臺灣臺南地方法院民事判決 103年度勞訴字第3號原 告 黃昞福訴訟代理人 嚴庚辰律師複代理人 林湘陵律師被 告 友華生技醫藥股份有限公司法定代理人 蔡正弘訴訟代理人 古嘉諄律師訴訟代理人 劉素吟律師複代理人 王嘉琪律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，經本院於民國103年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本訴原聲明第1項請求：被告應給付原告新台幣（下同）1,052,186元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；嗣於訴狀送達後，於民國103年10月21日具狀變更訴之聲明第1項為：被告應給付原告1,161,870元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息（見本院卷第216頁、260頁）。經核上開原告所為訴之變更，核屬擴張應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）本件事實：⒈查原告自89年9月18日至102年10月18日受雇於被告公司，
擔任業務員乙職，負責台南市全區銷售卡洛塔尼品牌系列羊奶粉予客戶（下稱系爭勞動契約）。「天之嬌婦嬰用品社」（下稱系爭客戶）為被告公司發展卡洛塔妮系列商品之始祖，並締造奶粉商品系列之銷售佳績，故原告尚未至被告公司任職以前，被告公司即已持續提供特別之搭贈優惠（如買十箱送三箱）優厚系爭客戶，原先係由系爭客戶與被告公司談妥優息方式與數量，系爭客戶再口頭告知原告，由「原告」呈上需求訂單予被告公司高層簽核，後轉送「訂單組」將訂單資料輸入後出貨。惟自100年9月起，被告公司將對於系爭客戶格贈優惠條件改由「地區經理」呈上系爭客戶之需求訂單予被告公司高層簽核，並將出貨期間拉長，而100年9月1日至101年2月28日止半年期間，被告提供系爭客戶於上開活動期間內，每三個月為單位一次下單，一次進貨量達200箱以上，進貨活動產品即提供12箱搭贈1箱之優惠（下稱系爭優惠方案）。
⒉嗣因各品項奶粉陸續缺貨，被告公司人員均忙於調遣貨源
以致地區經理疏忽漏未續呈系爭客戶之需求訂單予被告公司高層簽核，延長系爭客戶之搭贈優息期間，導致此一搭贈優息條件於101年2月28日結束。原告在不知情之情況下繼續按先前之搭贈優惠條件輸入系爭客戶訂單，而被告公司之訂單系統一向相當嚴謹，每一客戶之合約價格均已設定，如輸入不同合約價格，訂單系統會立即反應，進而通知訂單人員向業務人員即原告確認，然原告輸入訂單時訂單系統均無任何反應，訂單人員亦未通知原告合約價格有更動，又原告僅係基層人員，無權決定系爭優惠方案之活動期間，且原告在職期間，未曾收受或看過當初設定優息搭贈案之簽核公文，故原告無從知悉系爭優惠方案之結束日期，加上原告持銷貨單與客戶對帳並收款繳回被告公司，並經級職人員（地區經理、業務經理、行銷部、財務、會計等部門）等許多相關稽核環節，均無任何人告知原告系爭客戶訂單之銷售方式及價格有問題，顯見被告亦同意系爭客戶之搭贈優惠方式。
⒊直至102年6月底（歷經漫長16個月），被告公司始以「系
爭客戶銷售價格及方式不合於公司規定」為由，停止供貨給系爭客戶，並於102年10月9日向原告表示因原告擅自以不再適用之系爭優惠方案繼續出貨子系爭客戶致被告受有損失，逼迫原告簽署同意書（原證1），要求原告同意102年10月起至103年9月底止共12個月，每月月底自原告薪資帳戶中和除6,420元，共計77,050元以茲懲處，如不同意則須立刻辭職。由於原告十分珍惜這份工作且避免牽連其他部門級職人員，因而獨自擔下並接受前開不合理之懲處，惟被告於102年10月18日竟又以「原告擅自以不再適用之系爭優惠方案繼續出貨予系爭客戶致被告受有損失」之相同事由，片面終止兩造間勞動契約（原證2），並於102年10月21日將原告之勞健保退保（原證3）。原告於102年11月1日向台南市政府申請勞資爭議調解（原證4），兩造調解不成立，故原告提起本訴。
（二）被告終止兩造勞動契約不合法：⒈承前所述，可見原告依系爭優惠方案繼續出貨予系爭客戶
顯係不可歸責於原告，原告並無任何過失，無違反勞動契約或工作規則且情節重大之情事，被告終止兩造間勞動契約自非合法，不生終止之效力。
⒉縱認原告有違反勞動契約或工作規則，然亦不構成「情節
重大」之要件。按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，因涉及勞工之工作權保障之範圍，因此在可期待雇主之範圍內，若有捨解雇而得採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷，故解雇係雇主終極、無法迴避、不得已的手段，即「解雇之最後手段性」。因此，勞動基準法第12條第1項第4款規定：勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約，上開「情節重大」係不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，解釋上應以勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期持雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，亦即雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須相當，符合比例原則，始構成上開「情節重大」之要件。職故，勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之街量因素（最高法院101年度台上字第326號裁判、臺灣高等法院96年度重勞上字第5號判決參照）。
⒊經查，因地區經理疏未向被告公司申請延長系爭優惠方案
活動期間致活動期問於101年2月28日結束，而原告於101年3月至102年6月間仍依不再適用之系爭優惠方案繼續出貨予系爭客戶過程中，被告公司一連串之稽核環節，均無反應或向原告告知系爭客戶訂單之銷售方式及價格有問題，故原告於不知系爭優惠方案活動期間結束之下，依不再適用之系爭優惠方案繼續出貨予系爭客戶，原告於被告公司任職13年來，頭一次發生此事，而因此造成被告之損失，原告亦已簽立同意書，接受被告之扣薪處分，同意102年10月起至103年9月底止共12個月，每月月底自原告薪資資帳戶中扣除6,420元，共計77,050元。衡酌整起事件發生之前因後果，且被告已就原告前開之行為作出懲處，應是認為原告行為尚未達解雇程度，原告之行為顯不符「情節重大」之要件，則被告詎於102年10月18日再以同一事由終止勞動契約，顯係一事二罰，不符合解雇最後手段性原則。
⒋另被告於102年6月底業已知悉原告依系爭優惠方案繼續出
貨予系爭客戶致被告受有損失之情事，卻遲至102年10月18日以前開事由終止勞動契約，顯已逾勞動基準法第12條第2項所定30日除斥期間，自不生終止之效力。
⒌綜上，被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係不因
