臺灣臺南地方法院民事裁定 103年度再易字第34號再審 原告 洪會澤訴訟代理人 藍慶道律師再審 被告 施正宗上列當事人間請求確認通行權事件，再審原告對於本院民國103年10月31日103年度再易字第29號確定判決提起再審之訴，本院裁定如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本件再審原告對本院103年度再易字第29號判決提起再審之訴，該判決因不得上訴，故應於民國103年10月31日判決時確定，判決嗣於103年11月6日送達再審原告，則再審原告於103年11月10日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，向本院提起再審之訴，未逾上開30日之法定期間，合先敘明。
二、再審原告主張：㈠再審原告於本院103年度再易字第29號提出臺南市新化地政
事務所留存之日據時期土地登記簿謄本等證據資料為憑，證實再審被告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，原與鄰地即同段267地號土地，於日據時期大正六年間均係同一所有權人施嗅所有，是日後如系爭261地號土地形成袋地欲主張袋地通行權者，實僅得通行使用系爭267地號土地以至公路。又再審原告所主張之通行方案，絕大部分均係經過與其原係同一所有權人之系爭267地號土地（面積約1.5坪左右），再往西側經過同段266地號土地之一小隅突出地形之土地（面積僅約0.3坪左右），全部使用周圍地約1.8坪左右即可連接公路即同段293地號土地，而對外聯絡，且事實上同段266地號土地（下稱系爭266地號土地）早已係供公眾通行之既成巷道，形成時間久遠，以此部分供作再審被告對外通行聯絡使用，對於系爭266地號土地之所有權而言，因本即作為既成巷道供公眾通行使用，事實上亦無再因再審被告之通行而受損，且原審判決所認之A通行方案最左側之部分，即係同段293地號土地之一部分，而293地號土地係為國有，早已作為公眾通行之「公路」使用，依民法第787條第1項規定，係謂「通行周圍地以至公路」，是通行權認定之範疇，顯僅係侷限所謂「周圍地」，並不包括所謂之「公路」範圍，是如已係公路者，該公路範圍面積顯應剔除，不應再將之列入作為審酌再審被告通行權範圍之標的，否則顯然無窮止境，原審誤將其公路面積列入審酌，並與A通行方案為權衡比較，立基點顯已失所附麗，所為裁量判斷亦失其準據。㈡再審原告所提列印時間在102年9月15日及同年月19日之土地
登記簿謄本等證據資料，均係日據時期即存在並現存於臺南市新化地政事務所之「土地登記簿」永久保存者，再審原告所提出者為該「土地登記簿」所轉列印而出之「謄本」，僅係作為證明該文件與現存於臺南市新化地政事務所登記課所永久保存之土地登記簿原卷內容相符，並佐證該證據資料目前確實存在，並作為原件之代替，誠非可「反客為主」、「倒果為因」，反謂以影印轉謄原件之日期係該證據資料存在生成之日期。本件發現之新證物，客觀形式上顯早已於日據時期即已作成，並存在於地政事務所迄今數十年之久，而為再審原告先前原審審理時所不知發覺而使用並即時援引作為原審事實及法律上評斷之準據，顯然絕並非可稱係於再審原告前往臺南市新化地政事務所要求列印原始之相關地籍資料而謂102年9月15日及同年月19日始生成存在該證據資料，故103年9月15日及同年月19日，僅得稱係再審原告發現該新證據之日期，而該證據資料何時始存在，依通常社會通念與經驗法則以觀，理應以該證據資料之原件即土地登記簿何時具體形成為斷，否則民事訴訟法第496條第1項第13款顯徒成具文，而無適用之餘地，此亦非立法者立法之原意，失立法者設立再審制度以特別教濟補救確定判決違失疏漏之旨趣，且觀土地登記規則第20條規定，土地登記簿應永久保存無故不得攜出地政事務所，吾人依循正當合法之管道向地政事務所申請查明相關地籍沿革，並由其發給影印之謄本，以資對外證明與原件相符，切合正當法律程序，該「土地登記簿謄本」顯僅係地政事務所所存之「土地登記簿」之替代物，再審原告經查證後發現再審被告所有之系爭261地號土地先前與周