臺灣臺南地方法院民事判決 103年度勞訴字第10號原 告 蔡高竹訴訟代理人 葉張基律師被 告 亞東證券股份有限公司法定代理人 張學林訴訟代理人 姚清欣律師上列當事人間請求給付薪資等事件，經本院於民國103年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣參拾伍萬捌仟伍佰肆拾元，暨自民國一０三年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一０三年二月一日起至民國一０三年七月八日止，按月給付原告新臺幣陸萬柒仟貳佰參拾玖元，暨各自應給付之當月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾參萬柒仟參佰陸拾貳元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒拾壹萬貳仟零捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。查原告雖係受雇於被告，但其工作之地點係位於臺南市○區○○路○段000號4樓之被告臺南分公司，原告亦在該地點受領薪資，堪認兩造僱傭契約履行地位於臺南，依前開法條之規定，本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴請求：
（一）原告自民國78年7月1日進入被告臺南分公司擔任副經理，後轉為業務副經理。被告於101年3月14日以業務虧損、不勝任等理由，要求原告選擇資遣或降薪轉任營業員，原告迫不得已，乃同意降薪轉任營業員，被告卻又反悔而將原告資遣。經原告向本院提出確認僱傭關係存在之訴後，本院於102年3月以101年度勞訴字第23號判決（下稱前確定判決）確認兩造間之業務副經理（營業員）僱傭關係存在，被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原告新臺幣（下同）67,239元，及自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案。該判決尚未確定期間，被告隨即於102年3月22日發函原告，要求原告於102年3月25日回去上班，原告乃配合被告指示回去被告臺南分公司擔任營業員，被告於原告復職當日即102年3月25日交付原告「職員薪給調整通知」2份，其中1份片面將原告「101年3月15日起至102年3月14日」一年期間薪資從原本副經理之73,239元調降至61,439元，被告竟然無視前確定判決結果，自行片面將原告薪資從法院判決的67,239元降至61,439元，每月減少5,800元！另1份片面將原告「102年3月15日起」之薪資，再從61,439元調降至36,940元，雖被告每月另有給付2,900元（即被告每月實際給付原告39,840元），與前確定判決認定原告每月薪資67,239元相差27,399元（計算式：67,239－39,840＝27,399），此調降並未經原告同意，況依最高法院91年度臺上字第1040號判決及臺灣高等法院92年度重勞上更（一）字第1號民事判決見解，被告如欲變更工作規則，基於契約平等原則，應經原告同意，始可認為雙方之勞動契約內容已經變更而對原告生效，關於原告從後台主管（副經理）轉任營業員每月薪資67,239元，係被告主動提出、原告同意後，被告反悔，並經前確定判決所認定在案，已如前述，故此67,239元工資金額為雙方白紙黑字議定，被告未經原告同意，自行片面調降原告工資，當不得拘束原告。故原告分別於102年4月1日、4月15日、4月19日、9月16日、10月18日、11月18日、12月18日發出電子郵件要求被告說明，但被告均未予任何回應，原告並因此於102年5月間申請勞資爭議調解，被告仍予拒絕。
（二）又原告復職後擔任營業員之後，多次發生「公出及特休假單故意延宕不簽、針對性對原告實施控管列印、影響外出業務拜訪等」有關請公假（包括故意不准假，或准假時請公假時間已快屆滿或已經過，未核准前原告仍必須在公司上班）、為辦理營業員資格所需參加教育訓練之交通費不予給付等事務均遭被告刁難之事實，甚至命令原告在上班期間到一樓外大馬路上舉牌，顯見被告對原告並不友善。更有甚者，被告讓原告轉任營業員後，沒有給予原告任何協助，反而要求原告必須自行開發客戶，原告亦非常努力地發放被告公司DM3～4,000份，再透過電子郵件及LINE開拓新客戶，以克盡職責，現貨業績每月逐步成長，期權業績口數自7月份起均列臺南分公司第1名。但自原告復職迄103年1月7日遭被告再次違法資遣之期間，營業員王勝葦在102年4月離職時，被告將其客戶群168戶大約平均分配給訴外人李博智、劉惟屏等營業員（沒有分給原告），李博智在102年7月25日離職時，被告再將其客戶群927戶分配給訴外人王泰然、王慧蓉及新到任之林妤芳（也沒有分給原告），則此等營業員之起步與業績當然比原告之基礎更好。反觀被告在原告復職後沒有移交任何離職營業員客戶，導致原告102年3月25日復職迄102年12月累積自己所開發客戶共40戶（另加上自身與家人共43戶），可見被告視原告為眼中釘之事實。
（三）另被告突然在102年5月3日啟動「營業員精實方案」，要讓每一分公司每一營業員內部競爭，但如前所述，原告立足的基礎本即非常不公平，沒有接受任何既有客戶群的原告，卻要與一到任即接受離職營業員大量客戶群的新營業員及老營業員作營業比賽，想當然爾原告當然不可能取得優良名次，且原告還必須在營業期間到大馬路上舉牌，該段期間又如何會有營業績效？就此原告曾於102年11月27日、12月23日表達抗議。被告於103年1月7日原告上班當天向原告提出終止勞動契約函，認定原告工作不適任，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2款及第5款違法資遣原告，原告當場表示不同意被告資遣並繼續上班，且於103年1月7日下午4時31分以電子郵件表示不同意被告以精實方案資遣原告，原告於翌日（103年1月8日）至被告臺南分公司上班時，電腦線路已遭拆除，電話講到一半也被切斷，原告再次以口頭向被告臺南分公司張金鎮經理明確表示「不同意資遣而要繼續提供勞務」，但張金鎮經理向原告表示原告已非被告員工，請原告離開被告臺南分公司。原告乃再次依法向臺南市政府勞工局申請勞資爭議處理，但於103年1月20日調解仍不成立，原告迫不得已，依法提起本件訴訟。
（四）復依最高法院75年度臺上字第2456號判決、100年度臺上字第2024號判決、95年度臺上字第1693號判決、95年度臺上字第2716號判決見解，雇主倘僅一部歇業，而同性質之他部門，依然正常運作，甚或業務增加，仍需用勞工時，尚難認為已有業務緊縮；企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷，被告在前案已經主張業務虧損，於本案中被告再次提出其會計報表，而此會計報表只有「經紀」之部分，並未包括「自營」、「承銷」、「期貨」、「代理」等部分，且僅為被告內部會計單位製作之表格，未經外部會計師簽證，故原告否認其形式與實質上之真正，本案仍應由被告就其公司全體虧損之事實負舉證責任。前案判決兩造僱傭關係存在，故已否決被告所主張虧損之資遣事由在案，此部分應有爭點效之適用，在前案辯論終結前，當已無所謂被告虧損而得資遣原告之事實，至於前案辯論終結日（102年2月19日）迄被告本次違法資遣原告之日（103年1月7日），不到1年的期間內，客觀環境上被告經營情形並無甚大變動（例如遭主管機關吊照、鉅額違約交付造成重大虧損等等），被告當不得主張虧損而資遣原告，且被告實收資本額高達71.37億元，在全國證券商市占率排名從101年之30名升至第29名，目前除總公司外並設有板橋、雙和、桃園、新竹、臺南、臺中、高雄等分公司，2005年盈餘轉增資6億077萬餘元至上述71.37億元，迄2014年從未減資，被告並設有自營、承銷、股務代理、債券、新金融商品、經紀（一般投資人、法人、電子商務）等業務，可見被告營業規模甚大、業務部門種類甚多，更何況被告臺南分公司迄今仍在招募營業員，故被告確實不符合勞基法第11條第2款之資遣事由。