此而消滅，經核被告違法解僱原告且未依約給付工資之行為，已該當於勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」，原告依勞動基準法第14條第1項第5款為由向被告終止勞動契約，以起訴狀繕本送達被告時為終止勞動契約之意思表示。
（三）原告請求之項目及金額：⒈資遣費：
⑴請求權基礎：原告自89年9月18日至102年10月18日受雇
於被告，原告於勞工退休金條例施行後係選擇採新制，故原告於勞工退休金條例94年7月1日施行前之資遣費計算應依勞動基準法第17條之規定，於勞工退休金條例施行後則應依勞工退休金條例第12條之規定計算之。
⑵計算式如下：
①平均工資：
原告於契約終止前6個月之工資平均工資為100,518元：
Ⅰ102年4月至9月份薪資單之應發小記：256,554〈原證6，即（A+B+C）×6個月，42,759×6＝256,554）。
Ⅱ102年4月至9月業績獎金307,356元（被證11）。
Ⅲ102年4月至9月之代收款項39,196元。
Ⅳ102年4月至9月份薪資計（Ⅰ＋Ⅱ＋Ⅲ）：603,106元。
Ⅴ月平均工資為100,518元。
②原告於勞工退休金條例94年7月1日施行前之年資為4
年9個月，故依勞動基準法第17條之規定其得請求之資遣費為485,837元〈計算式：100,518x（4+9/12）=485,837，元以下4捨5入，下同〉。又自勞工退休金條例施行後，原告得請求自94年7月l日起至102年10月18日止（年資為8年3個月）之資遣費為417,219元〈計算式：100,518x（8+90/365）xl/2=417,219〉。
③故總計原告得領取之資遣費為903,056元（485,837++417,219=903,056）。
⒉被告應付未付之工資：
⑴請求權基礎
原告終止兩造勞動契約前，兩造僱傭關係仍存在，故原告得依兩造間之勞動契約，請求被告給付工資。
⑵原告應領而未領之工資：
①特別休假未休工資：
按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工責，勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文。則此應休未休之工資亦應計入工資總額。原告於102年度尚有16日特別休假未休，被告應給付原告特休未休之工資53,610元（計算式：100,610÷30x l6=53,610）。
②三節禮金（端午暨中秋）：2,000元，原告已領取，不再請求。
③年終獎金：
按被告公司之規定，每滿1年發給1個月底薪之年終獎金，未滿1年者，按比例發給。102年l月l日至102年度10月18日，原告在職月數共計11個月（未滿1個月以1個月計），原告底薪為29,179元，則被告應給付原告102年度年終獎金為24,698元。
④退職金：
因被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭關係不因此而消滅，經核被告違法解雇原告且未依約給付工資之行為，已該當於勞動基準法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者」，原告依勞動基準法第14條第1項第5款為由向被告終止勞動契約，以起訴狀繕本送達被告時為終止勞動契約之意思表示。又被告違法解雇原告時，原告已被迫辦妥離職手續，是原告符合被告公司退職金辦法（被證15）中「自請離職」且「依規定辦妥離職手續」之要件，被告自應依上開規定發放離職金9,988元（被證15）⑤原告向被告公司借支10,000元部分（被證16）不爭執。
⒊30日預告工資：
原告自89年9月18日至102年10月18日任職於被告公司，屬繼續工作三年以上者，依勞動基率法第16條第3款規定，被告應給付30日預告期間之工資（即一個月平均工資）100,518元。
⒋102年度原告之業績獎勵（美西旅費）80,000元：
⑴按損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補
債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（最高法院77年度台上字第2514號判決意旨參照）。
⑵查，102年度原告及其所屬Incentive Scheme部門皆達
到當年度業績目標，依被告公司所定之業績獎勵方案，被告公司應提撥旅遊基金，提供原告與所屬部門同仁於103年2月15日至23日（共9日）前往美西旅遊，一人團費為80,000元。惟因被告違法解雇原告致原告喪失前往美西旅遊之預定可得利益80,000元，係屬被告債務不履行所造成之損害，依民法第227條及民法第216條之規定，應由被告賠償，原告自得向被告請求102年度原告之業績獎勵（旅進基金）80,000元之損害。
⒌綜上，原告得請求之金額總計為1,161,870（計算式：資
遣費903,056元+特休未休工資53,610元+年終獎金24,698元+退職金9,988元+30日預告工資100,518元+102年度業績獎勵（旅遊基金）80,000元。
（四）被告計算之天之嬌搭贈損失金額並非正確，且抵銷亦無理由。
（五）爰聲明：⒈被告應給付原告1,161,870元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。
⒊前二項原告願供擔保請准宣告假執行。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）本件事實歷程如後：被告除代理、經銷各大知名國際藥廠所研發之西藥、醫療保健產品外，自創「卡洛塔妮」羊奶粉商品，為國內羊奶粉之領導品牌。被告為鼓勵業務員勤奮銷售公司商品，如業務員業績良好，將發給目標達成獎金、策略重點獎金、收款獎金及超標獎金等多項銷售獎金，此有被告之「Nutricare業務員獎勵方案」（NutricareSales Incentive Scheme）可憑（按：Nutricare為原告任職部門「營養保健處」的英文名稱）。不過，為維繫卡洛塔妮羊奶粉之交易秩序，避免業務員為爭取業績獎金而破壞交易秩序，被告銷售卡洛塔妮品牌系列羊奶粉予店家時均有一定售價，任何折扣、贈與，均應經被告同意或授權，客戶下訂單時，業務員應以被告核准之價格或優惠方案完成交易。原告自89年9月18日起長年任職於被告，擔任業務員一職，負責台南縣市全區卡洛塔妮羊奶粉之銷售業務，其對卡洛塔妮品牌系列羊奶粉之售價應知之甚明。被告為增加卡洛塔妮羊奶粉食用人數、協助店家加強推廣卡洛塔妮羊奶粉之開發意願，就卡洛塔妮品牌下之卡洛塔妮嬰兒羊奶粉（900g）、卡洛塔妮幼兒羊奶粉（900g）、卡洛塔妮幼兒香草羊奶粉（900g）及卡洛塔妮兒童羊奶粉（900g）等4項商品，於100年9月1日起至101年2月28日止之半年期間，提供原告負責之系爭客戶進貨銷售獎勵辦法，系爭客戶於上開活動期間內，以每三個月為單位一次下單，一次進貨量達200箱以上，進貨活動產品將提供12箱搭贈1箱之優惠。此有被告100年9月6日寄送予原告之「台南市天之嬌卡洛塔妮羊奶粉進貨銷售獎勵辦法」載：「三、活動時間：2011年9月1日起至2012年2月28日止。