臺灣臺南地方法院民事判決 103年度勞訴更㈠字第1號原 告 廖淑姿
劉俊奭劉毅胤共 同訴訟代理人 許世烜 律師
陳玄儒 律師被 告 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 劉中興訴訟代理人 郭宏義 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國104年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告劉俊奭新臺幣貳拾陸萬伍仟陸佰伍拾伍元，及自民國一０三年十月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬貳仟伍佰貳拾捌元，由原告負擔新臺幣壹萬陸仟伍佰陸拾元、原告劉俊奭負擔新臺幣叁仟壹佰零伍元，餘新臺幣貳仟捌佰陸拾叁元由被告負擔。
本判決原告劉俊奭勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣貳拾陸萬伍仟陸佰伍拾伍元為原告劉俊奭預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明，民事訴訟法第245條定有明文；次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，又被告無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項亦定有明文。本件原告起訴關於聲明第二項原請求被告應就原證5失效業務員保單移轉清冊所示保單計算自民國102年1月25日移轉之日起至各該保單繳費期滿之日止，應撥付予業務員之續期佣金之金額，並應將該金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依該金額按週年利率百分之五計算之利息給付原告劉俊奭。嗣被告103年10月16日以民事答辯九狀陳報若原告劉俊奭請求有理由，計算自102年1月25日起至103年9月30日止期間發生之佣金數額為新臺幣（下同）553,789元(見本院勞訴更㈠卷第108頁反面)，原告乃於103年11月5日以聲明狀更正第二項聲明為：被告應給付原告劉俊奭新臺幣（下同)553,789元，及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見本院勞訴更㈠卷第202頁)，核屬減縮應受判決事項之聲明，被告對此亦不爭執而為本案言詞辯論，揆之前揭說明，本院自應准許。
二、原告起訴主張：㈠因被告將訴外人劉信成之勞工保險辦理退保，致原告等未能領得喪葬津貼、遺屬津貼之損害部分：
1.緣訴外人劉信成為被告之保險業務員，並與被告簽有業務主管聘僱契約，被告並自92年1月29日起為劉信成投保勞工保險，詎被告以劉信成於99年11月至100年4月間之六個月累積行銷績效未達業務主管之考核標準為由，片面終止聘僱契約，且於100年5月30日將劉信成之勞工保險予以退保。嗣劉信成於100年6月29日騎乘摩托車行經臺南市○○區○○里○○○路302公里28公尺處涵洞下北側產業道路附近，因車禍送至台灣基督教長老教會新樓醫院麻豆院區急救無效死亡，原告廖淑姿為劉信成之妻、劉俊奭為其長子、劉毅胤為其次子，為其共同繼承人，因被告將劉信成之勞工保險退保，違反勞工保險條例（下稱勞保條例）第10條第l項、第72條第l項規定雇主之投保義務，致原告等無法受領依勞保條例第63條第1項規定之喪葬津貼及遺屬津貼，依據被保險人劉信成100年度綜合所得稅各類所得資料清單，自100年6月發生保險事故起於被告領取前6個月薪資共計432,775元，平均每月薪資為72,129元，依勞工保險投保薪資分級表應以每月43,900元為月投保薪資，故喪葬津貼應為219,500元；又被告自92年1月29日起為訴外人劉信成投保勞工保險，保險年資已滿2年，被保險人劉信成配偶及其子即原告等，得請求之遺屬津貼應為按平均月投保薪資43,900元發給30個月，即1,317,000元，原告自得就此所受之損失得向被告請求賠償。
2.劉信成為被告之保險業務員，僅能專為被告招攬銷售被告之保單，為被告之營業目的而招攬業務，且應親自履行招攬工作，除須遵守保險業務員管理規則外，尚受被告所制定之各項辦法及要求如業務員違規懲處辦法、業務員定期考核作業辦法之規範，另保險業務員除在外招攬業務外，其餘作業程序諸如新契約申報、保戶契約變更服務、理賠文書遞件申請、首年度與續年度保費收取均有賴同僚配合，足證劉信成為被告招攬保險業務，具備人格從屬性、勞務須親自履行之特性、經濟從屬性，且存在組織從屬性，符合勞動契約之特徵，故劉信成與被告間之保險業務員承攬契約雖以承攬為名，實質內容仍不脫勞動契約之本質，被告依承攬契約約定而給付之承攬報酬或服務獎金，應屬勞動基準法(下稱勞基法)「工資」之定義，據此，被告提出之劉信成薪資匯款明細雖記載劉信成所得之款項分為承攬報酬、服務獎金及僱傭薪資，惟此僅為被告內部會計分項，並不影響其均為劉信成因工作而獲得經常性給予之報酬，屬勞基法所稱工資之性質，且兩造間所簽訂之承攬契約既屬勞動契約，則劉信成所獲得之報酬即屬工資，並不因兩造協議而改變，且勞動法規為強制規定，基於保護勞工之立場，亦應認此非被告與被保險人所得任意協議者。
3.雖被告提出於匯款至劉信成所有華南銀行帳戶款項明細影本，然被告給付劉信成之薪資除轉帳外，應另有以現金給付之情形，否則依上開匯款明細之承攬報酬、服務獎金及僱傭薪資之加總後所得金額為275,570元，比對劉信成100年度綜合所得稅各類所得資料清單，被告給付劉信成之薪資總額為432,775元，何以相差157,025元，若非被告另有以現金給付劉信成之情事，則被告之負責人或會計員向國稅局所申報給付劉信成之薪資，顯屬浮報薪資之行為，有違反稅捐稽徵法第41條及涉犯刑法偽造文書之嫌，將面臨刑責，被告之負責人或會計員應無甘冒此刑責之可能，且依勞工保險局102年6月3日函，經勞工保險局查核，被告亦有未覈實申報劉信成之投保薪資，並依照規定核處罰鍰之情形。故劉信成之薪資應以上開所得資料清單上所載被告給付之薪資為準。