（五）前確定判決兩造僱傭關係存在，故已否決被告所主張不能勝任之資遣事由在案，此部分應有爭點效之適用，在前案辯論終結前，當已無所謂原告不能勝任而得資遣原告之事實，至於前案辯論終結日（102年2月19日）迄被告本次違法資遣原告之日（103年1月7日），不到一年的期間內，被告以不公平之「精實方案」之業績比賽，作為認定原告不能勝任之理由，亦屬無據。依被告「職員轉任營業員辦法」第7條「為使轉任同仁業績衝刺有所時間緩衝」之意旨，被告在原告102年3月25日實際復職1個多月後隨即啟動精實方案，根本就不應該將剛剛轉任且無任何業績資源之原告納入比賽名單（顯見此部分被告是刻意為之）。即使要將原告納入比賽名單中，在原告復職之102年3月25日起1年內，原告第1年保障業績至少為2億，如以此為原告業績之數字者，應不得作為認定原告不能勝任工作之依據。被告以此等不公平之方式認定原告為最後1名，顯然違反誠實信用原則，應類推適用民法第101條第1項規定，被告當不得以不能勝任工作為理由違法資遣原告。再者，被告計算原告之標準，係以「年資滿5年之營業員，市佔率指標值為0.5」為指標，被告將原告「營業員之年資」計算為24.53年（此為原告擔任副經理等行政職之年資），與其他執業多年營業員之指標相同，無視原告係102年3月底方取得新執照之事實，原告擔任營業員年資不到一年，被告不應以「市佔率指標值為0.5」為規範原告之指標。
被告據此認原告有無法勝任工作之情事，並無理由。
（六）另被告違法資遣原告，原告欲提供勞務卻遭被告拒絕，故被告受領勞務遲延，原告無補服勞務之義務，並得請求報酬；再者，依被告98年10月23日修訂之「職員轉任營業員辦法」第5條第1項規定：「一、改敘後薪資含公司資源之業績獎金，第一年內保障不低於轉任前薪資，第二年起薪資回歸改敘後營業員敘薪，並取消薪資其他應加之項目」，在原告102年3月25日轉任營業員一年迄103年3月24日之前，被告應保障不低於轉任前薪資（因雙方合意新薪資，被告當應保障此新合意之薪資）。被告短發102年3月至103年1月薪資如下：１、102年3月份7,946元：被告於102年3月份短發薪資之日期為26日～31日共6天，而被告將該6天薪資一併於4月份給付，3月份實發金額為7,388元，故3月份差額為5,626元（計算式：67,239元×6/31－7,388元＝5,626元）。２、102年4月份29,719元：4月份實發金額為37,520元，與前確定判決認定之每月薪資67,239元相差29,719元（計算式：67,239元－37,520元＝29,719元）。
３、102年5月份至12月份每月各27,399元：被告片面再次將原告每月薪資調降至36,940元，雖被告每月另有給付2,900元，即被告每月實際給付原告39,840元，仍與前確定判決認定原告每月薪資67,239元相差27,399元（計算式：
67,239元－39,840元＝27,399元）。４、103年1月份43,405元：1月份實發金額為23,834元，與前確定判決認定之每月薪資67,239元相差43,405元（計算式：67,239元－23,834元＝43,405元）（為求計算方便，本月份係以整月份之金額計算，故聲明第二項之各月薪資金額以103年2月1日起算，而非以被告違法終止勞動之103年1月7日起算。
）５、103年1月核發之102年兩個月年終獎金60,598元：
（計算式：67,239元×2－實發73,880元＝60,598元）。
又被告尚未發給原告103年1月業績獎金677元，此部分無扣除問題。綜上，被告短發原告薪資金額共計為358,540元（計算式：5,626元＋29,719元＋27,399元×8＋43,405元＋60,598元＝358,540元），被告違法片面變動原告薪資（勞動條件），於法無據，不得拘束原告，原告仍得依勞動契約原訂條件請求被告給付薪資差額共計358,540元。又依原告年資將於103年7月8日達法定退休標準（註：
原告78年7月1日到職，至103年6月30日工作年資屆滿25年，但因當年可能有延後投保之情形，故仍以103年7月8日為標準），故原告請求被告應自103年2月1日起至103年7月8日原告強制退休日止，按月給付原告67,239元及自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告在原告復職當天尚未開始進行任何營業員職務時，就發出2份「職員薪給調整通知」逕行調薪，可見被告調整原告薪資根本與原告擔任營業員之業績無關。被告依前確定判決給付原告之時間是102年7月1日，距離原告復職之102年3月25日已隔3個月，也距離被告發出2份「職員薪給調整通知」已隔3個月，被告如何自圓其說以3個月後的付款來佐證2份「職員薪給調整通知」之有效性？況第1份「職員薪給調整通知」記載：「適用期間：自中華民國101年3月15日起至102年3月14日」，此一文字本身即明顯違反前確定判決主文，顯見被告片面調整原告薪資，並不符合勞動法令。被告抗辯67,239元非固定薪資，必須以原告業務績效為計算基準云云，此部分前確定判決並未如此認定，且被告所引用之各種規定，自被告指派陳耿協理與原告面談迄前案訴訟中從未提示給原告，亦未詳細說明該等部分之權利義務關係（例如業績獎金如何計算？如何扣薪等）內容為何？根據證人陳耿之證詞，關於業績獎金本身有無上限之問題，當時陳耿根本沒有詳細與原告討論，原告豈會知情？證人陳耿沒有說明的部分、或是其自己認為原告都知道規定的認知等等，當非兩造變更營業員之合意範圍內，原告不受拘束，前確定判決對此亦無進行認定，故原告認為此部分沒有爭點效之適用，且從該2份「職員薪給調整通知」之記載可知，被告所填寫原告薪資均為「固定薪資」。
２、前確定判決所認定調動後之每月薪資67,239元，係將原本原告每月薪資73,239元減去主管加給6,000元而來，被告所稱「每年酌加500元，年資23年，共可酌加11,500元」、「再核對最接近且超過該數額之職等」之依據究竟為何？原告實不了解！且兩次訴訟中從未見過被告如此說明。至於被告所稱核定原告轉任營業員後薪資36,940元，係由被告自行認定，其內容包括本薪25,340元＋績效獎金9,800元＋伙食津貼1,800元而來，此金額並未包括「其他應加
（一）」之24,499元，被告將36,940元加計5,800元之總額42,740元，與前確定判決認定原告月薪67,239元相減所得差額24,499元，等於是「倒果為因」的計算方式，根本無法明確說明24,499元「本質」為何？被告稱36,940元係「酌加23年年資、每年500元」、「再核對最接近且超過該數額之職等」而來，此僅係被告為了兜出數字所提出之奇怪理由，而非正常合理的理由，卻又以此沒有依據之金額「倒扣」回去後推出24,499元差額之結果，實令人起疑。該其他應加（一）24,499元之項目，沒有任何理由，此種「倒果為因」的理由，原告無法接受，更可證明被告違反前確定判決、在原告復職當天如此粗暴地、苛刻地對待原告。