四、活動辦法：1.該店家於上開活動期間內，以每三個月為單位一次下單，一次進貨量須達200箱以上，進貨活動產品將提供12箱搭贈1箱的優惠……」等語可憑（即系爭優惠方案」）。上開活動期間結束後，原告即應以原售價出貨給系爭客戶。詎料，原告未向被告申請延長系爭優專方案之活動期間，亦未取得被告事先之核准或同意，於上開活動期間經過後，自101年3月起至102年6月間仍擅自依已不再適用之系爭優惠方案，繼續以免費搭贈商品之方式出貨予系爭客戶，並領取各項獎金，但原告低價銷售被告商品之行為，已造成被告高達1,291,344元之損失。因第三人向被告檢舉，被告慎重起見經多次調查，並整理系爭客戶之出貨紀錄，但原告完全不認為其搭贈銷售行為有任何失當之處。為讓原告確認其於活動期間經過後仍以相同優惠方式銷售商品予系爭客戶之行為，違反系爭優惠方案及相關規定，原告應屬有責，因此，被告要求原告應先返還溢領之獎金，嗣經原告同意，此有被告102年9月30日寄給原告之郵件載：「Nutricare卡洛塔妮PSR黃昞福，因業務上針對客戶天之嬌嬰兒房，於2012年3月至2013年6月期間，卡洛塔妮羊奶粉搭贈上疏失造成公司損失」及被告101年10月9日簽署之同意書載：「我黃昞福了解以上說明並同意自102年10月起由每月薪資中扣除以上金額，直到歸還所有金額（NT7,7050）為止」等語可憑。原告既同意返還溢領之獎金，被告方確認原告就本搭贈銷售事件確屬違反規定，被告遂於102年10月18日依勞動基準法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則，情節重大」規定終止契約，並於101年11月5日發函請求原告就被告損失提出協商賠償方案。但原告未予置理，逕向台南市政府申請勞資爭議調解及本件訴訟。
（二）原告確實違反勞動契約及工作規則情節重大，不僅造成被告公司重大損害，更已嚴重破壞兩造間之信賴關係，是原告依勞基法第12條第1項第4款終止兩造間系爭勞動契約，確屬適法有據：
⒈本件該當勞動基準法第12條第1項第4款之終止事由：
⑴按勞動基準法第12條第1項第4款規定：「勞工有左列情
形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」⑵又臺灣高等法院96年度勞上字第60號判決、臺灣高等法
院臺中分院91年度勞上易字第1號判決意旨肯認：勞工違反忠誠履行勞務之附隨義務者，即屬違反勞動契約。
又『情節是否重大』，應依事業之性質、勞工違反行為之程度，審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與企業秩序必要範圍內，為適當之權衡。又臺灣高等法院
92 年度勞上易字第110號判決明揭：情節是否重大，應依雇主所營業之特性及需要、勞工違反行為之情節為斷，如勞工已破壞勞雇間之信賴關係，即有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要。又最高法院101年度台上字第326號、100年度台上字第1393號民事判決意旨揭示：業務員應誠信履行勞務，如以不誠信、甚至侵害雇主利益之方式與客戶進行交易，已損及勞雇間之信賴關係，應認為勞工違犯行為之情節已達重大程度，無法期待雇主採用解僱以外之懲處手段。
⑶被告公司工作規則第28條規定：「不得利用職權圖利自
己或他人」（請見被證5號），可知被告公司以銷售為業，定價策略乃被告公司經營計畫之重要核心，因此被告公司乃於工作規則中強調員工就其職務應負忠誠義務，絕不得利用職務之便圖利自己或他人。豈料，原告於上開系爭進貨銷售獎勵辦法活動結束後，繼續以相同之優惠出貨給系爭客戶，該客戶每進貨12箱奶粉，即取得1箱免費奶粉，等同於原告將被告商品低價售出，而原告藉由此優惠方案，提高原告於系爭客戶之業績，不僅使系爭客戶獲得免費贈品，原告本身更可取得獎金利益，原告如此故意違背職務、違反被告定價規定、圖利自己及第三人之行為，顯嚴重違反上開被告工作規則第28條規定。
⑷「信、達、雅」為被告之企業經營理念，「信」即正直
、誠信，被告始終秉持正直誠信精神，提供消費者高標準的醫療及營養保健產品（請見被證6號：被告公司網頁資料），被告長期以來也力求全體同仁履行職務時應謹守正直誠信、誠實負責之企業核心理念，此乃公司社會聲譽及產業價值所賴以維繫之關鍵。而原告自89年間起即擔任被告公司營業保健處台灣台南地區業務代表，負責卡洛塔妮系列商品銷售長達13年，洵屬資深之業務同仁，更應具備誠實、廉潔之品格、信用及操守，作為後進同仁之表率，其與被告公司間自以具有高度之信賴關係為要，詎原告不僅未誠實執行職務，反利用被告公司之信賴、趁職務之便，在未經被告同意或授權的情況下，竟擅自以違反被告定價之方式，於系爭進貨銷售辦法結束後，繼續以相同之優惠出貨給系爭客戶，原告藉此優惠方案，不僅使系爭客戶獲得免費贈品，原告本身更可取得銷售獎金之利益，其違反對被告公司之忠誠義務，以違反被告公司定價之方式，持續低價銷售、搭贈商品予客戶，意圖藉此衝高銷售業績並取得相關獎金利益等徇私舞弊之行為，不僅已嚴重違反其對被告之忠誠義務、造成被告公司重大之損害，更已嚴重損及勞雇間之誠信基礎，其違犯工作規則等行為之情節已達重大程度，彰彰明甚，自難以期待被告繼續兩造間之勞動關係，被告依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與原告間之勞動契約，核屬適法有據。
⑸甚者，被告調查時，原告竟認為：被告本來就會繼續提
供系爭客戶相同之優惠方案，本搭贈銷售行為對被告公司應屬有利，被告內控不足，否認其對本事件有可歸責事由云云，可見原告不僅故意違背職務，且無反省之能力，被告如何能再信賴原告嚴格遵守被告之定價策略與紀律規範？原告之違犯情節對兩造間勞動關係已生嚴重干擾，被告實已完全喪失對原告之信賴，以原告所為堪認兩造間已失去誠信基礎，自難以期待被告繼續兩造間之勞動關係，亦難期待僱傭關係持續至預告期間屆滿，被告依勞基法第12條第1項第4款規定終止與原告間之勞動契約，核屬適法有據。
⒉原告主張其依系爭進貨銷售獎勵辦法繼續出貨予系爭客戶
，不可歸責於原告，原告並無任何過失云云，並無理由：⑴原告主張，其於被告公司繼續任職以前，被告公司即已
