臺灣臺南地方法院民事判決 103年度簡上字第72號上 訴 人 呂瓊來訴訟代理人 劉展光律師被上訴人 鄭秀美上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國103年1月9日本院臺南簡易庭102年度南簡字第987號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，經本院於民國104年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬伍仟元。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段定有明文。且前開規定依同法第436條之1第3項之規定，於簡易第二審訴訟程序準用之。本件上訴人於原審起訴時，原係請求撤銷本院102年度司執字第37072號強制執行程序（下稱系爭強制執行程序），嗣經原審以系爭強制執行程序業已終結由判決駁回上訴人之請求後，上訴人不服提起上訴，惟因系爭強制執行程序既已經終結而無從撤銷，上訴人乃變更其訴訟標的為侵權行為之法律關係，並變更聲明為：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）175,000元，並經被上訴人之同意（本院卷第68頁背面），揆諸上開規定，上訴人為訴之變更，自無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人於民國99年8月20日向被上訴人借款30萬元，約定清
償日為99年9月18日，上訴人並以價值325,000元之2.01克拉鑽石1顆（下稱系爭鑽石）設定質權予被上訴人；又以坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地（價值875,000元）、臺南市○○區○○○段○○○○號土地（價值296萬元）為擔保。
詎被上訴人未經上訴人同意竟將系爭鑽石以15萬元賣出，現又向本院聲請執行價值296萬元之關廟區土地，倘被上訴人欲聲請強制執行上訴人之土地，尚有龍崎區土地可執行，且本件債權尚未確定，仍有調查必要，爰依強制執行法第14條第2項規定提起本訴。
㈡對被上訴人抗辯之陳述：上訴人係以325,000元之價格向訴
外人陳鍈伶買受系爭鑽石，系爭鑽石價值超過30萬元，是本件借款債務應已清償。本院99年度南簡字第1325號返還不動產所有權登記事件審理時，都是被上訴人和訴外人田素蓮在對話，上訴人均無表達意見之餘地，上訴人有向該案審判長陳明其未同意被上訴人出賣系爭鑽石，系爭鑽石價值30萬元以上。上訴人借款時有告知被上訴人應先拍賣系爭鑽石，不足清償再拍賣龍崎區土地，最後再拍賣關廟區土地，上訴人係以系爭鑽石質押借款，若上訴人無法還款，被上訴人得將系爭鑽石依合法程序拍賣抵償，系爭鑽石所有權並不屬於被上訴人，然被上訴人竟私下將系爭鑽石以15萬元出售，又先拍賣關廟區土地。依臺南市金銀珠寶商業同業公會函覆結果，系爭鑽石至少價值20萬元以上，又系爭鑽石顏色之程度應係第4到5級，淨度係VVS2-VVS1，亮度係H級-I級，系爭鑽石雖有小黑點，惟肉眼看不到，須用10倍以上放大鏡才看的到，故系爭鑽石價值不只有15萬元，上訴人對被上訴人之借款債務應已清償等語。
㈢並聲明：本院102年度司執字第37072號強制執行程序應予撤銷。
二、被上訴人於原審辯稱：㈠上訴人於99年8月20日向被上訴人借款30萬元，並開立如附
表所示之本票1紙交予被上訴人收執，上訴人又書立借據約定於99年9月18日清償，否則應配合將龍崎區土地、關廟區土地及系爭鑽石之所有權移轉予被上訴人，而上訴人於借款時親將系爭鑽石交予被上訴人，惟龍崎區土地、關廟區土地當時並非登記為上訴人所有，而係登記為訴外人田素蓮所有，上訴人僅登記為抵押權人，故被上訴人並未設定任何權利質權於抵押權上。嗣上訴人因債務屆期仍未清償，又未能履行約定配合移轉土地所有權，故被上訴人將系爭鑽石出售抵債，得款15萬元，尚有15萬元未獲清償，且倘如上訴人所言，系爭鑽石價值325,000元，則上訴人當時即可自行出售應急，何須向被上訴人借款？㈡又上訴人另以龍崎區土地、關廟區土地作為借款之擔保，此