4.被告提出於99年依聘僱契約第8條契約期間之約定所示係於100年1月1日起生效，且於簽立聘僱契約前，如雙方間有聘僱契約存續時，自聘僱契約簽定之日起，原契約終止其效力，由聘僱契約接替原聘僱契約，由上可知，劉信成與被告間就系爭聘僱契約中所有權利義務關係均應於100年1月1日起生效。因此，系爭聘僱契約第3條「出勤及考核」之約定，亦應自100年1月1日起算，然被告係以劉信成99年11月至100年4月間之六個月累積行銷績效未達業務主管之考核標準為由，片面終止聘僱契約，顯與系爭聘僱契約之約定不符，難認有生終止之效力。再從被告所提出之「業務主管考核辦法」之內容，無法知悉該考核辦法自何時開始適用？且該考核辦法並無讓劉信成簽名，考核辦法非契約之附件，對劉信成無拘束力。若仍認劉信成有上開考核辦法之適用，然依考核辦法之內容可知，業務主管依職級有不同之考核標準，被告並未說明劉信成所適用之職級為何？被告亦未提出證據說明累積行銷績效如何計算？如何認定劉信成已違反考核辦法，而得以此為由，終止系爭聘僱契約，進而將劉信成之勞保予以退保，顯不合法且無理由。
㈡原告劉俊奭因被告單方終止承攬契約，請求損害賠償部分：
1.原告劉俊奭與被告間於101年10月12日簽訂承攬契約，同年月00日生效，為期1年，並以被告就劉信成保單移轉清冊所示之保單作為原告劉俊奭所服務之保單，惟被告於102年1月8日依承攬契約第5條第2項之約定單方終止與原告劉俊奭間之承攬契約，並於102年l月25日發生終止效力，嗣又將全部保單之權利義務移轉於其他業務員即訴外人謝中芬，然被告於終止承攬契約前均有將各該保單保戶所繳納之保費計算並支付續期佣金予原告劉俊奭，被告任意終止與原告劉俊奭之承攬契約，致原告劉俊奭未能繼續領取續期佣金受有損害，原告劉俊奭自得依民法第511條但書之規定，請求102年1月25日終止契約起至103年9月30日止，應發而未發之續期佣金計553,789元。
2.被告是依承攬契約第5條第2項約定單方任意終止承攬契約，非依契約第5條第1項約定不經預告逕行終止承攬契約，且原告劉俊奭並無在101年2月21日接獲保戶林恒岑來電，以原告劉俊奭未能親自服務及親自轉送保件與保單之情事，若原告劉俊奭確有如被告所述之上開情事，何以被告未就此事進行內部調查，亦未對原告劉俊奭作成內部懲處之決定，且被告所舉於101年2月間接獲保戶林恒岑投訴，原告劉俊奭未親自服務保戶，及於101年3月招攬李信寬保單時，有告知事項與事實不符之情事，發生時點均在101年2、3月間，而被告單方終止之時間則為102年1月8日，相差近1年，若被告認原告劉俊奭有其主張未盡服務保戶之責而有造成被告損害或損害之虞之情事，當可於101年2、3月立即依契約第5條第1項逕行終止承攬契約，何以被告對林恒岑乙事未予任何處分，對李信寬保戶乙事則僅調查後，於101年4月17日給予申誡三次，卻等到102年1月8日，始依契約第5條第2項預告單方任意終止，顯不合常理，被告抗辯原告劉俊奭有未盡業務員服務保戶之責，與事實不符，其終止契約，純屬被告自己利益考量，原告劉俊奭無可歸責事由。
3.訴外人劉信成之貸款為原告劉俊奭繼承而來之債務，且原告劉俊奭為限定繼承，依法本不必清償其父劉信成全部債務，原告劉俊奭沒有繼續繳納，和原告劉俊奭是否服務客戶無關，且該貸款有劉信成之土地及建物為擔保，被告可行使抵押權求償，依本院102年司執字第13458號執行事件於103年3月5日所製作之分配表所示，被告亦已全額受償，亦證原告劉俊奭無損害被告之情事，被告以原告劉俊奭無法清償繼承劉信成之貸款情事，支付能力有欠缺，單方終止原告劉俊奭之承攬契約，違反法令顯無理由。
4.本件承攬契約雖約定契約任一方均得單方任意終止，使承攬人亦有隨時終止契約之權，擴張民法第511條本文適用範圍，惟承攬契約書未排除民法第511條但書之適用，亦未就單方任意終止契約後之損害賠償責任為特別約定，則被告依承攬契約第5條第2項單方任意終止契約，自應援引民法第511條但書規定補充適用，又該條但書規定定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害)，及所失其就未完成工作可取得之利益(消極損害)，是原告劉俊奭與被告間之承攬契約雖約定存續期限為1年，惟雙方之承攬契約應係約定原告劉俊奭於該承攬契約有效期間內得為被告招攬保險，當承攬契約終止或期限屆至，原告劉俊奭無法再為被告招攬保險契約、銷售被告之保單，非謂原告劉俊奭就其於承攬契約有效存續期間內所招攬之保單，不得領取保單之續期佣金，被告抗辯承攬契約存續期限為1年，故原告僅能領取102年1月25日至102年10月19日之佣金，顯有誤會。
5.被告為法人，且自承攬契約書之格式與內容觀之，原告部分均以打字方式作成，契約右下角還有記載年月份版本字樣，可證該契約為定型化契約，契約第6條第3項定賦予契約擬定者即被告得單方決定權利是否行使，如放棄未行使，還制約他方即原告劉俊奭不得主張被告放棄權利，原告劉俊奭之法律地位永遠處於不確定之狀態，不僅加重原告劉俊奭之責任，對原告劉俊奭亦屬重大不利益，據此，承攬契約書第6條第3項約定，依民法第247條之1規定，應為無效。退萬步言，承攬契約書第6條第3項應係針對第6條原告劉俊奭應誠實履約，如有違反法令、契約或被告公告或規定，致被告受有損害者，被告得向原告劉俊奭請求損害賠償權利而設，於承攬契約第6條以外之權利(如第5條之終止契約權)，應無承攬契約第6條第3項之適用，被告既依契約第5條第2項終止承攬契約，即不得再依第6條第3項約定復主張原告劉俊奭有第5條第1項可歸責事由致終止契約。況被告權利不行使，嗣又得隨時再主張，其權利之行使屬權利濫用，違反誠信原則。㈢並聲明：1.被告應給付原告等1,536,500元，及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.被告應給付原告劉俊奭553,789元，及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：㈠關於原告等主張被告為訴外人劉信成辦理勞工保險退保，致其等受有損害部分：
1.訴外人劉信成係於92年6月26日與被告簽立承攬契約，於94年另外簽訂僱傭契約，直至100年，因個人資料保護法(下稱個資法）的關係，才又重新簽訂系爭聘僱契約書，依主管聘僱契約書第三條第㈡項約定，劉信成應自聘任生效日起定期接受被告之考核，因劉信成於99年11月至100年4月間之六個月直轄組累積行銷績效(DT.FYC)僅有53,798元，未達「業務主管考核辦法」中業務經理應達7.5萬元之考核標準，故被告與劉信成間之主管聘僱契約即為終止，劉信成已不具勞工身分，被告乃於100年5月30日終止劉信成之勞工保險，並於100年5月13日將此情事通知劉信成，劉信成僅餘保險業務員所簽訂之承攬契約書，此契約性質上為承攬契約，非勞基法之適用對象。