３、被告所提「職員薪給調整通知」之註解所記載之保障業績的「2年」，竟然是從被告前案反悔而違法資遣原告時起算，即在前案訴訟進行中竟然持續進行第一年2億業績之保障，等原告復職後就開始計算第2年1億元業績保障之期間，惟實際上被告遲至原告復職之翌日，始幫原告辦理證券營業員證照之申請，故在102年3月26日以前，原告根本無法開始執行證券營業員之職務，被告何以得啟動此等保護轉任職員利益之重要勞資條件？轉任辦法兩年保障業績之目的，係因非營業員之職員「轉任」營業員後，必須面臨市場競爭，為保障職員轉任後尚未開發客戶群前之勞動條件，方有兩年保障業績（解釋上包括兩年內不得資遣之概念）此等優惠勞工之勞動條件，此由轉任辦法第7條規定可稽。在此解釋上，怎能將被告違法資遣原告致原告提起前案訴訟未工作之期間，計入兩年保障業績之期間？顯見被告對原告非常不友善之態度，昭然若揭。被告將兩年保障業績之「真意」解釋為：「轉任後第一年每月公司給付業績獎金5,800元，第二年每月公司給付業績獎金2,900元」云云，顯有誤導本院之嫌。
４、被告每月給付原告之業績獎金，為固定金額5,800元及2,900元，此為被告所不爭執，故此5,800元與2,900元並非浮動數字，被告將轉任第一年提前至「101年3月15日～102年3月14日」，該段期間兩造正在前案訴訟過程中，不可能會有「每月業績情況核算」之可能性。原告復職近10個月期間，被告均未依公司營業員業績獎金辦法發放現貨、期貨之業績獎金給原告，即可說明被告說法是互相矛盾。嚴格言之，此「業績獎金」之性質與「績效津貼」類似，更與「營業獎金」難以區別，而「績效津貼」、「營業獎金」在職員薪給調整通知中均有科目，只是被告在該欄位列為0而已，但被告卻又另每月給付固定金額5,800元及2,900元，顯然無法以上開「浮動數字」之理由搪塞。被告主張其對於營業員「業績獎金」未設有上限，103年3月份曾有同仁接獲鉅額交易，被告仍應依獎金辦法計算應給予之獎金云云，就此除被告並未舉證以圓其說外，原告認為67,239元已係前確定判決所認定原告轉任後之薪資，且為固定薪資，理論上是不包括會浮動的「業績獎金」（甚至績效津貼、營業獎金等），非經兩造同意，此重要勞動條件不得變動，故「業績獎金」有無設有上限，亦與前確定判決所認定原告每月固定薪資67,239元無關。再者，既然被告主張其對於營業員「業績獎金」未設有上限，復同時主張「須視營業員每月業績情況核算，為浮動數字，因此未列明『薪資調整通知』」，但卻在原告102年3月25日復職當天片面調整原告薪資，並按月固定給付業績獎金2,900元，顯見根本不是所謂浮動數字。
５、依被告98年10月23日修訂「職員轉任營業員辦法」第7條「公司資源保障業績」規定，「為使轉任同仁業績衝刺有所時間緩衝」之意旨，即係考量轉任之員工在轉任前並非第一線營業員，故不會在轉任前就有負責往來之證券客戶，且轉任前員工可能長久以來沒有辦理證券營業員證照，亦無執行營業員之職務，不可能在一轉任營業員後「馬上」開發高額數量之客戶，一定會有緩衝期（被告稱之為「協助轉任營業員之同仁度過薪資改敘之調適期」），被告此規定將緩衝期定在2年。上開規定明訂被告「初期公司提供業績資源」，表示被告負有「扶助」轉任員工在保障期間內「提供業績資源」給轉任之營業員，故非被告所稱該規定不是提供業績給原告的情形，事實上被告確實可以分配客戶給所有營業員（尤其是轉任之營業員），被告提供業績資源給其他的營業員，卻未依「職員轉任營業員辦法」第7條規定「提供業績資源」給原告，並在原告復職1個多月後隨即啟動精實方案，將剛剛轉任且無任何業績資源之原告納入比賽名單（顯見此部分被告是刻意為之）。，再以此不公平之方式認定原告為最後一名，顯然違反誠實信用原則。
６、原告並非要求被告要提供足量業績，而是在「保障期間」內計算、評比績效時，應該「視為」原告在保障期間內有該業績存在，如果在計算、評比績效時，此等保障業績並不計入，而以無保障業績之實際業績加以評比，再以此等評比結果作為認定原告不能勝任之理由，並據此違法資遣原告，顯屬不公。據原告瞭解，被告在精實方案評比所有營業員時，不論是原告主張應保障之第1年至少2億，或是第2年至少1億，被告均未計入。倘被告給予保障業績之同時，可以片面以資遣方式終止勞動契約關係，則此等保障等同具文，只要被告片面之意思，即可終止勞動契約，實際上等於沒有任何業績保障之效果。倘以「第一年保障至少2億元」「視為」原告之業績者，則每月原告貢獻值至少「視為」65,550元【計算式：（142,500－142,500×0.77）×2】，則102年4～9月共6個月之貢獻值累計貢獻值「視為」393,300元（計算式：65,550元×6），再加上原告最後累計貢獻值87,317元，加總之累計貢獻值合計480,617元，換算後排名應為第67名。
７、100年被告公司全體經紀商部分淨利為26,326,835元、101年被告公司全體經紀商部分虧損9,214,921元、102年被告公司全體經紀商部分虧損14,327,806元，最近3年累計仍為盈餘。再往前推，99年被告公司全體經紀商部分淨利為19,243,105元，亦無虧損。被告公司成立經紀部門累計盈餘達198,279,850元（不含已停業之天母分公司等）。且101年被告公司全體淨利181,891,087元、102年被告公司全體淨利343,298,765元，表示被告最近3年並無虧損之情形。遠東集團之遠東銀行分別於100年、101年、102年挹注「營業外收入」給被告各分公司，將此等營業外收入扣除後，除臺北、板橋分公司外，所有分公司均為虧損，但被告卻以此理由在精實方案執行完畢後「唯一」資遣原告一名勞工，而未資遣其他虧損分公司任一員工，甚至亦未以本次「精實方案比賽」將虧損分公司最後一、二名予以資遣，顯然被告終止勞動契約係針對性，目的只是要節省原告退休前的工資負擔。又既然被告其他部門都有業務，被告公司全體亦有獲利，被告即不應終止勞動契約，故被告確實未構成勞基法第11條第2款之要件。此外，在被告違法於103年1月7日終止與原告間勞動契約關係之時，被告網頁迄今仍持續招募包括分公司「經紀部」儲備主管、經紀業務儲備主管、營業員、後勤人員等員工，顯見被告並無所謂業務緊縮之問題，且即使有虧損狀況仍持續招募營業員，表示被告目前之虧損並不影響與原告間勞動契約關係之存在問題。
８、各分公司比賽中未達標準之營業員眾多，至少10人，被告除針對原告為違法資遣外，同時逼退年資快要屆滿退休的營業員林雅娟與陳玲華，但對於年資僅數年之營業員則未予資遣，可見被告並未均以不能勝任為理由辦理資遣，唯獨針對原告為違法資遣，顯見被告確係為針對原告所為違法資遣行為。原告擔任被告臺南分公司副經理，長久以來均係從事後台主管，並非第一線營業員，擔任後台主管期間亦未開發證券客戶，且多少年來沒有辦理證券營業員證照，亦無執行營業員之職務，被告徒以原告任職24年之年資，即認定「原告與一般新進營業員不同，自應具有單獨開發客戶與業績之能力」，此為被告以偏蓋全之論述，並無任何理由足以支撐，且無視於轉任辦法保障轉任營業員之勞工之權利。原告在現貨貢獻度與融資利差收入與其他營業員相比明顯偏低，主因在於時間差異及個人努力，從客戶開戶完成到交易，融資買進到融資賣出利差收入，都需要時間滋養，原告擔負全家生計，忍辱接受公司職務異動，期間工作努力不再述敘，原告轉任營業員猶如新種下小樹苗，又如何在短期內與成功大學榕園之大榕樹相比？
