院101年度司執字第82875號拆除地上物強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。㈢被上訴人不得以鈞院99年度訴字第1200號確定判決及確定證明書對上訴人強制執行。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。上訴理由略以：按判決，於上訴期間屆滿時確定。但於上訴期間內有合法之上訴者，阻其確定，民事訴訟法第398條第1項定有明文，惟就撤回上訴時並無明文規定，在理論上而言，上訴人在上訴期間內撤回上訴，依民事訴訟法第459條第2項規定，上訴人因撤回上訴已喪失上訴權，縱上訴期間尚未屆滿，亦不得再提起上訴，故判決應於撤回上訴時確定，應無疑義。上訴期間屆滿後撤回上訴者，該判決於何時確定，學說上固有爭議，惟通說係採溯及上訴期間屆滿時確定，因當事人提起上訴雖有阻斷原判決確定之效力，惟撤回上訴後，原來提起上訴之訴訟行為，已因嗣後之撤回行為而不存在，第二審訴訟繫屬在法律上已因撤回上訴而溯及的消滅，其結果應視同未上訴，原判決之確定日期應與未上訴同，而溯及於上訴期間屆滿時確定。上訴人係於100年12月16日收受99年度訴字第1200號民事判決，固於101年4月3日另案訴訟上和解後具狀撤回上訴，依前開說明，鈞院99年度訴字第1200號判決仍應溯及於101年l月5日上訴期間屆滿時確定，原審以該判決係於101年4月11日撤回上訴時確定，應有誤會。復按訴訟上和解與確定判決有同一效力者，非指具有形成判決之效力，形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力。原審將另案兩造訴訟上和解分割共有土地，認與分割共有物同具形成力，已有不當。又不動產物權因法院之判決而取得者，不以須經登記為生效要件，固為民法第759條之所明定。惟此之所謂判決惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內。民法第759條所謂判決，係指形成判決而言，兩造於鈞院另案100年度訴字474號分割共有物之訴訟上和解，上訴人無法在和解時即單獨取得土地所有權，必俟上訴人登記後始得處分該物權。兩造雖於101年4月3日成立訴訟上和解，惟上訴人就分得之系爭272地號土地係於101年6月14日辦妥分割登記，上訴人自101年6月14日始取得前揭土地之所有權，縱依被上訴人主張執行名義係於101年4月11日成立，上訴人取得前開土地所有權之時間係在執行名義成立後，即消滅被上訴人請求之事實發生於執行名義成立後，上訴人自得依法提起異議之訴。另上訴人與被上訴人共有之系爭275地號土地，業經鈞院柳營簡易庭102年度簡字第156號民事判決，被上訴人所執99年度訴字第1200號確定判決所命上訴人應拆除之275地號土地部分，分歸上訴人黃益仁所有，被上訴人提起第二審上訴，復經鈞院以103年度簡上字第35號民事判決駁回上訴人之上訴確定，上訴人黃益仁在執行名義成立後已取得275地號土地執行名義所命拆除之特定部分所有權，自足以排除被上訴人之強制執行等語。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人前曾本於民法第767條、第821條之規定，訴請上訴
人拆屋還地，經本院99年度訴字第1200號民事判決：「被告（即上訴人）應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號如附圖二「B」、「1」部分所示地上物拆除，並將附圖二「B」、「1」部分所示地上物占用同段272地號土地部分回復原狀，占用同段274地號土地部分回復原狀返還原告，占用同段275地號土地部分回復原狀返還原告及其他共有人全體。」，上訴人不服該判決，提起上訴，嗣於101年4月11日撤回上訴。
㈡前開坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地原屬兩造共有，
嗣上訴人就該272地號土地訴請分割，經本院100年度訴字第474號案受理，兩造並於101年4月3日達成訴訟上和解，上訴人等三人分得272地號土地部分，被上訴人則分得272-1地號土地部分，並於101年6月14日辦畢分割登記。
㈢被上訴人執本院99年度訴字第1200號確定判決，對上訴人聲
請強制執行：「債務人（即上訴人）應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號如附圖二「B」、「1」部分所示地上物拆除，並將附圖二「B」、「1」部分所示地上物占用同段272地號土地部分回復原狀，占用同段274地號土地部分回復原狀返還債權人，占用同段275地號土地部分回復原狀返還債權人及其他共有人全體。」。
㈣上訴人已將占用臺南市○○區○○段○○○○號土地之地上物拆除。
㈤另坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地原屬被上訴人與上
訴人黃益仁共有，嗣上訴人黃益仁就該275地號土地訴請分割，經本院柳營簡易庭以102年度營簡字第156號受理，並於102年12月10日判決，由黃益仁取得甲部分（即毗鄰272地號土地南側部分），丙部分（即毗鄰272-1土地西北側部分），另被上訴人取得乙部分（即毗鄰272-1土地西南及南側側部分），被上訴人不服該判決，提起上訴，已於103年11月25日判決駁回上訴。
五、兩造爭執事項：本件上訴人主張被上訴人於本院101年度司執字第82875號強制執行事件所憑執行名義之執行力已否消滅？
六、得心證之理由：㈠按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發
生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」，強制執行法第14條第1項前段定有明文。又強制執行程序係債權人依據執行名義，聲請執行機關，對債務人施以強制力，強制其履行債務，以滿足債權人私法上請求權即執行債權之程序。而執行債權既係本包括債權、物權或其他支配權、形成權、人格權等實體法上之權利而發生之請求權，則於執行名義成立後，債權人喪失其執行請求權所源之實體法上權利者，其請求權雖已消滅，然因業經成立之執行名義並不因而失效，倘仍依債權人之聲請予以強制執行，所為之執行顯然不合於實體法上之法律關係，自應許債務人提起債務人異議之訴，請求法院判決不許強制執行。㈡復按和解成立者，與確定判決有同一效力；因繼承、強制執