提供系爭客戶特別的搭贈優惠（如十箱送三箱），原由原告呈上客戶之需求訂單，100年9月起搭贈優惠應由地區經理呈上客戶之需求訂單予被告公司高層簽核，嗣地區經理疏忽漏未續呈客戶之需求訂單、延長優惠期間，導致原告在不知情之情況下繼續按先前之搭贈優惠條件輸入訂單，且原告未看過優惠搭贈之簽核公文，無從知悉優惠方案之結束時間云云。惟依據被證3號第2頁所示，被告100年9月1日寄送予原告之「台南市天之嬌卡洛塔妮羊奶粉進貨銷售獎勵辦法」載明：「活動時間：2011年9月1日起至2012年2月28日止。」換言之，被告已將系爭進貨銷售獎勵辦法以書面之方式通知原告，原告明知該優惠活動之結束時間為101年2月底，其辯稱其不知情、沒看過簽核公文云云，顯屬荒謬。更且，原告為負責系爭客戶之業務員，怎可能對當時之優惠方案不瞭解，否則，原告如何與客戶洽談訂貨出貨事宜？原告之主張，顯違反常理。再者，依原告之邏輯，原告顯係主張只要地區經理續呈客戶之需求訂單，即可一直延長優惠期間。然而，被告對客戶之優惠方案均有特定期間，系爭客戶亦同，且縱使有優惠，優惠方案將視情形而定，被告並未長期、持續提供系爭客戶優惠方案。申言之，依被告自90年起至100年8月間（即系爭進貨銷售獎勵辦法活動之前），對系爭客戶有關卡洛塔妮羊奶粉之出貨明細所示（請見被證7號），縱使該客戶向被告大量進貨時，並非每次均有搭贈優惠，試舉數例言之，該客戶於91年3月、4月、8月、10月分別向被告進480罐、696罐、360罐及720罐之幼兒羊奶粉，但搭贈數量均為0；該客戶於94年10月、12月分別向被告進300罐、240罐幼兒羊奶粉，95年3月至12月間分別進240至420罐不等之幼兒羊奶粉，99年4月至7月間分別進240罐至660罐之幼兒羊奶粉，搭贈數量亦均為0。由上可知，被告既未持續提供該客戶優惠方案，縱使地區經理提出優惠方案之建議，被告不見得會核准，原告以所謂地區經理漏未上呈為由，主張其不可歸責，顯係卸責之詞。
⑵原告辯稱被告之訂單系統嚴謹，每一客戶之訂單價格均
已設定，如輸入不同訂單價格，訂單系統會有反應，而原告輸入訂單時並無任何反應云云，惟訂單系統中特定商品之售價雖為固定，但搭贈欄之售價為0，因此，於訂單系統中輸入搭贈數量，根本不會有所謂「輸入不同訂單價格」之問題，原告之主張顯屬誤導。
⑶原告復稱，銷貨單上載明搭贈內容，且被告每週、每月
進行業務會議，相關主管應持客戶之銷貨單、帳款明細表、帳款對帳卡（原證7號）與原告核對出貨數量及金額是否正確，核對無誤後，相關主管即在帳款對帳卡上簽名蓋章云云。惟原告之主張並非事實：
①被告業務員除與客戶洽談訂單外，主要工作包括向客
戶收款，謹說明被告對帳流程如下：被告財務單位印出「帳款明細表」（請見原證7號第1頁），上載「客戶簡稱」、「結帳日期」、「結帳單號」、「未收帳款」、「應收帳款」、「發票號碼」等付款資訊，交給業務員，作為業務員與客戶對帳之用。業務員將與客戶對帳之結果，包括「發票號碼/ 單號」、「金額」、「前期未收（金額）」、「本期出貨（總金額）」、「前期溢收（金額）」、「已辦退貨（金額）」、「待辦退貨（金額）」，及應收帳款之付款方式等，載於原證7號第2頁「帳款對帳卡」，經客戶簽名確認後，業務員應於業務會議上提交帳款對帳卡給主管，供主管確認業務員之收款狀況，再交回被告之財務單位，此由原證7號第2頁下方載「DSM」（按：即地區主管）、「出納」、「會計」等欄位可查。
②換言之，原證7號帳款明細表、帳款對帳卡係作為業
務員、主管確認業務員收款狀況之用，並未載明銷售品項之明細，因此，主管與業務員開會時，可由上開資料得知該業務員之業績狀況（總銷售金額）、各筆帳款之收款情形，至於銷售明細或搭贈數量，不會登載於上開帳款明細表、帳款對帳卡。
③至於原告提出之附件2銷貨單，係物流端之出貨單，
物流人員將訂單轉成銷貨單後，依據銷貨單之內容出貨，故依附件2銷貨單所示，銷貨單之經手人（包括製表人、送貨人員、倉管人員、倉管審核、倉管主管）均為物流人員，原告業務主管不會經手銷貨單，此由銷貨單無「業務員」或其他單位主管之簽核欄可證，因此，原告主張，相關主管於業務會議應持該客戶之銷貨單、帳款明細表、帳款對帳卡與原告核對出貨數量及金額是否正確云云，顯然悖於事實。
④原告又辯稱，地區主管應定期就業務員手頭上尚未向
客戶請款之銷貨單，連同帳款對帳卡核對帳款明細表查帳云云，實屬誤導。蓋：被告財務處對於個別客戶逾期未沖銷之帳款，都會印製原證7號第1頁之「帳款明細表」，地區主管無庸要求業務員提示銷貨單對帳，原告之主張，並非事實。
⑤原告又稱，其簽署原證1號同意書，係因地區經理林
義銘及業務經理郭司成告知原告，若不簽署該同意書即立刻解僱云云，並非事實，事實上，因原告始終認為其對本事件無任何過錯，被告係告知原告，其應對本事件負起責任、繳回溢領之績效獎金，並未告知未簽署即解僱，不容原告任意編造故事。
⒊由原告上開主張可知，原告犯後毫無反省之意，推諉卸責
，被告根本無法期待原告日後能遵守被告公司之售價規定、紀律規範，被告終止與原告間之契約，應屬適法有據。
（三）被告終止兩造系爭勞動契約，並未違反30日之除斥期間：⒈按實務見解認為，為免雇主在事實未明之狀況下，任意、
貿然解僱員工，因此，勞動基準法第12條第2項所定除斥期間之起算時點，應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主就勞工有符合終止事由之構成要件或得相當之確信時，方可開始計算；倘雇主僅單單知悉員工可能有「特定行為」，對於該行為「是否違反勞動契約或工作規則且情節重大」，尚有不明時，尚不足以構成知悉時點。易言之，依司法實務之見解，應以雇主「查明真相」、「確知勞工違反勞動契約及工作規則且情節重大」之時起算除斥期間。有最高法院100年度台上字第1393號民事判決、臺灣高等法院民事判決93年度重勞上更（一）字第3號判決、臺灣高等法院102年度重勞上字第22號民事判決可資參照。
⒉本件事證調查之經過：
本件因第三人於102年7月間向被告檢舉，被告為求慎重，經多次調查、約談原告，但原告完全不認為其搭贈銷售行為有任何失當之處，並辯稱被告向來都會提供優惠措施給系爭客戶云云。因原告甚為資深，原告主管對該客戶之詳細交易狀況未若原告清楚，為求慎重，遂責成「財務處」清查該客戶所有交易紀錄及單據，且須一一登載系爭客戶歷年交易資料（早年交易資料並無電腦紀錄），逐筆清查，以釐清原告之主張並調查責任歸屬，經清查完畢、作成原證7號出貨明細表，提示予原告確認，且為讓原告確認其於活動期間經過後仍以相同優惠方式銷售商品予系爭客戶之行為，違反進貨銷售獎勵辦法及相關規定，原告應屬有責，因此，被告要求原告應先返還溢領之獎金，被告於102年9月30日擬具天之嬌事件處理辦法和同意書，經被告主管於10月9日簽署該份處理辦法，原告於同日簽署同意書，部門祕書於同年月11日發郵件通知相關人員。換言之，歷經調查，原告於102年10月9日同意返還溢領之獎金，承認其對本事件應屬有責，被告方確認原告就本搭贈銷售事件確屬違反規定，被告應係於該日調查完畢，自應自斯時起算除斥期間，被告於102年10月18日解僱原告，並無逾越30日之除斥期間。退步言之，縱認被告應自擬具天之嬌事件處理辦法和同意書時（即102年9月30日）即已調查完成，本件仍未逾越30日除斥期間。更何況，被告公司為求慎重，於調查責任歸屬時，尚交由原告之直屬主管調查、與原告洽談，以釐清原告之主張；且其後亦有「稽核部」人員吳尚勇及前「業務經理」龔哲輝與原告詳談等，顯見被告公司對此事件之重視及跨部門調查之審慎，是原告稱調查期間僅Nutricare部門地區經理林義銘、業務經理郭司成兩人詢問原告，公司高層未派遣跨部門調查人員詢問、調查此事件相關人事、亦未給原告任何澄清之機會，僅就相同部門人員之回報即斷定責任歸屬云云，絕非事實。
（四）原告否認其有違反勞動契約或工作規則情節重大之情事，要無理由：
⒈原告獲同事推薦參與2012年董事長獎之競選，不足以證明
原告無違反忠誠義務，反適足證原告確實因繼續適用過期之優惠方案而獲取不當利益：
⑴原告主張其遵循被告公司規定、無違反忠誠義務，故榮獲提名參選2012年董事長獎之競選云云。
⑵惟該獎項只要兩名同事推薦，於推薦期限內提交推薦表