2.劉信成於事故發生前六個月即99年12月至100年5月之薪資資料，由被告於99年12月至100年5月匯款至劉信成所有華南銀行帳戶款項明細所載，劉信成所得之款項，分為承攬報酬、服務獎金（即續期佣金）以及僱傭薪資等項目。其中承攬報酬及服務獎金，係依保險業務員承攬契約書第三條所領取；僱傭薪資則係依據業務主管聘僱契約書所發給，另服務獎金之計算基準，係依據業務員所服務之保單續期佣金逐一加總，此為承攬佣金之性質，而非僱傭之薪資。劉信成於上開期間之每月實際僱傭薪資(僅部分時間工作)，均低於被告所為其投保之薪資等級，另依財政部南區國稅局資料，劉信成在被告公司扣繳之所得為412,837元，包含99年12月金額(因為99年12月的錢會在100年l月發放）、劉信成過世後，還有一些佣金在100年6、7、8月發放、99年年終在100年發放，金額為13,052元，其中原告所指之19,938元，為業務員工基金提撥之投資報酬，非勞務所得，且被告與劉信成除僱傭外，另有承攬契約，而承攬契約第1條即約定：本契約為承攬契約，雙方不適用其他勞務契約之相關法令；約定之報酬，並非勞基法所規定之工資，是被告為劉信成投保之勞保薪資部分，自不應包括招攬保險之佣金，而劉信成最後6個月(99年12月至100年5月)之僱傭薪資(部分時間工作)分別為5,000元、2,500元、2,500元、2,500元、2,500元、l,083元，故被告為劉信成之投保金額，並無以多報少。
3.原告主張考核辦法未作為聘僱契約之附件，難認其對劉信成已發生契約效力，惟依主管聘僱契約書第三條第㈡項已約定：「考核標準見甲方(即被告)制訂之相關規範」，其主張實無理由，另劉信成於99年之前即擔任被告公司業務主管之職，雙方於100年1月l日簽訂「業務主管聘僱契約」，僅為延續原有之僱傭關係，非產生新的僱傭關係，此觀系爭聘僱契約第8條第2項後段：「由本契約接替該原聘僱契約。」故原告主張對劉信成之考核始點為100年1月1日，並不足採。況且被告於91年5月即已有「業務主管晉陞/考核辦法」之規定，並於99年11月18日進行修正，於000年0月生效修訂業務主管考核辦法，該辦法已於公司內部公告，並於聘僱契約書內載明，自適用於所有業務主管之人員。
4.若原告得請領劉信成之勞保給付，金額合計應為460,600元，非原告所主張之1,536,500元：
⑴依被告公司與劉信成之聘僱契約所投保之薪資等級，事故發
生前六個月即99年12月至100年5月之總投保薪資為78,960元(99年12月及100年l月為17,280元，100年2月至100年5月為11,100元，17,280元×2+11,100元×4＝78,960元)，則該六個月之平均月投保薪資應為13,160元(78,960元6＝13,160元)。
⑵假設劉信成於事故發生時勞工保險尚未終止，則原告等可申
請之勞保給付合計應僅為460,600元，即喪葬津貼為月投保薪資13,160元×請領5個月＝65,800元、遺屬津貼為月投保薪資13,160元×請領30個月＝394,800元。㈡關於原告劉俊奭主張因被告單方終止承攬契約所生損害賠償部分：
1.因訴外人劉信成及原告廖淑姿共同於92年5月20日及94年12月16日向被告抵押借款各300萬元及20萬元，約定以月付金方式還款，於劉信成過世後由原告等人繼承其債務，惟自101年6月後原告等均未再還款，被告遂於101年7月24日以存證信函通知原告還款，原告拒絕受領；又於101年8月20日再次通知仍未獲回應，嗣貸款之抵押房地遭他債權人聲請法院拍賣，原告並於拍賣過程中以第三人租賃權妨礙拍定及點交，被告曾提議原告劉俊奭以承接劉信成保件之佣金抵扣貸款作為償還之方式，惟遭原告劉俊奭拒絕。劉信成辦理抵押貸款之債務經法院拍賣抵押物後，被告之債權已完全受償，惟保險業務員有為公司收取保險費之權限，除應有良好品德外，若有負債而拒絕履行之情形，足證債信並非良好，自不宜再擔任業務員之職務。
2.原告劉俊奭承接劉信成之保戶權益，自應對劉信成之保戶進行服務，所收取之續期佣金即係對保戶服務之對價。被告公司為對所屬業務員依「保險業務員管理規則」嚴加管理，故不定期均派業務服務科人員進行查核。惟被告於101年2月21日曾接獲保戶林恒岑來電表示因其居住屏東，原告劉俊奭未能服務，要求更換業務員，被告曾多次電話聯絡原告劉俊奭，卻未獲接聽，或轉語音信箱，或僅有一位女性於電話中表示保戶若執意更換業務員會同意，顯然非原告劉俊奭親自處理保險服務工作，轉送保件與保單既為「保險業務員管理規則」規定之業務員責任，且基於媒體已有報導，於個資法施行之後，已有其他保險業者因非保險業務員親自服務保戶，遭主管機關懲處，顯然業務員未親自服務保戶，已屬違法情事，且有造成被告遭主管機關處罰及商譽損失之風險；被告又於101年4月5日發現原告劉俊奭所服務為母子的二位保戶張素惠、李信寬之要保書為不實之記載，張素惠實際身高152公分，體重101.3公斤，要保書記載竟為身高160公分，體重80公斤，另李信寬之實際身高168.5公分，體重94公斤，要保書記載竟為身高171公分，體重73公斤，兩者差距甚大，顯然係為有利被保險人保件之核保，竟捏造被保險人之不實資料，以利自己取得佣金報酬，對此，被告並以申誡懲處原告劉俊奭。由上述，原告劉俊奭不但未對保戶加以服務而違反公司制度，對於非親自為保戶遞送保單文件而使保戶遭受個人資料洩漏之風險，且業務員首重品德，對金錢事項更應謹慎，故若保險公司發現業務員有不當之行為，便需採取必要之措施，以保全公司之信譽及保戶之權益，被告自得依承攬契約書第5條第2項於預告後單方任意終止承攬契約，被告終止原告劉俊奭之承攬契約，係行使民法第188條僱用人責任之選擇、監督權限，兩造之承攬契約終止後，原告既未履行服務保戶之義務，自應無佣金可得請求。