９、原告之營業員證照申辦完成後，於102年3、4月間自行努力開拓客戶11戶，為爭取客戶前來下單，特向被告申請人工接單比照「電子下單優惠價格」以爭取客戶下單交易，原告寧獨自忍受人工接單錯帳損失，又無獎金之風險，即可見原告對於工作之努力。原告復職期間除遵照臺南分公司張經理指示作業，為拓展業務，除外出發放公司DM、舉牌，更在合法範圍使用LINE及電子郵件以開發客戶。被告臺南分公司張金鎮經理於原告復職擔任營業員後不只不給資源挹注，更於102年9月2日要求所有後台人員將102年9月及10月自來戶一半分配給營業員施玉智，張金鎮經理以職權干預資源分配，刻意扭曲原告努力，而此等結果造成精實方案比賽之不公平，足見一斑。另訴外人林妤芳是被告從其他證券公司挖角過來之營業員，本身持續從事證券業務員職務多年，對於證券交易市場、客戶感情維持等等，都不是轉任未滿一年的原告可以比較的。原告經前確定判決回復工作以來，被告一再不友善對待外，且原告爭執的是「被告資源分配不公，卻以不公平之精實方案打擊原告」，而不是林妤芳本身營業員能力的問題，被告對此有所誤解。
１０、被告在103年1月3日會議之前「根本沒有」與原告聯繫詢問，只有在103年1月6日才指派陳耿人資協理於電話中第一次詢問原告意願，因為條件過於苛刻，原告當然不願意接受，被告就違法資遣原告。被告引用改善紀錄表主張被告輔導態度不佳，不適任工作云云，但實際上被告只是「形式上」作改善記錄而已，且被告臺南分公司張金鎮經理在下方手寫指示原告在盤後到大馬路上舉牌的「建議改善」方案，原告也確實依照張經理指示執行，確實有認真改善。另原告擔任副經理時當應提出因應對策，即使對績效不佳之營業員建議淘汰，但如果當時某營業員有轉任辦法保障期間者，依法仍不能予以資遣，而當時被告臺南分公司並無轉任且在保障期間之營業員，所以當時並未寫到此部分，故被告提出此部分主張，顯與本案基礎事實不同。
１１、精實方案既然從5月開始實施，為何可以溯及從4月份開始計算業績與貢獻值？此等程序既有瑕疵，被告豈得以此等瑕疵作為資遣原告之理由？102年7月25日到職之訴外人林妤芳在4-8月累計欄位排名第75名（最後1名），表示其到職第1個月也被納入精實方案評比，但在4-9月累計欄位排名表中，被告則將之刪除，表示被告沒有將剛到職1個月的林妤芳繼續納入精實方案評比範圍內，則為何可以將102年3月25日才轉任且受有保障之原告納入精實方案評比範圍內？被告提出之各項排名計算表，均為被告自行製作之表格，被告並未提出計算表所引用所有營業員在精實方案執行期間所有業績、貢獻值如何計算之資料，此等結果之事實上依據為何？計算有無正確等等，被告均未舉證，故原告謹否認之。在4-8月累計欄位排名第21名林雅娟之貢獻度合計金額為693,269元，在過一個月後，理論上其貢獻度應該有所增加，但在4-9月累計欄位排名第67名林雅娟之貢獻度合計金額為429,661元，增加9月份貢獻度之金額竟然少於4-8月累計貢獻度之金額？可見被告所提排名表與貢獻度金額之表格，其正確性令人強烈懷疑。另訴外人王怡珺、劉曉玲、陳麗娟等3人，均係89年間進入被告公司，在99年8月2日一起轉任為營業員，上開表格此3人到職日欄位中，被告均填載為99年8月2日。但被告唯獨針對在103年3月25日始復職轉任營業員之原告，在原告之到職日欄位記載「78.7.1」，目的是要向本院主張原告資歷長達24年，而無視於原告常年所擔任職務為副經理，復職轉任前根本沒有營業員執照之事實，可見被告心態可議。原告選擇轉任營業員的記載，係指被告不需要把原告親友等「現有客戶」轉到原告名下而言，可見原告當時做人敦厚等語。
（八）並聲明：
１、確認兩造間之僱傭關係存在。
２、被告應給付原告358,540元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
３、被告應自103年2月1日起至原告退休日即103年7月8日止，按月給付原告67,239元，及各自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
４、第2、3項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）依被告之「職員轉任營業員辦法」第7條「公司資源保障業績」之期間為自同仁轉任營業員時起算2年，而原確定判決認定營業員勞動契約成立時點為101年3月15日，故本件自應以該期日作為起算公司資源保障業績之始點。因此，公司資源保障原告業績之第1年自101年3月15日起至102年3月14日止，第2年則自102年3月15日起至103年3月14日止。原告轉任營業員後之薪資應依「職員轉任營業員辦法」第4條、第5條及第7條分別辦理「薪資改敘」、「薪資保障及回歸」及「公司資源保障業績」，而「公司資源保障業績」之目的在於保障轉任營業員之基本業績獎金，協助轉任營業員之同仁度過薪資改敘之調適期，故其意義係指「保障轉任營業員之基本業績獎金，轉任後第1年每月公司給付業績獎金5,800元，第2年每月公司給付業績獎金2,900元，而非提供足量業績」，且並無「轉任營業員後2年內不得資遣」之內涵，若依原告主張員工選擇轉任營業員後，無論其2年內之業績表現如何，被告均不得終止勞動契約，則被告將如何管理員工及維持公司之營運，故原告轉任營業員後之第一年每月實際領取之薪資為67,239元（61,439元＋5,800元＝67,239元）；轉任營業員後第2年之薪資依「職員轉任營業員辦法」第5條第1項後段規定改敘並取消薪資其他應加項目24,499元，故原告每月實際領取之薪資即為39,840元（36,940元＋2,900元＝39,840元），被告均依公司相關規章發給原告轉任營業員後之薪資，並無原告所主張違法片面變動薪資之情事，惟此部分薪資尚未包括營業員每月依業績表現得領取之業績獎金。再者，前確定判決理由中認定「原告主張轉任營業員後之薪資為固定薪資67,239元，並不足採」，此重要爭點既經雙方於前訴訟程序進行實質攻防，且經本院實質審理，自應具有「爭點效」之效力，就此爭點於本件訴訟自不得再為相反之主張或判斷。是原告請求被告給付短發之薪資共計358,540元及利息，並不足採。
（二）由前確定判決理由可知，兩造合意營業員之勞動條件，除取消主管加給及交通津貼外，尚包括依被告公司營業員薪獎辦法及相關規定等執行業績獎金計算、未達基本額度扣薪、錯帳保證金提撥及違約/錯帳負擔方式等項目，原告主張轉任營業員後之薪資，僅取消主管加給及交通津貼，並不足採。原告轉任營業員之薪資係依被告公司任用無經驗營業員之起薪25,000元為基礎，並加計原告於被告公司年資23年（每年酌加500元，共可酌加11,500元）應為36,500元，再核對被告公司薪等表中最接近且超過該數額之職等後，核定原告轉任營業員後之薪資為36,940元（不含業績獎金），加上第1年保障2億公司資源之業績獎金5,800元，合計為42,740元，與轉任前薪資67,239元（扣除主管加給6,000元）之差額24,499元，即由薪給調整通知中其他應加（一）發給，第2年則依上開規定取消「其他應加」之項目。「職員薪給調整通知」之目的在於告知營業員同仁，依被告公司「職員轉任營業員辦法」核予固定數額之薪資調整差異，然業績獎金須視營業員每月業績情況核算，為浮動數字，因此未列在「薪資調整通知」。被告公司營業員當月業績獎金係於次月薪資作業時計算，且併同次月薪資發放，惟若營業員因故離職，其離職當月之業績獎金則於完成離職手續時計算發給，因原告迄今仍未完成離職手續，故103年1月份之業績獎金677元尚未發給。