部分事實亦經本院99年度南簡字第1325號判決認定上訴人所述不實，該判決並認為本件債務尚有15萬元未清償，龍崎區土地和關廟區土地均係上訴人怠於行使債權，被上訴人立於債權人之地位代位請求訴外人田素蓮返還該等土地而移轉登記於上訴人，經法院判決確定後始聲請強制執行，且龍崎區土地、關廟區土地價值並非相去甚遠，被上訴人就其中選擇較易換價者為執行標的，避免久延拍賣，反傷其財產之利益，雙方利益皆有保障，兩筆土地擇一執行，並無超額查封執行情事。況關廟區土地二拍底價為80萬元，亦非上訴人宣稱價值296萬元，且上訴人稱龍崎區土地價值875,000元，則龍崎區土地價值既高於關廟區土地價值，何須更換執行標的物？上訴人既不否認借款之事實，被上訴人在15萬元範圍內請求上訴人清償並無不當，是上訴人並無消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生之情事，其依強制執行法第14條第2項規定提起本訴，顯無理由。
㈢並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後為訴之變更，並變更聲明為：被上訴人應給付上訴人175,000元。其上訴理由略以：
㈠兩造間之系爭借款縱有約定還款期限，然被上訴人於出售系
爭鑽石之前，從未向上訴人通知其將出售系爭鑽石，上訴人更未曾同意出售系爭鑽石，因此被上訴人未通知上訴人就擅自出售系爭鑽石，顯已違反民法第894條之規定，並侵害上訴人之權利。至臺灣臺南地方法院檢察署101年度他字第3310號101年8月16日、101年10月29日訊問筆錄中，上訴人自陳「99年9月就離開臺南，繳1期就沒繳了，我就離開了」等語，實係因上訴人當時負債累累，故要去找尋工作，暫時離開，僅上訴人之女友吳秋美居住在上訴人之戶籍地，然上訴人雖不在臺南，但留有電話號碼予被上訴人，戶籍地亦均無變更，因此被上訴人於出賣系爭鑽石予訴外人宋宏偉前，可用文書通知上訴人，詎被上訴人未通知上訴人，亦無不能通知之情事，即將系爭鑽石出賣，致上訴人之所有權受侵害，是以，上訴人依民法第184條之規定，請求被上訴人應負損害賠償之責任，應屬有據。
㈡另系爭鑽石係訴外人陳鍈伶以325,000元出賣予上訴人，有
訴外人陳鍈伶於本院100年度易字第1389號詐欺案件之證述可稽，足證系爭鑽石之價值為325,000元，至上訴人如何支付價金與系爭鑽石買賣價格無關。而現系爭鑽石既已遭被上訴人出售予訴外人宋宏偉，無法原物歸還，則上訴人以原購價325,000元計算，扣除已抵償債務15萬元後，被上訴人尚應給付差價175,000元予上訴人。
四、被上訴人於本院則辯稱：㈠上訴人於99年8月20日向被上訴人借款30萬元，言明99年9月
18日清償，詎上訴人於清償期屆至未依約償還債務，被上訴人為追償系爭借款債務，遂持上訴人所交付之本票向本院聲請准予強制執行，經本院裁定准予強制執行確定在案。被上訴人為法律上之請求，其效果尤勝於其他之通知、催告。
㈡按稱動產質權者，謂因擔保債權，占有由債務人或第三人移
交之動產，得就其賣得價金，受清償之權。質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物，就其賣得價金而受清償。民法第884條、第893條第1項分別定有明文。本件被上訴人受民法第893條第2項規定之限制，對於債權已屆清償期，上訴人不能清償債務，又不能履行借據上所約定配合移轉土地所有權之行為，因此被上訴人於99年11月28日將系爭鑽石以15萬元之價格出賣予訴外人宋宏偉，並以所得價款抵償上訴人借款之一部，是被上訴人係依法為求償行為，主觀上並無故意或過失，上訴人請求賠償於法無據。