3.民法第511條任意終止之規定，僅定作人得隨時為之，承攬人則無，為衡平承攬人之利益，故條文規定應賠償承攬人因終止而生之損害，而本件承攬契約第5條第2項單方終止契約任何一方均得為之，已足平衡雙方權利，應無民法第511條但書之適用，被告以契約第5條第2項行使較輕之終止權，係給予原告劉俊奭有機會可以再擔任其他保險公司之業務員，否則若保險人以業務員違反法令而終止契約，其他保險人勢必拒絕再與之訂立承攬契約，雖原告違反契約及有支付不能之嫌，已不適任保險業務員，但原告劉俊奭之行為尚未使公司受到具體損害，故是否援引可歸責之事由終止契約，在於損害賠償責任之釐清，被告為避免消費者及自身利益有受損之虞而終止兩造之承攬契約，自屬合法。
4.保險業務員有其特殊性，其工作恆涉及消費者權益，與一般承攬僅牽涉定作人與承攬人不同，故定作人之契約終止權應有預防性，而非俟損害發生才採取補救，依系爭承攬契約第6條第3項約定：「如甲方(指被告)因個案考量未行使本契約所生之權利，乙方(指原告劉俊奭)不得主張甲方放棄權利」，故雖被告以原告劉俊奭有違約之情事，而援引契約第5條第2項為單方終止，但仍得主張原告係有歸責事由，原告本件之請求給付佣金報酬並無理由。
5.又縱使原告劉俊奭因被告之終止而受有不能領取續期佣金之損害，依兩造承攬契約第8條所定契約存續期限為一年，故其佣金亦僅能領取至102年10月19日(即102年1月25日至102年10月19日)，其金額應為265,655元。若係計算102年1月25日契約終止至103年9月30日止，其發生之佣金數額經計算為553,789元。
㈢並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造經本院依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠兩造下述不爭執事項，並有下列之證據佐證，堪信為真實：
1.訴外人劉信成曾為被告公司保險業務員及業務主管，前者簽有「承攬契約書」，約定劉信成負責「人身保險契約商品」之招攬事宜，後者簽有「業務主管聘僱契約書」，契約內容如被告提出之「業務主管聘僱契約書」所載，被告並自92年1月29日起為訴外人劉信成辦理投保勞工保險，再於100年1月1日因個資法公布，而重訂保險業務員「承攬契約書」，並有被告提出與訴外人劉信成簽訂之業務主管聘僱契約書（見本院勞訴卷第11至12頁)、承攬契約書(見本院勞訴更㈠卷第48頁）為憑。
2.被告公司以訴外人劉信成未達「業務主管考核辦法」中業務經理之考核標準，將之調降為業務員，並終止與劉信成間之主管聘僱契約，並於100年5月30日終止劉信成之勞工保險，為其辦理退保，並有原告提出之勞工保險被保險人投保資料表、被告公司終止承攬契約通知(見本院司勞調卷第7、24頁）可稽。
3.劉信成於100年6月29日車禍死亡，原告三人為其共同繼承人，並推舉原告劉俊奭依被告公司「身故業務員保單權益移轉作業辦法」第1點之規定，在101年10月12日與被告公司簽訂「承攬契約書」，000年00月00日生效，為期1年，成為被告公司的承攬業務員，並承受劉信成之保單權益，有原告提出之臺灣臺南地方法院檢察署相驗屍體證明書、台灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書（見本院司南勞調卷第8、9頁)、被告提出之承攬契約書、同意書(見本院勞訴卷第13至14頁、勞訴更㈠卷第24頁)可按。
4.因被告公司將劉信成之勞保退保，劉信成死亡後，原告三人並未能依勞工保險條例第63條第1項規定，領得喪葬津貼與遺屬津貼。
5.劉信成與原告廖淑姿共同於92年5月20日及94年12月16日與被告簽訂抵押借款契約書，分別向被告借款300萬元及20萬元，並均以坐落臺南市○○區○○段400-7、400-9，及同段171建號即門牌號碼臺南市○○區0000000號不動產設定抵押權予被告，約定以月付金方式還款，並於劉信成過世後由原告等三人共同繼承其債務，因原告等自101年6月後均未還款，被告因而聲請拍賣前開抵押物，經本院102年度司執字第13458號執行後全數受償，並有抵押借款契約書、存證信函、法拍屋查詢訊息、民事陳報債權狀、本院民事執行處102年度司執字第13458號強制執行金額分配表（見本院勞訴更㈠卷第25至38頁、第59至63頁、第86至89頁）可稽。
6.被告於102年1月8日依與原告劉俊奭簽定之承攬契約書第5條第2項約定，單方終止與原告劉俊奭間之承攬契約，並於同年月25日發生終止效力，復依「失效業務員保單移轉作業辦法」，將全部保單之權利義務移轉於其直屬主管謝中芬承受，有原告提出之失效業務員保單移轉清冊（見本院司南勞調第12至23頁)、被告提出之劉俊奭失效移轉之保單明細(見本院勞訴更㈠卷第52至58頁)可憑。
7.若原告劉俊奭主張之承攬佣金有理由，其佣金自102年1月25日計算至承攬契約終止時，其金額應為265,655元，若係計算102年1月25日契約終止至103年9月30日止，其發生之佣金數額為553,789元，並有前開被告提出之劉俊奭失效移轉之保單明細為據。
8.原告劉俊奭101年度並無佣金遭被告扣留未發。㈡爭執事項：
1.被告終止與劉信成間之「主管聘僱契約」是否合法？於「主管聘僱契約」終止後，訴外人劉信成與被告間所簽訂「承攬契約」性質為何？被告於100年5月30日將劉信成勞工保險辦理退保是否違反勞工保險條例第10條第l項之規定？
2.原告等得否依勞保條例第72條第1項之規定，向被告請求劉信成死亡依同條例第63條第1項規定本得請領喪葬津貼、遺屬津貼而未能領得之損害賠償？若得請求，請求金額為何？
3.原告劉俊奭是否有如被告抗辯未親自服務保戶，以不實資料送件核保等可歸責之情事？被告於102年1月終止與原告劉俊奭間之業務員「承攬契約」後，原告劉俊奭依民法第511條但書之規定請求被告應負因契約終止所生損害賠償責任，即原告劉俊奭向被告請求續期承攬佣金，是否有理由？若有理由，其得請求之金額為何？
五、得心證之理由：㈠關於原告等請求因被告將訴外人劉信成之勞工保險辦理退保，致其等未能領得喪葬津貼、遺屬津貼之損害部分：