，即可成為候選人，再由評選團評選，換言之，兩位同仁即可自由推薦，未獲選前並不代表被告公司對候選人之肯定，而原告最終並未榮獲該年度之董事長獎。
⑶更且，原告有提名資格係因101年1月至10月卡洛塔妮羊
奶粉商品之業績良好，此有原告所提附件1推薦表載明：「黃昞福擔任營養保健處台灣台南地區業務代表，負責卡洛塔妮系列商品銷售迄今12年…截至2012年10月底，連續10個月達成業績目標，年度達成率102％」（請見附件1第1頁倒數第4-5行）、「在2012年10月時嬰兒年出生人口較1997年10月少了近一半！而台南區的業績確從2000年的五千多萬成長至今年的九千四百多萬…」（請見附件1第4頁）等語可憑。
⑷而原告該段期間銷售卡洛塔妮羊奶粉商品業績良好之成
因，係因原告自101年3月起擅自以過期之優惠方案、持續免費搭贈商品之方式出貨予系爭客戶（12箱搭贈1箱），衝高銷售業績，換言之，原告係以損害被告、低價銷售被告商品之方式達成高額業績，因原告表面上業績良好，被告同仁在不知情之狀況下，方推薦原告參與2012年董事長獎之競選，此不足以證明原告無違反忠誠義務，反適足證原告確實因繼續適用過期之優惠方案而獲取不當利益。
⒉原告主張其完全按照被告公司之規定、優惠方案執行業務云云，要屬不實：
⑴原告自承：「依據2001至2012年天之嬌出貨明細（請見
被證7），該段期間出貨搭贈有『11箱贈1箱』、『12箱贈1箱』等不同優惠方案，也有無搭贈之出貨情形，原告完全係按照公司規定執行職務」等語，可見被告對於被證7號之內容、被告並未長期持續提供系爭客戶相同優惠措施等節，並無爭執。
⑵再對照被告100年9月6日寄送予原告之進貨銷售獎勵辦
法（請見被證3號），明載活動時間為2011年9月1日至2012年2月28 日止，優惠時間為6個月，並非長期、持續、無止盡的提供優惠，與被告先前提供給天之嬌婦幼用品之優惠模式相同，均有截止時間，但原告自2012年3月1日起仍適用過期之進貨銷售獎勵辦法出貨予系爭客戶，原告辯稱其完全按照被告公司之規定、優惠方案執行業務、被告公司認為該客戶銷售價格似不符被告公司規定（原告並不知情）云云，俱屬不實。
⑶原告另主張2012年9月前係由原告向主管提出優惠方案
、無需由地區主管簽呈、圖利客戶較為容易，其何須等到2012年9月改制後才圖利客戶云云，惟2012年9月前優惠方案之決定方式為，由原告向主管提出單筆訂單之優惠方案提議，經主管口頭同意後，該筆訂單即可執行優惠方案，但事過境遷後即無憑據，被告自2012年9月起遂改由地區主管簽呈，一來可提供較為長期之優惠方案，二來可保留書面憑據，故對於2012 年9月前之訂單，被告並無書面憑據可查驗原告之搭贈數量是否符合被告主管同意之優惠方案，此應為原告所明知，因此，原告所謂「何須等到2012年9月改制後才圖利客戶」實屬重大誤導。
⒊被告因原告以過期之優惠方案、持續免費搭贈商品之方式
出貨予天之嬌婦幼用品，受有重大損失，原告否認，顯屬卸責之詞：
⑴整理原告對系爭客戶於101年3月至102年6月間之搭贈數量、被告損失金額1,291,344元如被證8號，並說明如後：
被告對系爭客戶之優惠方案於101年2月底截止，原告於優惠方案結束後，自101年3月至102年6月持續依已過期之優惠方案，12罐搭贈1罐，共搭贈2,112罐「卡洛塔妮」羊奶粉予該客戶，其中，因被告於102年1月舉辦「MKT活動」，客戶進貨卡洛塔妮羊奶粉900g、「卡洛塔妮」牛奶粉900g（一般配方及AA配方），23罐搭贈1罐，以天之嬌於102年1月之進貨，可搭贈48罐，故扣除可搭贈之48罐，原告逾期多贈數量為2064罐（＝2112-48），每罐售價為619元，故逾期多贈數量之損失為127萬7,616元（＝2064×619）。102年1月「MKT活動」期間，「12罐贈1罐」之單罐成本為571元（＝619×12/13），「23罐贈1罐」之單罐成本為593元（＝619×23/24），則活動期間每罐銷售損失22元（000-000），活動期間損失13,728元（＝144＋12＋432＋36）×22）。上開數額合計為1,291,344（＝1,277,616＋13,728）。
⑵原告雖稱101年3月至102年6月，比起上一期（99年11月
至101年2月）增加46.3％之出貨成長，營收成長466 萬3725元，毛利成長36萬5千元云云，惟縱使因原告之違規行為增加毛利36萬5,627元（計算式如被證9號），但扣除此部分之毛利，被告仍有高達925,717元之損失（＝1,291,344-365,627），故被告於勞資爭議調解時提出之損失金額，係已扣除毛利增加部分，原告指稱被告並未受有損失，並非事實。
⑶又原告主張勞資爭議協調會後，被告協商代表致電原告
將賠償金額改為20萬元云云，係因被告協商代表希冀弭平爭議，故要求原告應有賠償誠意，並建議原告至少應提出20萬元予被告協商，但為原告所拒絕，原告據此主張被告並無損失云云，實屬誤導。
（五）原告以勞基法第14條第1項第5款為由對被告終止系爭勞動契約並請求被告給付資遣費等云云，並無理由：
⒈被告依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與原告間之勞
動契約核屬適法有據，兩造間之勞動契約既已經合法終止，被告自不得就已終止之契約再為主張終止：原告違反被告公司定價之方式，持續低價銷售、搭贈商品圖利客戶，並意圖藉此衝高銷售業績並取得相關獎金利益等徇私舞弊之行為，核其行為，不僅已嚴重違反其對被告之忠誠義務、造成被告公司重大之損害，更已嚴重損及勞雇間之誠信基礎，其違犯工作規則等行為之情節已達重大程度，彰彰明甚，自難以期待被告繼續兩造間之勞動關係，因此被告依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與原告間之勞動契約核屬適法有據，已如前述。因此，兩造間之勞動契約既已經合法終止，被告自不得就已終止之契約再為主張終止，是原告依勞基法第14條第1項第5款為由對被告公司主張終止契約、並請求發給資遣費及非自願離職證明書云云，實無理由。
⒉退萬步言，縱認原告之主張有理由（被告仍否認之），則原告主張之金額亦有浮誇，茲分述澄清如下：
⑴原告之月平均工資應為82,205元：
①按原告離職前6個月（即102年4月份至9月份）之「薪
資發放明細」（請見被證10號）可知，原告每個月之薪資包括A.本薪（29,179元）；B.伙食津貼（1,800元）；C.「業績獎金」（於次月15日發放），因此，原告102年4月份至9月份之薪資總計為493,230元｛計算式：493,230元＝4月份薪資84,979元＋5月份薪資84,979元＋6月份薪資107,335元＋7月份薪資52,979元＋8月份薪資77,979元＋9月份薪資84,979元）｝。
因此，原告之每個月平均工資應為82,205元（計算式：82,205元＝493,230元÷6），而非原告所稱之103,86 4元（請見原告103年1月9日起訴狀第6頁）。
②原告每月之「業績獎金」係於翌月15日發給，故計算
102年4 月至9月之平均工資時，應以原證5號存摺影本所示102年5月份至10月份之「獎金」項目計算，原告之計算方式顯有誤算：