圍土地即系爭267地號土地實係同一人施嗅所有，反觀再審原告所有同段255地號土地則與再審被告所有系爭261地號土地則毫無任何原為同一人所有或讓與或分割等之緣由關係，原審判決竟反捨通行系爭267地號土地之通行方案，而就距離較長、曲折且使用他人土地較多且毫無牽連關係之B通行方案，已有適用法規顯有錯誤之謬誤，且除所認顯非係損害周圍地最小之方案外，益彰顯原審判決漏未注意職權調查證據，亦疏未注意斟酌該事實及民法第789條之法律構成要件，致違誤民法第789條規定有通行權人「僅得」通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之法定要件，而錯誤適用法律。
㈢通行方案範圍應如何認定，應屬承審法院自由裁量之範疇，
此部分理應不受訴訟當事人主張所拘束，原審逕以再審原告當時所錯誤主張之曲折A通行方案，未適當行使闡明權，使再審原告為適當之修改摒除扣掉系爭293地號土地已係公路之面積部分，截彎取直而為適當完足之事實上及法律上之陳述與攻擊防禦方法，並聲請調查證據或逕由法院依職權調查證據，再遽爾突襲以再審原告所主張之A方案從系爭267地號土地中間一分為二，不利於系爭267地號土地之整體利用等語，已有未盡闡明義務及突襲性判決之違誤。又再審原告先前於原審所認之B通行範圍之上，業已合法興建房屋，並經臺南市政府建管課核准興建，取得使用執照，並辦竣建物保存第一次登記，且再審原告係經營銀樓，如於再審原告合法建物之一側提供作為再審被告之自由出入通行者，顯係不合常理，無端增加再審原告保全維護生命財產安全之設備成本與實際上之遭盜匪盜搶之風險，如令其拆除合法建物顯牴觸行政法理與行政法上秩序，要求再審原告合法之房屋供其自由24小時出入通行，亦顯非允洽。另再審原告主張該通行系爭266地號土地範圍目前事實上係呈現既成巷道之外觀形式，從西側可往西聯絡系爭293地號土地之公路，往南側亦可聯絡至公路，業供公眾通行數十年以上，時間久遠難以查考，是以即便系爭266地號土地西北到小隅突出地形之土地另再供作再審原告系爭土地之對外通行使用，亦顯已無損系爭266地號土地該範圍部分之原有權能，且觀系爭266地號土地及再審被告之土地所呈現之地形，均有特殊「凸出」之地形，依一般人之社會通念與經驗法則，顯見係前人即該範圍土地之原所有人所預見而安排謀為對外道路通行之使用，則本件不論從何角度切入考量適用法令而為價值判斷取捨，均顯然不應捨西側通行方案而反通行無辜毫無牽連關係之再審原告之土地，並進而拆除再審原告合法興建登記之建物，原審判決顯均漏未調查證據正確認定事實，率爾即判決通行B方案，認事用法均均有適用法規顯有錯誤之違失。
㈣原審誤認通行系爭266地號土地非曾為同一人所有，與民法
第789條規定不合，認定事實已屬有誤，且原審毫與隻字論述闡明何以可捨民法第789條明定之「僅得」通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之法定要件，又肯認原審判決所認得通行與再審被告所有之系爭261地號土地毫無任何牽連關係無辜之再審原告系爭255地號土地，卻又以系爭266地號土地曾由「施義」取得，與系爭261地號土地非同屬一人所為為由，認與民法第789條規定之情形不符不得主張通行該範圍土地等語，除未細察再審原告所提再審之新證據而誤認基礎事實之外，前後論述既前似認本件可捨與系爭261地號土地原係同一所有人之系爭267地號土地而通行與系爭261地號土地毫與淵源關係之再審原告土地，後竟又認系爭266地號土地因非與系爭261地號土地為同屬一人所有之情，是認核與民法第789條規定不符，而認非可通行系爭266地號土地，進而認再審原告所舉通行方案及再審事由無理由等語，前後顯係相互鑿柄，互為齟齬矛盾，並為判決理由之不備與矛盾，俱均屬適用法規顯有錯誤之違誤。
㈤並聲明：
⒈本院新市簡易庭102年度新簡字第177號、102年度簡上字第217號、103年度再易字第29號確定判決均廢棄。
⒉再審被告於第一審之訴駁回。
⒊再審及再審前第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