1.按依勞基法第2條第1款、第2款、第6款之規定可窺知，勞工與雇主間具從屬性，乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，雇主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。又稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條、第490條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.由被告與劉信成簽訂之系爭業務主管聘僱契約書第一條明定：本契約為聘僱契約，雙方同意因工作特性及需要，本契約為「部分工時制」，及於第二條約定劉信成除同意接受聘僱，為被告招募、訓練及輔導所屬各級保險業務人員等主管業務，督促所轄各級業務人員達成各項可核標準，參與被告舉辦之會議，配合被告完成各項業務檢查及所指定工作或授權範圍之各項相關業務，並接受被告之指示、管理及監督等工作內容外，並不含保險之招攬，該契約第三條並訂有劉信成應定時出勤、簽到、參加早會或相關業務活動，並自聘任生效之日起，應定期接受被告之考核，第四條則明訂劉信成之薪資項目為津貼、業績獎金與單位輔導獎金，並無保險承攬之報酬，被告並應負責給予主管機關核定部分工時制之最低時薪；反之劉信成與被告簽定之系爭承攬契約書第一條則明定本契約為承攬契約，不適用其他勞務契約之相關法令，劉信成一方明瞭該契約所約定之報酬，並非勞基法所規定之工資，第三條則約明劉信成必需交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予被告，經被告同意承保且契約效力確定後，劉信成始得依被告公告之「保險承攬報酬」、「年終業績獎金」領取報酬，即須完成一定之工作，始得領取該工作之對價，且依被告公司公告之「保險承攬報酬及年終業績獎金」（見本院勞訴更㈠卷第185頁)，劉信成得領取之報酬即首年度承攬報酬、續年度服務獎金與年終業績獎金，是以其所招攬保險業務實繳保費之一定比例計算，且所招攬保險契約如有未經業務員承保之契約變更、轉換或復效時，或有保單因故取消、要保人撤銷或自始無效等情時，被告均不須給付此部分報酬，已給付者應返還，或自給付之任何款項內逕予扣除，此與勞基法第2條第3款規定之工資，係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，該契約亦未要求劉信成應為固定之出勤、打卡、參加早會，雖將「保險業務員管理規則」、「業務員違規獎懲辦法」、「業務員定期考核作業辦法」作為契約之附件，然依該契約第五條約定，僅是作為被告得不經預告逕行終止契約之事由。兩相比較，前者約定劉信成受被告僱用，為其為一定之工作，除定時出勤、接受考核，並受被告之指示、管理與監督，具有從屬性，被告則給予一定之薪資，後者契約不僅明定為承攬契約，所領取之報酬言明非勞基法等相關勞動法令之工資，劉信成並應於完成一定之保險招攬工作後始得領取，揆之前揭關於勞動契約與承攬契約之說明，前者契約性質上應屬勞基法上所規範之勞動契約，後者則為承攬契約，換言之，被告與訴外人劉信成曾先後成立勞動契約與承攬契約，且於一段時間內兩契約並立，而有關保險業務員與保險公司間之勞務給付關係，依契約自由及誠實信用原則，本即得由雇主與勞工雙方當事人基於合意自行決定簽訂勞動契約或承攬契約，而劉信成既先與被告成立承攬契約後，再與之簽訂業務主管聘僱合約書，則其對簽訂之承攬契約書非勞動契約性質乙節，當無誤認之情，原告亦未能舉證證明，劉信成僅與被告間成立承攬契約書期間，其須定時出勤、考核，並領有最低工資，或須接受被告之指示、管理與監督，而具從屬性，是原告主張劉信成與被告成立之系爭承攬契約性質上亦為勞動契約，尚非可採。
3.又被告辯稱與訴外人劉信成係於94年另外成立業務主管聘僱契約，並約定「部分工時制」乙情，由原告提出之上開勞工保險被保險人投保資料表，明確載明被告於94年12月1日以部分工時制之方式為劉信成投保勞工保險乙節可得印證，又其主張劉信成之職務為業務經理，亦有其提出於96年8月30日與劉信成簽訂之業務經理聘僱契約書可憑（見本院勞訴更㈠卷第177頁)，足見劉信成與被告間之聘僱合約始自94年12月間起，並至遲於96年間即以業務經理之職務接受被告聘僱，雖被告與劉信成於100年1月1日再簽定系爭業務主管聘僱契約書，該契約書第八條「契約期間」第二項載稱於簽定本契約書前，如雙方間有聘僱契約存續時，自本契約簽定之日起，該契約終止其效力，由本契約接替該聘僱契約，然由前開96年雙方所簽定之「業務經理聘僱契約書」第六條約定：
「本契約之條款、相關工作規定均為本聘僱契約之構成部分」，前開100年雙方所簽定之「業務主管聘僱契約書」第三條㈡「考核」約定：「乙方(即劉信成)自聘任生效日起，應定期接受甲方(即被告)之考核。考核標準見甲方制定之相關規範。」佐以被告公司前於91年5月27日即曾以（九一)三業字第20217號函(見本院勞訴更㈠卷第105頁)，對公司全體業務員頒布修正業務主管晉陞／考核辦法，於辦法第二條規定「考核」分有六個月(A考核)與三個月(B考核)基期，不分其為業務主任、業務襄理或業務經理，於六個月考核基期(A考核）低於7.5萬FYC者，均將調整職級為承攬業務員，原業務主管合約失效，復於99年11月18日以(99)三業㈤字第00128號【公告】(見本院勞訴更㈠卷第106至107頁)，對全體業務人員修正業務主管考核辦法，並自100年元月生效，其中第一條即規定業務經理職級之考核標準，依六個月直轄組業績評核(A考核)，小於DT.FYC7.5萬，調降為業務員，原聘僱合約終止，堪見依前開被告公司所頒布關於業務主管之考核辦法，劉信成自與被告簽訂主管聘僱契約擔任主管起，即須定期接受被告之考核，則劉信成與被告間之僱用關係既繼續存續，則其定期考核自應依前開基期繼續計算為之，不因劉信成再於100年1月1日與被告簽訂業務主管聘僱契約書，而謂其之前之考核不予計算，而應自100年1月1日重新起算之理，原告此部分之主張，嫌屬無據。