倘原告當月達成一定之目標或業績時，被告公司於次月15日尚會另外發給當月份之業績獎金（即原證5號存摺影本之「獎金」項目）。依業績獎金發放明細表（請見被證11號）可知，原告102年4月份至9月份之業績獎金分別為54,000元、54,000元、76,536元、22,000元、47,000元、54,000元，合計共307,356元（代扣所得稅5％以前之金額），且被告公司分別於102年5月份至10月份代扣所得稅率5％後發放予原告。至於原證5號存摺影本上所示之4月份至9月份「獎金」項目，實則為3月份至8月份（代扣5％所得稅）後之業績獎金，因此原告將該等月份之金額計入工資之計算方式即不正確（請見原告103年1月9日起訴狀第6頁（1）平均工資之A、B點），併此說明。
③「汽車津貼」、「話費補助」、「日當」、「代墊費用」，均非屬工資，原告列入工資計算，於法無據：
原告計算平均工資之方式，係將原證5號存摺影本
上之薪資轉帳、獎金、代收款項等項目，全部均予加總，惟原證5號存摺影本之「薪資轉帳」項目，實際上除「本薪」、「伙食津貼」外，尚包括汽車津貼及話費補助（計算式：薪資轉帳40,457元＝A.本薪29,179元＋B.伙食津貼1,800元＋汽車津貼11,280元＋電話費補助500元-勞保費790元-健保費1,357元-福利金155元），此有被證12號「原告102年4月份至9月份之薪資單」可稽；而原證5號存摺影本之代收款項項目，係包含日當及代墊費用之費用，而汽車津貼、話費補助、日當及代墊費用，均非屬工資，原告未為扣除，全數列入工資計算，顯於法無據。於下分述之。
汽車津貼：因業務人員經常在外行銷推廣業務，原
告自備汽車供公務交通之用，汽車有維修、保養、稅費等支出，被告遂每月提供11,280元之汽車津貼，省免報帳核銷等行政程序，此津貼之性質應屬業務交通費用之償還，非屬勞務對價，自非工資。實務亦加以肯認，雇主發給之交通或汽車補助，性質上應係償還員工墊付交通費用，為免會計作業之繁複，故可發給定額之補助，此補助不具勞務對價性而非屬工資，此有台灣台北地方法院91年度勞簡上字第46號、台灣高等法院90年度勞上字第57號判決意旨可資參照。
話費補助：
因業務員在辦公室之時間不多，在外有使用非公務電話與客戶、主管聯繫之需求，但考量每月逐筆審核話費之困難，被告遂每月補貼500元之話費補助，簡免會計作業之繁瑣，故話費補助之性質應係償還原告業務聯繫通話費用，不具勞務對價性，非屬工資。
日當：
業務人員經常在外聯繫、拜訪客戶，考量業務人員用餐之彈性，凡週一至週五之工作日，只要員工未休假或未在公司開會，則每日可領取220元之日當，作為拜訪客戶午餐之誤餐費，因此，日當之性質應屬業務餐費之償還，非屬勞務對價，故被告係列於代收款項下發給原告，不應列入工資計算。
代墊費用：
代墊費用屬原告先代墊業務相關費用之支出後（如油資），再以發票向公司核銷之款項，可知代墊費用應屬公司費用之支出、而非工資，因此，被告係將代墊費用列於代收款項下發給原告，代墊費用的部分應予以扣除、不得列入計算。
④綜上所述，原告每月薪資正確之計算方式應為：｛A.
本薪（29,179元）＋B.伙食津貼（1,800元）＋C.業績獎金（於次月15日發放）｝，方為正確，至於汽車津貼」、話費補助、日當及代墊費用之性質均屬業務費用之償還，非屬工資，其中，汽車津貼、話費補助為簡省會計核銷程序，每月補助定額之費用，隨同本薪、伙食津貼等薪資一併轉帳予原告，日當、代墊費用則每月浮動，另列於代收款項中發給原告，惟無論發放方式為何，均不改其業務費用償還之性質，原告將原證5號存摺影本之薪資轉帳、代收款項項目全額列入工資計算，顯於法無據。
⑵縱認原告之主張有理由（被告仍否認之），則原告得領取之資遣費應為738,531元：
①舊制部分：
原告自89年9月18日起任職於被告公司，其適用勞工退休金條例（94年7月1日施行）以前之年資為4年9個月又13日，因此，其依勞動基準法第17條之規定，所得請求之資遣費為397,324元｛計算式：397,324元＝82,205元×（4＋10/12）｝。
②新制部分：
次勞工退休金條例實施後，自該法施行之日94年7月1日起計算至原告離職之日102年10月18日止，原告之工作年資共8 年又110日，因此原告依該法第12條得請求之資遣費為341,207元｛計算式：341,207元＝82,205元×（8＋110/365）/2｝。
③總計：因此，縱認原告之主張有理由（被告仍否認之
），則其所得請求之資遣費總計亦應為738,531元【計算式：738,531元＝397,324元＋341,207元】，原告請求資遣費933,045元，顯有浮誇。
⑶關於原告應領而未領之工資：
①原告特別休假未休之工資應為37,518元：
行政院勞工委員會82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函：「查『勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資。
』前經本會79年12月27日台七十九勞動二字第二一七七六號函釋在案。故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。」換言之，勞工得否請求特別休假工資，應以勞工尚未休完特別休假究應可歸責於勞工本身或雇主為斷，被告依勞動基準法第12 條規定合法解僱勞工，即難謂可歸責於被告，原告請求被告給付未休完之特別休假工資，顯無理由。縱令原告執意主張被告終止契約為不合法（被告仍否認之），原告102年度所得享有之特別休假天數原為24天，惟因其任職至10月18日，故按照比例計算，原告該年度實際得享有之特別休假天數應僅為19.5天｛計算式：19.5天＝24天×291天（當年度在職天數）/365，無條件進位｝，扣除原告當年度已休之特別休假8天（請見被證13號）後，以原告每日平均工資計算，原告特別休假應休而未休之工資應為31,512元｛計算式：31,512元＝（19.5天-8天）×82,205元/30｝。
②原告已領取離職當年度之端午及中秋獎金共2,000元：
原告已領取離職當年度（即102年）之端午獎金及中秋獎金各1,000元，此有被告公司102年度之端午及中秋禮金簽收單（請見被證14號）可證，因此，原告請求被告公司應給付端午及中秋獎金2,000元云云，並無理由。
③原告之年終獎金（即第13個月基本工資）應為24,698元：
依被告公司之規定，於員工離職時給予一個月底薪之年終獎金，未滿1年者，按比例發給。查原告自102年1月1日計算至離職之日10月18日為止，共計291日，因此，原告離職當年度之年終獎金總額應為24,698元｛計算式：24,698元＝（29,179元＋1800元）×291/365｝。
④原告之退職金（即「留任獎金」）應為9,988元：
退職金為法律所無之給與，其發給要件及金額，自應依被告之規定辦理。依被告公司之退職金辦法（請見被證15號）：「自91年5月1日起，工作年資未滿7年之同仁，公司亦將按其個人累計至91年4月30 日止之離職金累積戶餘額之50％計算，轉為『個人留任獎金』。84年5月1日（含）以後到職之同仁，工作年資累積滿7年之後任何時間，自請離職並依規定辦妥離職手續者，公司發給『個人留任獎金』」。換言之，離職金之發放，以「自請離職」且「依規定辦妥離職手續」為要件，被告合法解僱原告，原告自不得請求離職金。縱令原告執意主張其依勞基法第14條終止契約（惟被告否認之），查原告到職之日為89年9月18日，則依前開辦法結算至91年4 月30日為止，其工作年資約為1年7個月（即未滿7年），故應按其離職金累積戶餘額之50％計算，退職金（即個人留任獎金）金額應為9,988元（請見被證15號第4頁）。