㈢再者，被上訴人因上訴人借款到期未還款，於99年11月28日
出賣系爭鑽石予訴外人宋宏偉前，有通知出質人即上訴人，蓋被上訴人曾前往上訴人住家兩次找尋上訴人，然上訴人均避不見面，並以電話告知倘被上訴人若再前往其住處，將報警處理，被上訴人始向上訴人稱要將系爭鑽石出賣。
㈣又依兩造於99年8月20日簽訂之借據，如上訴人於99年9月18
日無法還款時，除應將系爭鑽石所有權移轉予被上訴人外，並同將龍崎區土地、關廟區土地取得所有權後主動移轉予被上訴人，始符借據之本意。上訴主張系爭鑽石之價值為325,000元，被上訴人以15萬元出售有黑點瑕疵之系爭鑽石致其損失175,000元，惟倘系爭鑽石之價值果真如此，則何以上訴人向被上訴人借款時，允諾若有不能還款情形，願將系爭鑽石及上項2筆土地配合移轉？顯見，系爭鑽石之價值不到30萬元，才會再以龍崎區、關廟區土地抵押作為擔保，故被上訴人認系爭鑽石之價值為15萬元，不可能有如上訴人所稱之價值，否則上訴人於借款當時即可自行出售系爭鑽石應急，何需向被上訴人借款？另上訴人因不服被上訴人出售系爭鑽石乙事，向臺灣臺南地方法檢察署提出侵占告訴，經檢察官以102年度偵字第499號為不起訴處分，上訴人不服聲請再議，臺灣高等法院臺南分院認定：上訴人自陳第1次有扣利息，之後利息沒付，就找人跟我追討，…99年9月份離開台南等語。…被上訴人於上訴人債務遲延後，非但有到其處所催告，對其出質鑽石並依當時市場行情出售於第三人，得款以清償借款之一部，乃係上訴人所提供之質物，於遲延後必然而生之危險，被上訴人並無故意或過失，更無任何責任可言，而以103年上聲議字第328號處分書駁回上訴人之再議而告確定。
㈤上訴人所陳述系爭鑽石價格325,000元之情節，僅憑口說，
並無物品佐證，嚴重背離事實，實難信服。至證人陳鍈伶雖於本院100年度易字1389號詐欺案件中證述其將系爭鑽石以325,000元賣予上訴人，然此係因上訴人以長期票購入系爭鑽石，故其買入之價格會較高。此外，上訴人甘願以較高價向他人購買有瑕疵之珠寶，理應自負其責，且上訴人以多少主觀價格購得系爭鑽石，經處分後之差額，亦非即可轉向被上訴人求償，否則上訴人豈非可主張以50萬元等價格購入，不足額部分由被上訴人補償，而上訴人反而坐享其成，毫無責任可言，實不合理。
㈥並聲明：上訴駁回。
五、兩造經協商確定之不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈上訴人於99年8月20日向被上訴人借款30萬元，上訴人除
簽發如附表所示之本票1紙交予被上訴人收執外，另以重量2.01克拉之鑽石1顆（即系爭鑽石）設定質權予被上訴人，並提供坐落臺南市○○區○○段○○○○○○號土地、臺南市○○區○○○段○○○○號土地作為擔保，雙方並簽訂借據1紙。
⒉兩造簽訂之借據（本院卷第28頁）其上記載：「本人呂瓊
來向鄭秀美借新臺幣30萬元正，以地號353-4龍崎崎頂段和關廟深坑子地號112之所有債權將轉移鄭秀美，於99年9月18日止還款，否則將配合轉移（含鑽石一顆2.01克拉），空口無憑，特立此據」。
⒊上訴人嗣屆期未能清償債務，被上訴人遂於99年11月28日
將系爭鑽石以15萬元之價格出賣予訴外人宋宏偉，並以所得價款抵償上訴人借款之一部。
⒋被上訴人於99年10月8日持上開本票向本院聲請裁定准許