行、徵收、法院判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，固為民事訴訟法第380條、民法第759條所明定，然分割共有物之訴為形成之訴，形成之訴為訴訟標的之形成權須以法院之判決直接發生、變更或消滅當事人間之權利義務關係，訴訟上和解雖與確定判決有同一之效力，惟分割共有物之訴所成立之訴訟上和解，乃係基於當事人協議，非形成判決，不生形成效力。形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院43年度台上1016號、58年度台上字第1502號判例意旨參照）。
㈢查系爭272地號土地原屬兩造共有，嗣上訴人就該272地號土
地訴請分割，經本院100年度訴字第474號案受理，兩造並於101年4月3日達成訴訟上和解，上訴人等三人分得272地號土地部分，被上訴人則分得272-1地號土地部分，並於101年6月14日辦畢分割登記，為兩造所不爭執，依據前揭說明，上訴人並未於101年4月3日和解成立時即單獨取得系爭272地號土地所有權，必俟上訴人於101年6月14日辦妥分割登記，始取得該272地號土地之所有權。準此，被上訴人所執執行名義即本院99年度訴字第1200號民事確定判決，縱因上訴人提起上訴後，復於101年4月11日因撤回上訴而確定，然上訴人取得系爭272地號土地所有權之時間仍係在執行名義成立後，要無疑義。又被上訴人所執之執行名義係本於民法第821條之共有物回復請求權，兩造共有之272地號土地在執行名義成立後既經協議分割並辦妥登記，執行名義所命上訴人應拆除之地上物（即本院99年度訴字第1200號民事判決附圖二「B」、「1」部分），其中坐落於272地號土地部分，因所坐落之272地號土地所有權已由上訴人登記取得單獨所有權，對被上訴人而言，渠等原有272地號土地之所有權則因分割登記而喪失，則渠等源於272地號土地所有權之侵害排除請求權自當隨之消滅，上訴人執此依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，請求被上訴人不許依本院99年度訴字第1200號判決之執行名義對上訴人強制執行，自屬有據。
㈣另坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地原屬被上訴人與上
訴人黃益仁共有，嗣上訴人黃益仁就該275地號土地訴請分割，經本院柳營簡易庭以102年度營簡字第156號受理，並於102年12月10日判決，由黃益仁取得甲部分（即毗鄰272地號土地南側部分），丙部分（即毗鄰272-1土地西北側部分），另被上訴人取得乙部分（即毗鄰272-1土地西南及南側側部分），被上訴人不服該判決，提起上訴，已於103年11月25日經本院103年度簡上字第35號判決駁回上訴確定，有各該判決在卷可憑。被上訴人所執之執行名義所命上訴人應拆除之地上物（即本院99年度訴字第1200號民事判決附圖二「B」、「1」部分），其中坐落於275地號土地部分，既經上訴人黃益仁在執行名義成立後取得該特定部分所有權（此部分因屬形成判決，依民法第759條規定，不待登記，於判決確定時即取得土地所有權），依據前述同一理由，被上訴人等渠等源於275地號土地所有權之侵害排除請求權，於執行名義成立後既已消滅，上訴人執此依強制執行法第14條之規定提起債務人異議之訴，請求被上訴人不許依本院99年度訴字第1200號判決之執行名義對上訴人強制執行，亦屬有據。
㈤末查系爭執行名義判命上訴人拆除臺南市○○區○○段○○○
○號土地地上物及將該占用部分返還被上訴人部分，因上訴人已將占用該274地號土地之地上物拆除回復原狀，為兩造所不爭執，系爭執行名義所載被上訴人此部分之請求，既經上訴人之履行而滿足，且被上訴人並已於102年10月31日具狀撤回該部分之強制執行，就274地號土地部分已無任何強制執行應予排除，則上訴人猶訴請排除此部分之強制執行，即屬無據，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人主張渠等就系爭272、275地號土地部分，已取得272地號土地所有權，及就275地號土地部分，已取得與執行名義有關特定部分之所有權，並主張該等足以消滅債權人即被上訴人請求之事由，係成立於執行名義成立後，為可採，被上訴人抗辯上訴人主張之事由係成立於執行名義成立前，為無可取。從而，上訴人本於強制執行法第14條之規定，請求判命系爭強制執行事件債權人即被上訴人所憑執行名義，就其中關於坐落272、275地號土地部分，不許對上訴人強制執行，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自屬不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，依其理由雖屬不當，惟結論尚無不同，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。末按強制執行程序，經債務人提起異議之訴勝訴確定，提出裁判正本及確定證明書於執行法院後，執行法院應將強制執行程序撤銷（參照司法院民事廳96年6月8日印行「法院辦理民事執行實務參考手冊第123頁）。系爭272、275地號土地部分，既經本院依上訴人之聲明判命系爭強制執行事件債權人即被上訴人所憑執行名義，就該二筆土地部分，不許對上訴人強制執行，則上訴人於本件上訴之聲明：「鈞院101年度司執字第82875號拆除地上物強制執行事件對上訴人所為之強制執行程序，應予撤銷。」，核屬贅列，爰不另為准駁之諭知。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 張桂美
法 官 田幸艷法 官 杭起鶴以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 蘇玟心