（三）被告公司為一綜合證券商，業務部門除自營部、期貨自營部、承銷部、債券部、新金部及期貨部外，尚設有經紀部負責被告公司證券經紀業務，經紀部下設置經紀業務處，經紀業務處為擴展業務於各地設有分公司，各分公司對於經營績效亦自負盈虧之責。被告為改善各分公司長期虧損問題，避免因裁撤分公司而影響多數員工之生計，多年來不斷要求各分公司經營團隊積極推廣業務、提高服務品質以提升營運績效。被告董事會非常關注各分公司長年虧損之問題，董事會並要求各分公司要能負擔營運成本，而在各分公司努力經營下，迄102年底雖仍有部分分公司處於虧損狀態，惟虧損金額逐年減少，甚至有部分分公司如新竹分公司已轉虧為盈，僅臺南分公司仍持續大幅虧損未見改善。被告臺南分公司僅有證券經紀業務，而原告身為營業員，本應積極開發客戶以求為公司帶進業績，提升公司營運績效，惟原告自102年3月復職後，非但工作怠惰不積極開發業務，且不配合公司政策提升分公司營運績效，因臺南分公司自93年至102年持續鉅額虧損，累積虧損高達5,938萬元，被告公司遂依法終止與原告間之勞動契約，自屬合法。另本件訴訟有關「被告公司以虧損為由終止與原告間之勞動契約」，並無「爭點效」之適用，蓋前確定判決並未就此為實質審理，自無「爭點效」適用之可能，原告之主張實不可採。
（四）原告為證券業資深從業人員，從事證券業務已24年餘，其雖於101年3月15日始轉任營業員，惟對於證券業務瞭若指掌，與一般新進營業員不同，自應具有單獨開發客戶與業績之能力。惟原告自102年3月25日復職後，102年3至4月市佔率為0，至102年底平均市佔率僅為萬分之0.02；且102年3至6月融資餘額亦為0，至102年底平均融資餘額僅為29萬元；而102年3至4月期權口數亦為0，102年底平均期權口數為350口；此外，102年3月交易戶數為0，至102年底總交易戶數僅為19戶，可知原告轉任營業員後並未積極開發客戶與業績，就期權交易而言，原告自102年3月1日起至102年12月31日止，轉任營業員後之期權業績僅3,499口（其中3,464口即99％為原告自行下單，其他35口為被告公司分配自來戶下單），手續費淨收入僅101,696元，可見原告主觀上認為無論其業績多差，被告公司每月均要給付67,239元，原告並無心開發客戶及業績，客觀上的業績表現（現貨、期貨加融資）亦遠低於一般新進營業員。反觀，原告自99年1月1日起至101年3月31日止，於轉任營業員前在臺南分公司下單之期權口數即高達9,640口，手續費淨收入為300,131元，益證原告復職後確實未積極開發業績。此外，原告自102年3月25日復職至102年12月31日止，現貨及期貨手續費收入僅178,946元，融資利差收入僅4,711元，收入合計為183,657元，相較於被告公司僱用原告所負擔之成本為1,139,589元，原告對被告公司之淨貢獻值為-955,932元（以每月薪資不含業績獎金為36,940元計算，如按67,239元計算，則負值更大），原告之業績根本無法自給自足，更遑論為被告公司帶來收入。被告公司資遣原告前雖給予原告改善之機會，惟由原告之業績表現可證其確實無法勝任營業員工作。原告所稱之43戶客戶中，其中自行開發者僅29戶，被告臺南分公司分配之自來戶共12戶，原告本人及家人共2戶，且43戶中僅有19戶有實際交易紀錄，其中11戶為自行開發之客戶，自來戶為7戶，原告本人1戶。原告與102年7月25日到職之臺南分公司營業員林妤芳相比，林妤芳自102年7月至102年12月累計開戶數為59戶，惟林妤芳到職日較原告復職日晚4個月，其累計開發戶數卻大於原告之43戶，益證原告未積極開發客戶之客觀事實至為明確。
（五）被告係因應市場環境之變遷及為改善經紀部營運績效，並達成董事會揭示之目標，方實施「營業員精實方案」，而「營業員精實方案貢獻值計算基礎」包括「現貨貢獻度（現貨手續費收入-現貨折讓）」、「期貨貢獻度（期貨手續費收入-期貨折讓）」及「融資利差收入（利息收入-利息支出-資金成本息）」等項目，前開項目資料均係由被告公司業績系統轉出後，再由被告經紀業務處同仁彙整統計各營業員每月貢獻值。原告復職後，其業績表現遠低於其他營業員，依被告彙整102年4月至9月各分公司營業員貢獻值可知，原告之業績排名為全體營業員最後1名，現貨貢獻值＋期貨貢獻值＋融資利差收入僅為87,317元，平均每月貢獻值則為-112,068元。惟被告於精實方案實施結果出爐後，基於善意並照顧資深員工，乃再給予原告3個月時間改善，惟原告並未因此而改善，原告102年10月淨貢獻值為-95,229元，且臺南分公司主管張金鎮經理對原告之評語為「該員無心於公司業務，且無法溝通亦不配合提出改善業績之計劃」；102年11月淨貢獻值為-95,554元，主管張金鎮經理對原告之評語為「該員無心於公司職務，且輔導態度不佳，不適任工作」，可知原告確實無法勝任營業員職務。「經紀部營業員市佔率分析表」中「備註：未達指標」之意義，係指「對於未達指標之營業員，被告公司將進行相關課程輔導，透過輔導使營業員之市佔率能達成指標」。至於新進人員指標值為「依契約標準」，所謂「依契約標準」係指「每月淨業績應達5仟萬以上且淨貢獻應為正數」，訴外人林妤芳於102年7月25日到職，其102年12月之市佔率為萬分之0.276，雖未達指標，惟亦遠高於原告萬分之0.053，姑不論原告於被告公司之職員年資，原告自102年3月25日復職至102年12月31日9個多月之市佔率，竟只有不到半年年資之林妤芳市佔率的1/5，若以新進人員之契約標準--「每月淨業績應達5仟萬以上且淨貢獻應為正數」，原告亦無法達成，益證其無法勝任營業員工作。
（六）原告擔任臺南分公司後台主管時，對於離職營業員既有客戶亦是依客戶下單屬性來分配適合營業員，原告選擇轉任營業員時亦明確表示「…擔任營業員一職，承諾現有在公司開戶帳號（98個人帳戶除外），一律婉謝，一切從零開始，從新出發，…」，惟於本件訴訟卻質疑被告未將離職營業員之客戶分配給原告，形成不公平競爭之情形，原告如此前後矛盾之主張實在令人無法理解。此外，原告曾建議被告增加營業員以減輕費用分擔比重，提升營業員之貢獻值，並適時淘汰不適任之營業員，以免造成公司負擔，惟原告於本件訴訟卻質疑被告推動營業員精實方案之目的僅為逼退年資已屆退休之原告，如此前後矛盾之主張，實難令人信服。被告依營業員精實方案之實施結果，對於年資快要屆滿退休且不能勝任工作之營業員均會徵詢其是否願意退休，若其願意申請退休，則被告將依退休方式辦理而非資遣，被告於資遣原告之前，亦由人資處陳耿協理致電徵詢原告是否願意申請退休，惟原告明確表示拒絕申請退休，故被告不得已始依法資遣原告。被告鑒於臺南分公司已連續虧損多年，且原告102年度淨貢獻值為-955,932元，確無法勝任營業員工作，乃於103年1月7日發函通知將依法終止雙方間之勞動契約，雙方之勞動契約自103年1月17日起終止，被告並依法辦理資遣事宜。
（七）雙方合意營業員之勞動條件，除取消主管加給及交通津貼外，尚包括依被告公司營業員薪獎辦法及相關規定等執行業績獎金計算、未達基本額度扣薪、錯帳保證金提撥及違約／錯帳負擔方式等項目，原告主張轉任營業員後之薪資僅取消主管加給及交通津貼，並不足採。被告已於103年1月17日合法終止雙方間之勞動契約，並通知原告至臺南分公司領取資遣費及預告期間工資合計981,084元，惟原告拒絕受領，迄今尚未領取，因原告已非被告公司之員工，被告對於原告自無給付薪資之義務。被告依勞基法第16條第1項第3款規定，於103年1月7日發函通知原告終止勞動契約，並同意其自103年1月8日起除被告通知配合交接外，毋需再至被告公司提供勞務，103年1月17日原告完成離職交接相關作業程序後，雙方勞動契約至103年1月17日始終止並辦理勞健保之退保手續，故103年1月8日至103年1月17日被告依法仍須給付薪資予原告，而被告實際上應發給原告之預告工資為20天，即為24,627元（36,940÷30×20＝24,627；小數點以下4捨5入），被告依法給付預告工資予原告，並無違反法令之情事，原告對於預告工資給付方式顯然有所誤解。