強制執行，經本院以99年度司票字第1694號民事裁定准許後，被上訴人於102年4月19日持該本票裁定及其確定證明書所換發之本院101年11月29日南院勤101司執正字第30420號債權憑證為執行名義，向本院聲請就上訴人所有之關廟區土地（應有部分2分之1）查封拍賣以清償上揭債權憑證所載之債務15萬元暨遲延利息，經本院以102年度司執字第97072號強制執行事件受理，並經訴外人萬泰銀行以本院99年度司促字第27957號支付命令及其確定證明書所換發之本院100年2月16日南院龍99司執源字第102922號債權憑證為執行名義聲請併案執行，嗣本院民事執行處執行拍賣關廟區土地而於102年8月14日以969,888元拍定並完成拍賣，本院民事執行處復於102年11月21日以南院勤102司執乾字37072號函通知被上訴人、萬泰銀行業已分別將案款206,500元、148,402元匯至渠等帳戶內。
⒌兩造對系爭鑽石有黑點乙情不爭執。
㈡兩造之爭執事項：上訴人主張依據民法第184條之規定，請
求被上訴人賠償175,000元，有無理由？⒈被上訴人於99年11月28日出賣系爭鑽石予訴外人宋宏偉前
，是否應通知出質人即上訴人？如是，被上訴人是否未通知上訴人？如未通知，被上訴人有無不能通知之情事？⒉上訴人以被上訴人之行為違反民法第894條之規定，致其
系爭鑽石之所有權受侵害，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，有無理由？⒊系爭鑽石之價值為何？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人於99年11月28日出賣系爭鑽石予訴外人宋宏偉前，
應通知出質人即上訴人，且被上訴人並無不能通知之情事，卻未通知上訴人：
⒈按質權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得拍賣質物
，就其賣得價金而受清償。前條情形質權人應於拍賣前，通知出質人。但不能通知者，不在此限。民法第893條第1項、第894條分別定有明文。且前開第894條之立法意旨為：「…質權人主張拍賣質物時，應先期通知出質人，使出質人不願拍賣其質物，得設法清償其債務，俾有迴旋之餘地。若質權人不通知而逕行拍賣，則出質人難免不受意外之損失，殊非法律之平，故為保護債務人利益計，特設本條之規定。但有不能通知之情形，自不受本條之限制。」查上訴人於99年9月18日系爭借款之清償期屆至雖未依約清償債務，然依前開規定，被上訴人於99年11月28日出賣系爭鑽石予訴外人宋宏偉前，依法自應通知上訴人。
⒉而被上訴人雖辯稱其於出賣系爭鑽石前，因上訴人避不見
面，其無法通知上訴人云云，並提出臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第499號為不起訴處分書為憑，然上訴人於該案偵查中雖曾陳稱：「99年9月就離開臺南，繳1期就沒繳了，我就離開了…」等語，此業經本院調取該偵查卷宗核閱無訛，並為兩造所不爭執，堪認為真實。惟上訴人主張其雖暫時離開台南，但上訴人之戶籍地址並未變更，且上訴人之女友仍居住在該處所乙節，被上訴人並不爭執，則被上訴人縱至上訴人住處未能直接聯絡到上訴人，然通知之方法應不僅限於當面、口頭為之，亦得以書信通知上訴人，使上訴人能有機會得知系爭鑽石將遭出賣，惟被上訴人卻疏未通知，且未能就其已合法通知上訴人或有不能通知之情事等有利於己之事實負舉證之責，是上訴人主張被上訴人於出賣系爭鑽石前並未合法通知上訴人且被上訴人亦無不能通知之情事為可採。
㈡上訴人以被上訴人之行為違反民法第894條之規定，致其系
爭鑽石之所有權受侵害，而應對上訴人負侵權行為損害賠償責任，為有理由：
⒈再按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致
生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院100年度台上字第1012號裁判參照）。
⒉被上訴人雖辯稱其於出賣系爭鑽石前未通知上訴人，係因