三、按再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴，民事訴訟法第498條之1定有明文。又再審之目的，原在匡正確定終局判決之不當，以保障當事人之權益。惟為避免當事人以同一事由對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，一再提起再審之訴，致浪費司法資源，自應予以限制，民事訴訟法乃增訂第498條之1，規定：「再審之訴，法院認無再審理由，判決駁回後，不得以同一事由，對於原確定判決或駁回再審之訴之確定判決，更行提起再審之訴」。查本件再審原告前以本院102年度簡上字第217號民事確定判決有適用法規顯有錯誤及當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起再審之訴，前經本院以103年度再易字第29號判決駁回其再審之訴，駁回再審之訴之確定判決理由內已逐一記載認定再審顯無理由，應予駁回之理由，茲再審原告復以原確定判決及駁回再審之訴之確定判決有適用法規顯有錯誤及發現未經斟酌之證物或得使用該證物者之再審事由，依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定提起本件再審之訴，揆諸上開規定，本件再審原告之訴，已非合法。又按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同，民法第789條第1項定有明文。易言之，該規定之適用，以土地與公路無適宜之聯絡係因「土地一部之讓與或分割」或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」所致者為限；倘土地分割或讓與前即已與公路無適宜之聯絡，即無該條文適用之餘地。系爭261、267地號土地重測前分別為善文段322、321地號土地，均非因分割所增加之土地，且前均屬袋地，此有卷附土地登記簿、地籍圖可稽，系爭261地號土地縱經原土地所有人施嗅讓與共有人施鬧牛，系爭261地號土地亦非因讓與始成為袋地，自與民法第789條第1項前段所定之情況不同，另民法第789條立法理由說明所謂「同屬於一人」非指狹義之一人，其涵義包括相同數人，而系爭261、267地號土地於原土地所有人施嗅持有期間，並非屬於相同數人所有，則再審原告主張再審被告僅得通行系爭267地號土地以至公路，亦非可採。再按所謂「當事人發現未經斟酌之證物，或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照）。又前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號、100年度台上字第1800號、101年度台上字第1063號判決參照）。再審原告主張其所提列印時間102年9月15日、102年9月19日之土地登記簿謄本等證據資料，均係日據時期即存在並現存於臺南市新化地政事務所土地登記簿，固非無據，惟土地必有其地籍，有地籍者必有地籍圖，土地及合法之建物皆有其登記簿，且臺灣於光復前，為日本所統治，於民國34年光復後迄今仍保留日據時代之土地及建物登記簿謄本，此為眾所週知之事，而法令並無限制或禁止再審原告申請日據時代之土地登記簿謄本，再審原告並未舉證於前訴訟程序何以不知有該等證物，現始知之，或雖知有此證物而不能使用，現始得使用之情形，自難認再審原告在前訴訟有不知此證物之存在或知其存在而不能申請使用之情形，再審原告就此所為主張，亦無可取，併此敘明。
六、綜上所述，本件再審原告以同一事由，對原確定判決及駁回再審之訴之確定判決更行提起本件再審之訴，違反民事訴訟法第498條之1之規定，為不合法，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第二庭審 判 長 張桂美
法 官 田幸艷法 官 杭起鶴以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
書 記 官 蘇玟心