（八）被告各分公司營業員貢獻值概況及排名資料係被告經紀業務處執行「營業員精實方案」所製作之文件，其中營業員之業績數據均由電腦業績系統中轉出，再由承辦人員彙整統計，並交由主管簽核後始發佈，關於原告業績數據及貢獻值均正確無誤，且上開文件公布後，原告從未對其正確性表示異議，上開文件為被告公司內部管理性報表，與法定財務報表相連貫，被告財務報表既經會計師簽證無誤，相關報表自得逕採為判決基礎。訴外人林雅娟102年4-9月累計貢獻值小於102年4-8月累計貢獻值之原因，係林雅娟於102年9月同意將部分客戶變更屬性為公單客戶，因公單客戶不列入營業員貢獻值計算，而電腦系統於102年9月結算營業員貢獻值時，會一併將102年4-8月累計貢獻值中變更為公單客戶之業績剔除，因而造成林雅娟累計貢獻值由102年4-8月之693,269元降低為102年4-9月之429,661元，惟此部分之變更並不影響原告業績數據及排名最後一名之事實。再者，上開文件有關「到職日」之記載僅係提供主管參考，由於兩造經前確定判決確認雙方僱傭關係存在，故原告於被告公司之年資未中斷，為避免造成不必要之誤解，故就原告之「到職日」記載為「78年7月1日」，且此記載亦不影響原告之業績數據及排名最後一名之事實等語，資為抗辯。
（九）並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項暨簡化爭點如下：
（一）不爭執事項：以下事實為兩造所不爭執，並有本院101年度勞訴字第23號民事判決、被告102年3月22日亞證字第00000000號函各1份、被告職員薪給調整通知2份、薪津領條11張、臺南市政府102年6月18日府勞資字第0000000000A號函檢附財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議調解紀錄、被告102年5月3日總分公司業務聯繫簡便函各1份、原告101年3月15日職務調動書面資料、精實方案業績輔導改善記錄表2份、被告103年1月7日函、臺南市政府103年1月20日勞資爭議調解紀錄、被告之職員轉任營業員辦法、被告業務種類別損益表、支票領取簽收單、被告各分公司營業員貢獻值概況、原告轉任營業員薪資試算表各1份附卷可稽（見本院卷一第37頁至第63頁、第68頁、第69頁、第97頁至第99頁、第101頁、第102頁、第108頁至第113頁、第158頁、第169頁、第170頁；本院卷二第21頁至第30頁、第44頁至第48頁、第138頁），復經本院調閱101年度勞訴字第23號卷宗無誤，堪信為真實。
１、原告自78年7月1日起受僱於被告，於87年9月1日擔任臺南分公司「後台主管」（副經理），每月薪資為73,239元。
被告於101年3月14日提供職務調動契約即「業務副經理（營業員）」勞動契約予原告，其上載明：「生效日期：101年3月15日、職務調整：副經理→業務副經理（營業員）、薪資異動：1.以原薪資取消主管加給（＄6,000）後進行改敘，薪資＄73,239→＄67,239。2.取消交通津貼：原＄3,000→0……業績獎金計算、未達基本額度扣薪、錯帳保證金提撥、違約/錯帳負擔方式等相關規範，依營業員薪獎辦法及公司相關規定辦理。未達基本額度扣薪，依次數進行扣減，其扣減後之薪資不得低於基本工資（$18,780）……」，原告於101年3月15日表示同意，被告於101年3月30日通知原告依勞基法第11條規定終止與原告之勞動契約，嗣原告起訴請求確認僱傭關係存在等，經本院101年度勞訴字第23號判決確認兩造間之業務副經理（即營業員）僱傭關係存在，且被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原告67,239元確定在案。
２、被告之職員轉任營業員辦法第5條第1款規定：「改敘後薪資含公司資源之業績獎金，第一年保障不低於轉任前薪資，第二年薪資回歸改敘後營業員敘薪，並取消薪資其他應加之項目。」被告於102年3月22日發函通知原告要求原告應於102年3月25日復職工作；原告於102年3月25日復職，被告即發給原告職員薪給調整通知，其上記載：原告自101年3月15日起至102年3月14日止之薪津調整後為每月61,439元，轉任營業員第1年（101/3/15～102/3/14）被告另提供保障業績每月2億；又原告自102年3月15日起之薪津調整後為每月36,940元，轉任營業員第2年（102/3/15～103/3/14）被告另提供保障業績每月1億。
３、被告自102年3月26日起給付原告月薪39,840元（102年4月薪資含同年3月26日至同年月31日薪資共44,908元），至102年12月止共給付原告薪資363,628元。被告另於103年1月份給付薪資23,834元及年終獎金73,880元（年終獎金為2個月薪資），原告於102年5月15日向臺南市政府勞工局申請調解，主張被告應補足每月薪資差額，兩造分別於102年6月5日經財團法人臺南勞資事務基金會調解不成立，102年10月4日經本院簡易庭調解不成立，103年1月20日經臺南市政府勞工局調解不成立。
４、被告於102年7月1日交付原告面額914,884元支票1紙（即自101年4月1日起至102年3月25日之薪資及利息扣除5%所得稅），並經原告簽收確認無訛。
５、被告自102年5月起實施「營業員精實方案」，累計102年4月至同年9月業績計算未達正貢獻者，將列為精實目標，精簡上限為經紀部現有營業員人數20%；依被告內部統計資料，原告102年4月至9月排名74、同年10月排名73、同年11月排名73、同年12月排名72（原告對該統計資料有爭執）。被告於102年11月、12月交付原告「精實方案業績輔導改善記錄表」，原告並於該記錄表內表達意見，被告另於102年11月8日發函通知原告給予其3個月改善業績。
６、依據被告內部會計報表等資料（原告否認對該等資料之真正），被告臺南分公司自設立以來，除88年、89年及91年外，其餘每年均虧損數百萬元，且自93年至102年累積虧損達5,938萬元；被告各分公司中，除臺北、板橋分公司外，所有分公司均為虧損，新竹分公司於102年度則轉虧為盈（原告認此部分係因遠東銀行挹注營業外收入而有爭執）；被告全部分公司（經紀商合計）之100年度稅前淨利為26,326,835元、101年度為-9,214,921元、102年度為-14,327,806元；被告（含總公司、自營-關係企業、自營部、期貨自營、承銷部、代理部、債券部、新金部、經紀部）之101年度稅前淨利、稅後淨利分別為180,528,699元、181,891,087元、102年度分別為357,270,629元、343,298,765元。
７、被告於103年1月7日通知原告依勞基法第11條第2款及第5款規定終止兩造間之勞動契約，原告於同日以電子郵件表示不同意資遣，其於隔日（103年1月8日）至被告臺南分公司上班遭拒。
（二）爭執事項：
１、被告以勞基法第11條第2款規定為由終止與原告之勞動契約，有無理由？即被告有無「虧損」之情事？