4.再劉信成因於99年11月起至100年4月止六個月期間之業績僅53,798元，未達前述業務經理A考核之標準，經被告於100年5月13日通知終止業務主管聘僱契約關係乙節，亦有被告提出之業績查詢作業、被告公司100年5月13日(100)南考字第0920號通知(見本院勞訴更㈠卷第108、127頁）為憑，雖原告否認劉信成有收受該通知，然劉信成於終止聘僱關係後，仍與被告間有承攬關係，並繼續為被告招攬保險，並未見原告主張劉信成已終止與被告公司間之承攬關係，而劉信成是否確知已經被告公司終止聘僱關係，涉及將來薪資之計算、勞工保險之退保，事涉利害關係，衡情被告無不將之通知到達劉信成之理，況不論依前開被告於91年5月20日函所示之業務人員之業務主管晉陞／考核辦法，或99年11月18日公告之業務主管考核辦法，其對業務經理未達Ａ考核標準者，一律規定為調整(降)為(承攬)業務員，原業務主管(聘僱)合約失效(終止)，核其約定內容，乃以未達考核標準作為（主管）聘僱契約終止之條件，則參考民法第99條之規定，於條件成就時，雙方之聘僱契約當然終止，是原告主張劉信成未收受開通知，並不影響系爭業務主管聘僱契約已終止之效力。再不論依前述96年劉信成與被告簽定之業務經理聘僱契約書第六條約定：「本契約之條款、相關工作規定均為本聘僱契約之構成部分」，或100年與被告簽訂之業務主聘僱合約書第九條約定：「甲方(即被告，下同)之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本契約如有附件，亦同。甲方之公告或規定、附件與本契約內容不一致時，應優先適用甲方之公告或規定、附件。公告或規定、附件彼此間之內容不一致時，以時間後者為優先。」均明白約定前開考核辦法為契約之一部分，且劉信成既自94年與被告成立聘僱關係，對被告公司對其辦理定期考核，而若未能達標準，將調降為業務員乙節，自無不知悉之理，是原告主張考核辦法既未經劉信成簽名，亦未作為契約之附件，對劉信成無拘束力等語，即非可採。
5.綜上各節所述，劉信成與被告間之業務主管聘僱契約書既因劉信成99年11月至100年4月六個月期間之業績未達考核標準而終止，則劉信成與被告間僅存有業務員之承攬契約，而此承攬契約又非勞基法上之勞動契約，則被告於100年5月30日將劉信成之勞工保險退保，並未違反勞保條例之相關規定，是原告主張被告違法將劉信成勞工保險退保，致其無法依同條例第63條第1項領取喪葬津貼與遺屬津貼受有損害，依勞保條例第10條第1項、第72條第1項規定，請求損害賠償，即屬無據。又原告等此部分之請求，既屬無據，則兩造劉信成薪資數額之認定及賠償金額之計算等攻擊防禦暨舉證方法，本院即無庸再逐一論述，附此說明。
㈡關於原告劉俊奭因被告單方終止承攬契約，請求損害賠償部分：
1.按民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害），最高法院99年度台上字第818號判決意旨可資參照。原告劉俊奭主張其與被告間於101年10月12日簽訂承攬契約，同年月19日生效，為期1年，並以被告就劉信成保單移轉清冊所示之保單作為原告劉俊奭所服務之保單，惟被告於102年1月8日依承攬契約第5條第2項之約定單方終止與原告劉俊奭間之承攬契約，並於102年l月25日發生終止效力，嗣又將全部保單之權利義務移轉於其他業務員即訴外人謝中芬等情，業據提出前開失效業務員保單移轉清冊、被告102年1月8日(102)三預字第00001號通知(見本院司南勞調卷第24頁）為憑，並有被告提出之承攬契約書（見本院勞訴卷第13至14頁、勞訴更㈠卷第183頁)為據，被告對此亦不爭執，自堪信為真實。
2.又原告劉俊奭主張被告於終止承攬契約前，均有將原告劉俊奭服務之保單保戶所繳納之續期佣金給付原告劉俊奭，並提出失效業務員保單移轉清冊（見本院司南勞調卷第12至23頁證五）為憑，而被告亦自承於劉信成100年6月29日死亡後，原告等依被告公司「身故業務員保單權益移轉作業辦法」第一點，共推原告劉俊奭為承受人後，由原告劉俊奭與被告簽訂承攬契約書，由其承後劉信成之所有保單權益與義務等情，亦有被告提出之100年5月20日(100)三業㈤字第00049號公告修訂「身故業務員保單權益移轉」作業辦法、原告三人簽立之同意書(見本院勞訴更㈠卷第22、24頁)可稽，再依被告所提出系爭承攬契約書之附件即前開「保險承攬報酬及年終業績獎金」公告所示，「保險承攬報酬」：首年度承攬報酬，以首年度險種實繳保費計算，「服務獎金」：續年度服務獎金，以續年險種實繳保費計算，至年終獎金，則以本人承攬保單之承攬報酬換算業績為據，另訂辦法，是依其報酬之種類，堪認若被告未提前終止承攬契約，則原告劉俊奭在承攬契約有效期間，原則上均得以領取有效保單之承攬報酬與續年度之服務獎金，茲因被告提前終止承攬契約，致原告劉俊奭受有不能領得承攬報酬及續年度之服務獎金而受有損害，揆之前揭最高法院判決意旨，原告劉俊奭自得依民法第511條但書規定，對被告請求損害賠償。
3.雖被告仍以前揭情詞置辯，惟查：⑴被告抗辯訴外人劉信成及原告廖淑姿共同於92年5月20日及
94年12月16日向其抵押借款各300萬元及20萬元，約定以月付金方式還款，惟劉信成死亡後，原告自101年6月起均未再還款，被告於101年7月24日以存證信函通知原告還款，原告拒絕受領；又於101年8月20日再次通知仍未獲回應，嗣貸款之抵押不動產遭本院民事執行處拍賣等情，固提出前開抵押借款契約書、存證信函、法拍屋查詢訊息、民事陳報債權狀為憑，原告劉俊奭對此亦不爭執，然向被告為抵押借款之人為劉信成與原告廖淑姿，雖原告劉俊奭為劉信成之繼承人，然其已聲報為限定繼承，被告對此並不爭執，參考民法第1148條規定，原告劉俊奭僅於繼承劉信成遺產範圍內付清償之責，此為其法定之權利，而原告劉俊奭承接劉信成生前保戶保單之權益，乃被告依「身故業務員保單權益移轉」作業辦法，經原告等人共同推舉原告劉俊奭承接所致，此有被告提出之前開「身故業務員保單權益移轉」作業辦法第一條規定「由身故業務員之配偶、直系血親中推選一人（下稱承受人）於取得業務員登錄資格，並簽約為本公司承攬業務員後承受身故業務員之保單權益，如無承受人時，改由直屬主管承接」之規定，及前開原告等三人簽立之同意書為據，依該作業辦法第一條規定，原告劉俊奭尚須與被告簽約為被告公司承攬業務員後始得承受劉信成之保單權益，則原告劉俊奭依前該作業辦法承接劉信成生前之保單權益後，該權益即是原告劉俊奭自己之權益，而非劉信成之遺產，則縱原告劉俊奭拒絕以承接劉信成保件之佣金抵扣貸款作為償還之方式，亦僅是其合法權利之行使，況且劉信成與廖淑姿之借款有以不動產設定抵押權供擔保，則原告劉俊奭既對被告僅於繼承劉信成遺產範圍內負清償之責，該借款債務又有劉信成之遺產即供擔保之抵押不動產可供被告優先受償，被告事後於該抵押物拍賣後亦已全數受償，則被告以原告劉俊奭不繼續清償被繼承人劉信成之債務，進而主張其不具良好品德，作為終止其與原告劉俊奭之承攬契約，自非有據。
⑵被告固抗辯原告劉俊奭於承攬保險期間，參加漢民冷飲店之