⑷應扣除原告向公司借支之10,000元：
查原告曾於92年間向公司借支10,000元，此有原告之借款借據（請見被證16號）可證，且原告迄未償還此筆借款，因此，於計算原告得請求之金額時，即應將此筆借款扣除，併此敘明。
⑸綜上，縱認原告之主張有理由（被告仍否認之），則原告所得請求之金額總計至多為794,729元：
⒊綜上所述，縱認原告之主張有理由（被告仍否認之），則原告所得請求之金額總計至多為794,729元（計算式：
794,729元＝資遣費738,531元＋應休未休之年假31,512元＋年終獎金24,698元＋退職金9,988元－原告向公司借支之款項10,000元），而非原告所稱之1,052,186元（請見原告103年1月9日起訴狀第7頁第四點）。
（六）縱認原告請求資遣費、應領未領工資等之主張為有理由（被告謹否認之），被告亦得對原告依侵權行為、債務不履行之請求權，在1,291,344元之範圍內主張抵銷：
⒈按民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任」、及民法第227條分別規定：「（第一項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（第二項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償」。次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項及第335條第1項分別著有明文。
⒉原告為被告公司之資深業務員，自89年起任職於被告公司
長達13年，不僅深受被告公司之倚重及信賴，更熟知公司運作模式，更應確實嚴格遵守被告公司之定價策略與紀律規範，以為後進之表率，詎料其竟基於獲取相關獎金等不正利益之意圖，故意繼續適用過期之優惠方案低價銷售商品予客戶，其行為不僅違反依勞動契約所應負之忠誠義務，更已造成被告公司之重大損失，至為明確，是被告公司自得依民法第184條第1項前段侵權行為及第227條債務不履行等相關規定，請求原告賠償被告公司因此所受之損害。
⒊復被告對系爭客戶之優惠方案於101年2月底截止，原告於
優惠方案結束後，在未經地區經理簽呈之情況下，逕自101年3月至102年6月持續依已過期之優惠方案（即12罐搭贈1罐之方式），共搭贈2,112罐「卡洛塔妮」羊奶粉與客戶，其中，扣除被告於102年1月舉辦「MKT」活動（亦即，客戶進貨卡洛塔妮羊奶粉900g、卡洛塔妮牛奶粉900g一般配方及AA配方，23罐搭贈1罐）所搭贈之48罐後，原告於「非MKT活動」期間所逾期違規多贈送之數量共為2064罐（＝2112-48），以每罐619元計算，故「非KMT活動」期間原告違規搭贈數量所造成之損失為1,277,616元（＝2,064罐×619元）。
⒋至於102年1月「MKT活動」期間，由於「12罐贈1罐」之單
罐售價為571元（＝619元×12/13），「23罐贈1罐」之單罐售價為593元（＝619×23/24），因此，「MKT活動」期間被告公司每罐之銷售損失為22元（＝593元-571元），「MKT 活動」期間（即102年1月份）被告公司提供天之嬌公司之數量共為624罐（請見被證8反灰標示處，計算式：
624＝144＋12＋432＋36），因此，被告公司於「MKT活動」期間之損失為13,728元（＝624罐×22元）。
⒌綜上，原告逾期違規搭贈行為共造成被告公司1,291,344
元之損失（計算式：非MKT活動期間損失1,277,616元＋
MKT 活動期間損失13,728元），因此，被告公司依侵權行為、債務不履行之請求權，得向被告請求損害賠償之金額共計為1,291,344元。
⒍因此，姑不論兩造間之契約已合法終止，原告主張之請求
實屬無據，縱如認原告請求資遣費、應領未領工資為有理由（被告仍否認之），則兩造互負之債務均為金錢之債並均已屆清償期，且依其性質並非不能抵銷，則本件被告既於103年5月20日提出之答辯二狀內為抵銷之意思表示，是被告自得依民法第334條等規定，對原告依侵權行為、債務不履行之請求權，在1,291,344元之範圍內主張抵銷，併此敘明。
（七）被告公司之業績成長率、營收成長應整體觀察，原告主張應以羊奶粉單項業績計算業績成長率云云，並無理由：
⒈公司就某項產品提供特別之優惠方案時，則客戶即可能因
此大量訂購該項產品、而減少其他產品之訂購量，此乃一般企業經營與交易之常態，因此，關於公司就該客戶之業績成長率及營收成長即應整體觀察，將該客戶之其他產品亦納入計算，方為正確。
⒉事實上，正因原告採取違規搭贈之方式，造成天之嬌單一
客戶或羊奶單項產品（因違規搭贈產品僅有羊奶產品）雖有所成長，但造成其他客戶或其他產品的銷售額反多呈現衰退之情形，此部分既亦係原告違規搭贈行為所致，自應一併計入，因此，被告公司之業績成長率應以17％計算，始為正確；原告一再辯稱其違規搭贈之產品僅羊奶粉產品，所以業績成長率亦應以羊奶粉單項產品之業績成長率
51.14％計算公司之業績成長率以及營收云云，實無足採。
（八）至原告稱非活動期間之羊奶粉每罐成本應扣除50元之押罐費後，以571元計算云云，並無理由：
⒈原告稱非活動期間之羊奶粉每罐成本應扣除50元之押罐費
後，以571元計算云云；惟客戶向被告公司訂購羊奶粉時，每罐之價格（即發票開立之金額）係以650元（含5％營業稅）計算。如客戶無任何違約之情事時（如：客戶確實達成承諾之訂購量、以及約定之條件等），此時被告公司將另開立支票，按「一罐50元」（即所謂之押罐費）另外給付履約獎勵金予客戶，合先敘明。
⒉本件系爭客戶雖曾達採購目標、被告公司曾給付獎勵金予
系爭客戶，惟倘若原告未違規搭贈銷售，被告公司本無須給付違規銷售數量之獎勵金予天之嬌，因此此部分仍應計算為被告公司之損失，故計算每罐之進價成本時仍應以每罐售價650元之未稅價格619元作為計算之基礎（計算式：
650元÷1.05＝619元），方為正確，併此敘明。
（九）並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項：
（一）兩造不爭執事項：⒈原告自民國89年9月18日至102年10月18日止，受雇於被告公司擔任業務員，負責台南市全區銷售卡洛塔妮牌羊奶粉。
⒉被告公司曾提供特別之搭贈優惠（買十二箱搭贈一箱）予
天之嬌婦嬰用品社，期間自100年9月1日至101年2月28日止。
⒊原告在101年2月28日之後乃以系爭優惠方案出售卡洛塔妮
牌羊奶粉予系爭客戶，迄102年6月底，被告公司以系爭客戶銷售價格及方式不合於公司規定為由，停止供貨給系爭客戶。
⒋原告於102年10月9日簽署同意書，同意歸還業績獎金和策略獎金共計77,050元（原證1）。
⒌被告於102年10月18日以原告擅自以不再適用之系爭優惠