２、被告以勞基法第11條第5款規定為由終止與原告之勞動契約，有無理由？即原告有無「對於所擔任之工作確不能勝任」之情事？
３、原告主張其月薪為67,239元，請求被告給付自102年3月26日起至103年1月31日止之薪資差額共計358,540元，並自103年2月1日起按月給付原告月薪67,239元，暨遲延利息等，有無理由？
四、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其形式真正之責，為民法第277條前段、第357條所分別明定。是私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責；又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號、47年臺上第1784號判例意旨參）。又按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，其為私文書者，則應依民事訴訟法第357條規定決之，即私文書之真正，如造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責(最高法院91年臺上字第1645號民事裁判參照)。次按勞基法第11條第2款規定，虧損時雇主得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和，企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷（參見最高法院95年度臺上字第2716號、96年度臺上字第1935號）。
（二）原告主張：原告於102年3月25日復職後，被告竟於103年1月7日片面以被告虧損及原告無法勝任營業員（即營業副經理；下同）為由違法終止兩造之勞動契約，並拒絕原告到公司上班等語，對此，被告雖抗辯：被告臺南分公司自93年至102年持續鉅額虧損，累積虧損高達5,938萬元，且原告自102年3月復職後，非但工作怠惰不積極開發業務，且不配合公司政策提升分公司營運績效，於營業員精實方案中其業績經統計後為全體營業員之最後1名，經給予3個月時間後仍無法改善，顯然對其所擔任之營業員工作確有不能勝任之情事，被告乃於103年1月7日依據勞基法第11條第2款、第5款規定通知原告終止勞動契約云云，然為原告據前詞所否認，則觀之民事訴訟法第277條規定，自應由被告舉證證明被告有上揭所稱虧損及原告對其所擔任營業員工作確有不能勝任之事實。就此，被告雖提出被告業務種類別損益表、被告102年4月至9月各分公司營業員業績統計資料、101年10月至12月各分公司營業員貢獻值排名各1份為證（見本院卷二第21頁至第48頁），然原告否認上揭證據資料之真實性，且觀之該等證據資料均係被告片面所製作之資料，復均係屬未曾經客觀第三人認定（如會計師之簽證、律師之認證）之資料，另被告亦未提出任何關於該等資料之相關出處來源資料以供查明該等資料之可信性，是以，該等資料之之真實性，實非無疑，此外被告又未提出其他證據以其實說，自難僅據此等資料逕認被告有其上揭所稱虧損及原告對其所擔任營業員工作確有不能勝任之事實。再者，縱認被告所提出之上揭被告業務種類別損益表、營業員業績統計資料、101年10月至12月各分公司營業員貢獻值排名均係屬可信；惟按企業是否有勞基法第11條第2款所規定之虧損，應以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷，已如前述，又被告為一綜合證券商，業務部門除自營部、期貨自營部、承銷部、債券部、新金部及期貨部外，尚設有經紀部負責被告證券經紀業務，經紀部下設置經紀業務處，經紀業務處為擴展業務於各地設有分公司等情，為被告所自承（見本院卷二第102頁反面），而觀之上揭被告業務種類別損益表所載僅為被告經紀商部門之損益統計，並未記載被告其他部門有何虧損之情形，且被告（含總公司、自營-關係企業、自營部、期貨自營、承銷部、代理部、債券部、新金部、經紀部）之101年度稅前淨利、稅後淨利分別為180,528,699元、181,891,087元、102年度分別為357,270,629元、343,298,765元，業如前述，則揆之上揭說明，自難認被告企業整體之營運有虧損之情事；另按被告之職員轉任營業員辦法第1條〈制訂目的〉規定：「為鼓勵各級職員轉任營業員，特訂定本辦法以為依據。」第7條〈公司資源保障業績〉規定：「為使轉任同仁業績衝刺有所緩衝，初期公司提供業績資源，保障期間為二年，第一年保障業績至少二億，第二年保障業績至少一億。」再參以被告亦自承：上揭規定之目的在於保障轉任營業員之基本業績獎金，協助轉任營業員之同仁度過薪資改敘之調適期乙節（見本院卷二第123頁），可知上揭轉任營業員辦法第7條之規定目的乃在於因營業員之工作內容在於創造業績，且其薪資有部分來自於業績獎金，而與其他非營業員性質之職位係為固定薪資不同，惟業績性質上並非短期內可以創造，必須長期的投入與累積，且在職場上較需面臨各式挑戰、市場的競爭考驗，為避免其他部門之職員怯於轉任營業員，乃規定保障轉任營業員之職員2年之業績，以期該轉任之營業員能利用該2年之時間投入工作，盡快創造出自己之業績以勝任營業員之工作，易言之，該2年之時間可謂係轉任營業員之適應期與保障期，在該期間內，除非該轉任之營業員有其他不能勝任所擔任工作之情形，自難僅以該轉任營業員之業績不佳即認其有不能勝任所擔任工作之情事，以符鼓勵職員轉任業務員之目的，再者，該規定之目的既然係希望轉任之營業員能利用該2年之時間投入工作來適應營業員之工作，則該2年時間之計算，在解釋上自應以實際能投入營業員工作之時間為限，亦即在累積2年實際能投入營業員工作前，均應保障轉任營業員之業績，始符上揭職員轉任營業員辦法制訂之意旨，始為合理；查原告於101年3月15日轉任營業員，被告於101年3月30日通知原告依勞動基準法第11條規定終止與原告間之勞動契約，被告於102年3月22日發函通知原告於102年3月25日復職工作，被告復於103年1月7日通知原告依勞基法第11條第2款及第5款規定終止兩造間之勞動契約，並拒絕原告至被告臺南分公司上班等情，已如前述，是原告自轉任營業員後，實際得至被告臺南分公司上班之期間為101年3月15日至101年3月30日、102年3月25日至103年1月7日，其實際得至被告臺南分公司之時間累計顯然未足1年，則原告轉任營業員顯然尚在上揭所述之適應期及保障期內，縱認原告有被告所提之上揭營業員業績統計資料、101年10月至12月各分公司營業員貢獻值排名所載之業績不良之情形，依據上揭規定及說明，被告亦無據此以原告不能勝任所擔任工作為由終止勞動契約之餘地。據上，被告於103年1月7日以被告虧損、原告不能勝任所擔任之工作為由，依據勞動基準法第11條第2款、第5款規定終止勞動契約，難認有理。