團體保險，無暇親自服務保戶，又經保戶投訴未親自服務而遭要求更換業務員，有違反被告所制定之「保險業務員管理規則」，及違反個資法使被告公司受主管機關懲處之危險等情，除提出劉俊奭參加團體保險資料、102年10月5日媒體報導影本(見本院勞訴更㈠第71至72頁)為據，並舉證人即保戶林恒岑證稱：都是廖淑姿與其聯絡，劉俊奭從未與之聯絡表示要由他來服務等語（見本院勞訴更㈠卷第195頁反面)，及證人即任職被告公司高級專員陳靜玉證稱：其收到客服中心通知，得知林恒岑向公司表示要求更換服務員，我們程序上會通知劉俊奭，請他跟客戶聯絡，但一直未收到回應，其以電話與原告劉俊奭聯絡亦一直聯絡不上，最後是一為女性接聽等語（見本院勞訴更㈠卷第196頁)為憑。然徵之證人即保戶林恒岑之證述內容，其證稱原始招攬保險者係楊忠其，嗣因楊忠其離職，其住屏東乃要求被告公司將保單轉到屏東服務，之後由原告廖淑姿與其聯絡表示要提供後續服務，因廖淑姿離屏東太遠，其拒絕，始又由一位方經理向其表示保單已轉到屏東等語（見本院勞訴更㈠卷第195頁)，並無被告所辯是保戶林恒岑表示因原告劉俊奭未能親自服務而要求轉單或更換業務員之情，而依被告所提系爭承攬契約附件「保險業務員管理規則」、「業務員違規懲處辦法」（見本院勞訴更㈠卷第186至190頁），亦無明訂業務員未親自服務保戶將違規而應給與懲處之規定，此由原告劉俊奭始終未因此受被告懲處即可印證，且被告上開所辯原告劉俊奭未親自服務保戶之情，發生於000年0月間，距其於102年1月8日通知原告劉俊奭終止承攬契約時間間隔近1年，被告未於當時以此為終止承攬契約之事由，甚亦未以此懲處原告劉俊奭，足認被告當時並未認原告劉俊奭此舉已達足以成終止承攬契約之事由，則其於距事發近1年後，始辯稱當時是因原告劉俊奭有前開未親自服務保戶等由而終止承攬契約，自非可採。
⑶被告又辯稱於101年4月5日發現原告劉俊奭所服務保戶張素
惠、李信寬之要保書為不實之記載，以利自己取得佣金報酬，被告因此對原告劉俊奭予以申誡懲處等語，並提出被告公司懲處通知函、受理案件審查表、懲誡案件審查表、懲處照會單等懲處資料為據(見本院勞訴更㈠卷第75至77頁)，固堪信為真實。然依前開懲處資料可見，原告是於101年3月19日招攬張素惠、李信寬等保單，經被告所屬契約部門因上開二位被保險人之身高、體重，經體檢後與要保書所載不符，經照會原告劉俊奭說明後，由被告公司於101年4月17日依業務員懲處辦法，以原告劉俊奭違反業務員違規懲處項目表第2301條之規定，分別予以申誡1次、三個月內不得晉陞，及申誡2次等懲處之情，換言之，原告劉俊奭上開違規行為，已經被告公司於事發當時經相當調查後予以懲處，且徵之被告前開所提業務員違規懲處辦法規定之內容，是依不同違規行為態樣而給予停止招攬、撤銷登錄、申誡與違紀之懲處範圍，懲處輕重有別，以原告劉俊奭所受申誡之懲處，相對其他得以停止招攬，甚撤銷登錄資格之懲處，堪認原告劉俊奭前開違規行為，尚未達最嚴重之違規情節，且若被告認為原告劉俊奭前開違規行為已達應予終止承攬契約之結果，何以當時不即時與原告劉俊奭終止承攬契約，豈有於約8個月後，始以此作為終止承攬契約理由之理。
⑷再承上所述，縱原告劉俊奭有被告所舉前述拒絕以所承接劉
信成保件之佣金抵扣貸款作為償還其繼承劉信成對被告公司債務而有債信不良之情，未親自服務保戶而違反個資法使被告公司有受主管機關處罰及商譽受損之虞，於要保書為不實之記載，而有不當之行為等情，然徵之上述發生之時間，分別在101年7、8月、101年2月，及101年3、4月間，均在被告於101年10月12日與原告劉俊奭續訂承攬契約之前，若被告認原告劉俊奭上開行為已達應與之終止承攬契約之事由，何與於當年度不即時終止承攬契約，或不再續約，反於101年10月12日再與原告劉俊奭續訂自101年10月19日起為期1年新年度之承攬契約，更且被告是以其與原告劉俊奭簽訂之承攬契約書第5條第2項之約定，經預告後單方終止契約，有原告提出之102年1月8日(102)三預字第00001號通知(見司南勞調卷第24頁）可憑，甚於原告劉俊奭向被告公司陳情後，被告公司再次重申是以承攬契約書第5條第2項約定，單方任意終止：「任一方當事人為終止契約之書面意思表示到達對方，自到達之日起算十五日後，本契約效力終止」乙節，亦有被告公司102年2月21日(102)三業字第00024號函可稽（見本院勞訴更㈠卷第102頁)，並非依承攬契約書第5條第1項，以原告劉俊奭有違反「保險業務員管理規則」、「業務員違規懲處辦法」之規定，或有重大損害被告利益之行為等得不經預告終止契約之約定為之，是被告於訴訟中始以前開與原告劉俊奭於101年10月12日簽訂承攬契約前事由辯稱其終止承攬契約有正當理由，不僅有違誠信原則，且與其通知原告劉俊奭終止承攬契約之事由不同，自令人疑其乃事後臨訟編撰之詞，不足採信。
⑸按民法第511條前段規定，於承攬工作未完成前為保護定作
人之利益，賦予定作人任意終止權，此項規定固在保護定作人之終止契約權，但為平衡契約之一方即承攬人利益，於同條但書亦規定，此時承攬如受有損害得請賠償之權，此為立法者考量契約雙方權益所為衡平之規定，然若定作人願於契約約定同時亦賦予承攬人得隨時終止契約之權，而給予承攬人較法律規定為有利之約定，基於私法自治、契約自由原則，自應予以遵重，是除非契約經雙方當事人明示或默示合意排除承攬人得依民法第511條但書主張之損害賠償權，解釋上自不因契約約定定作人及承攬人均得隨時終止契約，即謂承攬人於定作人發動終止權之情形下，不得再主張民法第511條但書之損害賠償請求權，是被告辯稱本件承攬契約第5條第2項單方終止契約任何一方均得為之，已足平衡雙方權利，應無民法第511條但書之適用云云，自有誤解。又被告辯稱以契約第5條第2項行使較輕之終止權，係給予原告劉俊奭有機會可以再擔任其他保險公司之業務員，否則若保險人以業務員違反法令而終止契約，其他保險人勢必拒絕再與之訂立承攬契約云云，然依前述，被告於102年1月8日通知原告劉俊奭預告15日終止契約，應非基於前述所辯稱有違反規約或有支付不能等情形，自無發生被告此處所辯係為原告劉俊奭有利考量之結果，所辯亦不可採。
⑹又由系爭承攬契約第6條第2項約定：「乙方（即原告劉俊奭