無法通知，其並無故意或過失之情事云云，然依前所述，上訴人雖未實際居住在其戶籍地，然被上訴人卻疏未以書信通知上訴人其將出賣系爭鑽石，自已違反民法第894條之規定而推定其有過失，且被上訴人亦未舉證證明其無過失，則被上訴人辯稱其無過失，自難憑採。是以，上訴人主張因被上訴人之疏未通知，致其無法於被上訴人出賣系爭鑽石前表明是否願清償債務而不願拍賣該鑽石，致其受有損失，於法亦屬有據。
㈢系爭鑽石之價值：
⒈又於89年2月9日修正之民事訴訟法第222條第2項增訂，當
事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。
⒉本件上訴人主張其因被上訴人之侵權行為致其受有損害，
雖因系爭鑽石已出賣他人而未能提出以供專業人士鑑定該鑽石之實際價值，然被上訴人就上訴人所請求之損害賠償數額亦未能提出任何具體之答辯，僅抗辯若該鑽石有325,000元之價值，上訴人應無需向其借款30萬元，可逕行出售即可，亦不需另以前開不動產為擔保云云，然鑽石之買賣，衡諸一般社會常情，應非短時間可為之易事，且於急迫之情況時更極有可能遭受價值上之損失，是實難以上訴人以系爭鑽石及前開土地為擔保向被上訴人借款即遽謂該鑽石即無30萬元以上之價值，否則，如被上訴人之抗辯為真，則上訴人亦得僅出賣前開遭拍賣之關廟區土地（拍定價格為969,888元）即可解決困境，何需以前開土地及系爭鑽石為擔保向被上訴人借款300,000元？是被上訴人此部分之抗辯尚非可採。
⒊查上訴人既已證明被上訴人有前開之侵權行為致其受有損害，參酌民法第222條第2項之修訂意旨，本院審酌如下：
⑴系爭鑽石係訴外人陳鍈伶以325,000元出賣予上訴人乙
節，業經訴外人陳鍈伶於本院100年度易字第1389號詐欺案件之證述明確，亦為兩造所不爭執，堪認上訴人確係以325,000元之價格買入系爭鑽石無訛。而被上訴人雖辯稱上訴人係以支票買入系爭鑽石，該鑽石應無325,000元之價值云云，然被上訴人就此有利於已之事實並未能舉證以實其說，且證人即向被上訴人購入系爭鑽石之古董商宋宏偉亦到庭結證稱系爭鑽石其購入後係以20餘萬元之價格另出售予他人，是上訴人主張系爭鑽石之價值並非僅150,000元，亦非無憑。
⑵而被上訴人於99年11月28日係以15萬元之價格將系爭鑽
石出賣予訴外人宋宏偉，既為兩造所不爭執，則上訴人因被上訴人之過失行為致受有之損失，本院審酌上訴人既係以325,000元買入系爭鑽石，該鑽石於一般市場交易應認有此價值，是上訴人請求被上訴人賠償其所受損害175,000元應認為合理。
七、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明其於出賣系爭鑽石前已合法通知被上訴人，或有無法通知之情事，從而，上訴人主張依侵權行為之法律規定，請求被上訴人給付其所受之損失175,000元，即屬正當，應予准許，爰判決如主文第1項所示（原審係以系爭執行程序已終結為由而駁回上訴人所提起之債務人異議之訴，惟上訴人於提起上訴後已變更其訴之聲明，是本院自僅需就上訴人變更後之請求為審理，附此敘明）。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林福來
法 官 林雯娟法 官 洪碧雀以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 3 月 27 日
書記官 黃稜鈞┌───────────────────────────────┐│附表： │├──┬──────┬─────┬───┬──────┬────┤│編號│發 票 日 │ 票面金額 │到期日│ 利息起算日 │票據號碼││ │ │（新台幣）│ │ │ │├──┼──────┼─────┼───┼──────┼────┤│001 │99年8月20日 │300,000元 │未 載│99年9月18日 │CH576686│└──┴──────┴─────┴───┴──────┴────┘