（三）又原告主張：原告於101年3月14日以同意轉任營業員，兩造約定薪資為67,239元，被告卻反悔而將原告資遣，經原告向本院提出確認僱傭關係存在之訴後，由前案判決確認兩造間之業務副經理（營業員）僱傭關係存在，被告應自101年4月1日起迄原告復職日止，按月給付原告67,239元，及自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息確定在案，可知原告每月之月薪應為67,239元，然原告於102年3月25日復職擔任營業員上班當日，被告竟交付原告「職員薪給調整通知」2份，其中1份片面將原告「101年3月15日起至102年3月14日」1年期間薪資從原本副經理之73,239元調降至61,439元（含2億保障業績之業績獎金5,800元後，為67,239元），另1份片面將原告「102年3月15日起」之薪資，再從61,439元調降至36,940元（含1億保障業績之業績獎金2,900元後，則為39,840元），完全無視前案判決之認定，且此降薪未經原告同意，自行片面調降原告工資，當不得拘束原告等語，對此，被告則辯稱：依上揭職員轉任營業員辦法第7條「公司資源保障業績」之期間為自同仁轉任營業員時起算2年，原告係於101年3月15日轉任營業員，因此，公司資源保障原告業績之第1年自101年3月15日起至102年3月14日止，第2年則自102年3月15日起至103年3月14日止，又原告轉任營業員之薪資係依被告任用無經驗營業員之起薪25,000元為基礎，並加計原告於被告年資23年（每年酌加500元，共可酌加11,500元）應為36,500元，再核對被告公司薪等表中最接近且超過該數額之職等後，核定原告轉任營業員後之薪資為36,940元（不含業績獎金），加上第1年保障2億公司資源之業績獎金5,800元，合計為42,740元，與轉任前薪資67,239元（扣除主管加給6,000元）之差額24,499元，即依據職員轉任營業員辦法第7條規定，由薪給調整通知中其他應加（一）發給，第2年則依上開規定取消「其他應加」之項目，故原告轉任營業員後之第1年每月實際領取之薪資為67,239元（61,439元＋5,800元＝67,239元）；轉任營業員後第2年之薪資依「職員轉任營業員辦法」第5條第1項後段規定改敘並取消薪資其他應加項目24,499元，每月薪資即為39,840元（36,940元＋2,900元＝39,840元）云云，然按上揭職員轉任營業員辦法第7條第1款係規定：「〈薪資保障及回歸〉一、改敘後薪資含公司資源之業績獎金，第一年內保障不低於轉任前薪資，第二年起薪回歸改敘後營業員敘薪，並取消薪資及其他應加之項目。」而參以上揭職員轉任營業員辦法制訂之目的係為鼓勵各級職員轉任營業員，業為該職員轉任營業員辦法第1條〈制訂目的〉規定明確，則上揭職員轉任營業員第5條之規定目的應與該上揭職員轉任營業員第7條之規定相同，均係為鼓勵其他部門之職員轉任營業員，故以轉任第1年保障薪資之方式，幫助轉任營業員能在一定期間內盡快適應業務員之工作，則該保障轉任後1年時間之計算自亦應係以實際能投入營業員工作之時間為限，是則，在其實際能投入營業員工作之時間累積1年前，均應保障不低於轉任前薪資，始合上揭規定之意旨；查被告轉任前之薪資67,239元，業經被告自認在卷（見本院卷二第123頁），而原告自轉任營業員後，實際得至被告臺南分公司上班之期間為101年3月15日至101年3月30日、102年3月25日至103年1月7日，其實際得至被告臺南分公司之時間累計未足1年，如前所述，則其實際投入營業員工作之時間既未滿1年，則觀之上揭說明，原告之薪資自應保障不得低於轉任前薪資67,239元，則原告主張應以每月67,239元計算原告薪資等語，自非無據，尚屬可採。
（四）又被告於103年1月7日以被告虧損、原告不能勝任所擔任之工作為由，依據勞基法第11條第2款、第5款規定終止系爭勞動契約，既屬無理由，該終止契約行為應屬無效，則應認兩造之僱傭關係存在。另按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。民法第487條前段定有明文。本件原告主張其於103年1月7日曾表示要到被告臺南分公司從事營業員之業務工作遭被告以業於103年1月7日與原告終止勞動契約所拒絕乙情，為被告所不爭執，然被告上揭終止勞動契約之行為既屬無理由，業於前述，則被告以此拒絕原告履行營業員勞動契約之勞務，難認有正當理由，是原告主張：其於103年1月7日提供勞務遭被告無正當理由拒絕，係被告受領勞務遲延，觀以上揭民法第487條規定，原告並無補服勞務之義務，並得請求報酬乙節，於法亦屬有據。
（五）另原告主張：被告102年3月26日至31日共6天實發薪資為7,388元，4月份實發薪資金額為37,520元、102年5月份至12月份為每月各39,840元、103年1月份實發金額為23,834元、102年度兩個月年終獎金實發金額60,598元，之後即未再有給付薪資元等語，為被告所不爭執（見本院卷二第136頁反面），並有原告102年4月至103年1月薪資領條各1份、被告給付原告薪資金額（含明細）2份附卷可考（見本院卷一第59頁至第63頁；本院卷二第115頁、第124頁），是以原告每月薪資既為67,239元，已如前述，則被告102年3月份26日至31日共6天短發薪資為5,626元（計算式：
67,239元×6/31－7,388元＝5,626元）、102年4月份短發薪資為29,719元（計算式：67,239元－37,520元＝29,719元）、102年5月份至12月份每月各短發薪資為27,399元（計算式：67,239元－39,840元＝27,399元）、103年1月份短發薪資為43,405元（計算式：67,239元－23,834元＝43,405元）、102年兩個月年終獎金短發薪資為60,598元（計算式：67,239元×2－73,880元＝60,598元），是以，被告於102年3月26日至103年1月短發薪資共計為358,540元（計算式：5,626元＋29,719元＋27,399元×8＋43,405元＋60,598元＝358,540元），原告請求被告給付該短發之薪資358,540元，自屬有據。又原告年資將於103年7月8日達法定退休標準乙節經原告陳述在卷，並有原告之勞工保險被保險人投保資料表1份附卷可憑（見本院卷一第129頁），故原告請求被告應自103年2月1日起至原告強制退休日即103年7月8日止，按月給付原告67,239元，亦屬有理。
五、綜上所述，被告於103年1月7日終止勞動契約之行為係屬無理由，則原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由；且被告於102年3月26日至103年1月短發原告薪資共計358,540元，已如前述，另被告每月發薪日為該月之15日，有上揭原告102年4月至103年1月薪資領條各1份附卷可參，則原告依據兩造間之僱傭關係，請求被告應給付358,540元，暨自本件起訴狀繕本送達翌日即103年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及被告應自103年2月1日起至原告退休日即103年7月8日止，按月給付原告67,239元，及自應給付之當月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，亦均屬有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。本件原告之訴為有理由，第一審訴訟費用即第一審裁判費應由被告負擔，爰判決如主文第4項所示。又就主文第二、三項所示部分，原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；併依被告聲請宣告被告預供擔保，得免為假執行。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 2 日
勞工法庭第一庭 法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 3 日
書記官 陳淑芬