）因違反法令、本契約或甲方（即被告）之公告或規定，致甲方受有損害者，甲方得向乙方請求損害賠償，乙方同意甲方得就甲方給付乙方之任何款項，扣除乙方對甲方或第三人所負損害賠償責任之相當款項，乙方不得對此扣除行為提出任何異議。」第3項約定：「如甲方因個案考量未行使本契約所生之權利，乙方不得主張甲方放棄權利。」等條文內容觀之，可見此條文約定目的在規範被告公司對原告劉俊奭之損害賠償請求權，再以上開二項條文之前後文內容對照，第三項所稱「乙方不得主張甲方放棄權利」，應是指不能因被告公司積極不行使損害賠償請求權，而認其已拋棄權利之意，應與契約第5條規定有關契約終止權無關，更無所謂被告已依契約第5條第2項對原告劉俊奭預告後終止契約，仍得再主張其有可歸責之終止契約事由，而謂其不能主張本件之損害賠償請求。又被告既不能據此為抗辯，則原告關於此項約定是否違反民法第247條之1規定而無效，及被告據此條項抗辯其仍得依承攬契約第5條第1項可歸責原告劉俊奭之事由終止契約有違誠信原則之主張，本院即無庸再審酌，併此說明。
4.惟依系爭承攬契約第三條約定，乙方即原告劉俊奭於交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方即被告，經被告同意承保且契約有效確定後，原告劉俊奭始得依被告公告之前述「保險承攬報酬及年終業績獎金」領取首年度保險承攬報酬、續年度服務獎金與年終業績獎金，然原告劉俊奭於系爭承攬契約終止後，若未續約，自無可能再為被告招攬保險而得領取首年度保險承攬報酬及年終業績獎金，又既名為續年度之「服務獎金」，且由前述被告公司之服務獎金是以續年險種實繳保費之給付比例計算，則原告得依承攬契約向被告請求之服務獎金，自以在承攬契約有效期間，且保單繼續有效前提下，因招攬保單之業務員須繼續對保戶提供服務而發給之獎金，則若原告劉俊奭與保險公司承攬契約已屆期終止，已無可能再對被告公司所承保之保戶提供後續年度之服務，自不得再對被告要求領取服務獎金，再徵之系爭承攬契約書第8條約定「本契約自民國101年10月19日起生效，為期壹年。
期滿十五日前雙方若無書面之異議，本契約按原條件自動延展一年，再期滿時亦同。」已明白約定系爭承攬期約之期間自101年10月19日起至102年10月18日止，而被告既於102年1月8日通知原告劉俊奭自同年月25日起終止承攬契約，顯已以書面表示無意與原告劉俊奭繼續下一年度之承攬契約，則原告劉俊奭依民法第511條但書規定，得請求被告因終止契約負賠償責任之損害，自應以被告提前終止承攬契約，致其無法繼續領取於承攬契約有效期間內預期可領取之保險佣金為限，原告主張其應得領取至各該保單繳費期滿之日為止，尚嫌無據。又被告主張原告劉俊奭自102年1月25日起至原承攬契約屆滿止，期間之佣金經計算為265,655元，原告對此並不爭執，並有被告提出前開劉俊奭失效移轉保單明細為憑，是原告劉俊奭得請求被告賠償之金額以265,655元為限，逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
5.另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。
查本件原告劉俊奭依民法第511條但書承攬之法律關係請求被告負賠償責任，並未定有給付期限，應自原告劉俊奭請求被告負損害賠償責任之翌日起計算遲延利息，而原告之起訴狀繕本於102年8月19日送達被告，有送達證書（見本院司南勞調卷第38頁)可憑。從而，原告劉俊奭請求被告給付265,655元部分自103年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被告辯稱其與劉信成間於100年5月間已終止勞動契約，所簽定之承攬契約非勞動契約，應可採信，劉信成既與被告間已無勞動契約存在，則被告於100年5月30日為其辦理勞工保險退保，於法即無不合，則原告等主張其等未能依勞保條例第63條第1項規定領得喪葬津貼及遺屬津貼，因而依同條例第第10條第l項、第72條第l項規定，請求被告給付1,536,500元，及自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按週利率百分之5計算之利息，即無理由，應予駁回。又被告於與原告劉俊奭承攬契約期間屆滿前單方終止契約，其所辯可歸責於原告劉俊奭之事由，或原告劉俊奭不得再依民法第511條但書規定請求損害賠償等，均不可採，則原告劉俊奭依民法第511條但書規定，請求被告賠償損害，即屬有據，惟系爭承攬契約期間僅1年，原告劉俊奭所受損害應係被告提前終止契約，至其本應可領取之報酬而未能領取之損害，其於契約屆滿終止後，既未續約，即無再領取之可能，其亦請求此部分之損害，即屬無據，從而原告劉俊奭依民法第511條但書規定，請求被告給付265,655元，及自103年10月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、另當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，又共同訴訟人，按其人數平均分擔訴訟費用，法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項定有明文。查本件原告第一審訴訟費用確定為22,528元（即裁判費21,790元、證人日旅費738元)，其中16,560元應由被告等負擔，其中3,105元由原告劉俊奭負擔，餘則由被告負擔。
八、本件原告劉俊奭勝訴部分，所命給付之金額為未逾50萬元之判決，本院併依民事訴訟法第389條第1項第5款規定依職權宣告假執行，又被告陳明就原告劉俊奭勝訴部分願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、另本件原告以被告任意將劉信成之勞工保險辦理退保，依勞保條例請求被告負賠償之責，已經本院認其無理由而駁回在案，則被告抗辯原告此部分請求權已罹於時效，對判決結果不生影響，又本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦並舉證方法，經本院審酌後認不影響判決結果，本院均不再逐一論述，附此說明。
十、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段、第87條第1項、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
勞工法庭 法 官 高榮宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 黃心怡