方案繼續出貨予系爭客戶致被告受有損失為由，終止兩造間系爭勞動契約。
⒍原告以被告終止兩造間系爭勞動契約為不合法，乃提起本
件訴訟，以被告違法解僱原告未依約給付工資為由，依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，以起訴狀繕本之送達，對被告為終止系爭勞動契約之意思表示，被告於103年2月11日收受起訴狀繕本。
（二）兩造爭執事項：⒈被告依勞動基準法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契
約或工作規則，情節重大為由，得不經預告，終止兩造間系爭勞動契約，是否有理由？⒉被告終止兩造系爭勞動契約，有無違反勞動基準法第12條
第2項之除斥期間？⒊原告依勞動基準法第14條第1項第5款為由對被告為終止系
爭勞動契約是否有理由？⒋原告在被告終止勞動契約前之平均工資為何？原告請求被
告給付資遣費903,056 元、特休未休工資53,610元、年終獎金24,698元、退職金9,988 元、30日預告工資100,518元、102 年度原告之業績獎勵80,000元，扣除原告借貸10,000元，以上共1,161,870 元，及發給非自願離職證明書，是否有理由？⒌被告抗辯，如原告請求被告給付上開金額為有理由，被告
主張對原告有侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之請求權在1,291,344元之範圍內主張抵銷，是否有理由？
四、得心證之理由：
（一）被告依勞動基準法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，得不經預告，終止兩造間系爭勞動契約，是否有理由？⒈按勞動基準法第12條第1項第4款規定：「勞工有左列情形
之一者，雇主得不經預告終止契約：…四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」而判斷是否符合情節重大之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失即該行為有損害事業主之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準。又查，被告公司工作規則第28條規定：「不得利用職權圖利自己或他人」，此亦有工作規則在卷足憑（見被證5號，本院卷第80頁背面）。
⒉查被告公司曾提供系爭優惠方案（買十二箱搭贈一箱）予
系爭客戶，期間自100年9月1日至101年2月28日止；而原告在101年2月28日之後仍以系爭優惠方案出售卡洛塔妮牌羊奶粉予系爭客戶，迄102年6月底，被告公司以系爭客戶銷售價格及方式不合於公司規定為由，停止供貨給系爭客戶，此為兩造所不爭執，應可認定為真正。雖原告主張，其在不知情之情況下繼續按先前之搭贈優惠條件輸入系爭客戶訂單，被告公司之訂單系統無任何反應，被告公司內之相關稽核環節，亦無任何人告知原告系爭客戶訂單之銷售方式及價格有問題，顯見被告亦同意系爭客戶之搭贈優惠方式云云，然為被告所否認。經查：
⑴被告公司對客戶之優惠方案，在100年9月之前係由被告
公司決定，再由公司高層主管通知原告後，依公司出貨流程出貨，即優惠方案係由公司決定後再以口頭通知原告辦理，然由100年9月起，優惠方案仍由公司決定，須再加上「地區業務主管上簽呈」，再以電子郵件通知業務，此為兩造所不爭執，並有被證三之電子郵件在卷可按（見卷第76頁背面）。
⑵查原告自認已收受被證三之電子郵件（見卷第168頁）
，依該電子郵件內容，已明確記載系爭優惠方案之活動期間自：「2011年9月1日起至2012年2月28日止」。而原告為負責系爭客戶之業務員，既知悉被告開始系爭優惠方案，同時亦執行該優惠方案，表示原告看過該郵件，當然也了解該優惠方案有期間限制，否則為洽談出貨事宜，豈有可能對當時之優惠方案不瞭解？是原告主張其不知系爭優惠方案已於101年2月28日結束云云，顯違反常理。
⑶再查，原告雖主張系爭優惠方案是因地區經理疏忽未續
呈系爭客戶之訂單予被告簽核，導致優惠期間在101年2月28日結束云云。惟查：被告公司對客戶之優惠方案一直是由公司高層主管決定後通知原告執行，只是在100年9月之後，是地區業務主管上簽呈給高層主管，再由高層主管決定後，以電子郵件通知原告及各部們執行，此為原告所不爭，故是否給予優惠方案，最後之決定權是在被告公司，並非地區經理提出簽呈，被告即會核准。再者，依被證7即被告自90年起至100年8月間（系爭優惠方案實施之前），對系爭客戶有關卡洛塔妮羊奶粉之出貨明細所示，縱使系爭客戶向被告大量進貨，但並非每次均有搭贈優惠（見本院卷第88-92頁），由此可知被告並未持續不間斷提供系爭客戶優惠方案，優惠方案均有截止時間，縱使地區經理提出優惠方案之建議，被告不見得會核准，原告以所謂地區經理漏未上簽呈為由，導致系爭優惠方案結束云云，並無足採。況縱使因此使優惠方案失效，原告為被告公司之業務員，仍應執行被告公司之價格政策，非以己意認定被告公司一定會延長適用優惠方案，而續用優惠方案而使第三人獲利，造成被告之損失。
⑷又查，原告主張其在101年2月28日之後，按先前之搭贈
優惠條件輸入系爭客戶訂單，而被告公司之訂單系統亦無任何反應，訂單人員也未通知原告價格有更動云云。
惟查，被告公司之訂單系統中特定商品之售價雖為固定，但搭贈欄之售價為0，以系爭優惠方案，買十二箱之價格仍照舊，但搭贈一箱售價為0，該十二箱既然與被告公司規定價格相同，訂單系統自無異常反應，並無原告所稱價格更動之情事。而銷貨單上待收帳款只有十二箱的錢，財務、會計等部門未查覺異狀，另出貨部門接到出貨十三箱的通知而出貨，也並不明瞭其中有一箱被當成贈品，因此在長達一年半的時間內，被告都未發現原告因訂單系統的漏洞，以系爭優惠方案出售卡洛塔妮牌羊奶粉予系爭客戶，惟該系統漏洞在經此事件後，已由被告亡羊補牢加以彌補，此已據被告到庭陳述明確：
「業務員告訴打單人員在電腦系統中填資料，要填購買的數量(不含贈品)，這個數量有固定單價，還有一欄是贈品，這欄不用再填單價，只填數量，因單價是零，不會有原告所稱輸入不同訂單價格的問題，這兩個價格是分開的，被告也無法知悉，被告很相信員工，這之前也沒有發生這種事，這事發生後，公司有檢討，電腦系統已有查核。」（見本院卷第38頁背面）。原告稱在系爭優惠方案結束後，仍以買十二送一之價格輸入訂單，訂單系統並無反應錯誤，顯示被告亦同意延長該系爭客戶之優惠方案云云並無可採。
⑸又查，原告又稱其自101年3月至102年6月間仍依不再適
用之系爭優惠方案繼續出貨予系爭客戶過程中，被告公司一連串之稽核環節，均無反應或向原告告知系爭客戶訂單之銷售方式及價格有問題，顯然被告亦同意系爭客戶之系爭優惠方案云云。然查：
①原告主張被告公司每一次出貨予系爭客戶後，會將載
明訂購商品及搭贈內容、數量之銷貨單第一聯交付原告，原告遂持銷貨單第一聯與客戶對帳並收款，銷貨單第一聯由該客戶收執，而其他聯之銷貨單由被告公司留存，被告公司人員隨時可查核該客戶訂單之銷售方式及價格是否有問題，並提出附件二之銷貨單為證。然查，附件二的銷貨是物流端的出貨單，物流人員將訂單轉成銷貨單後，依據銷貨單之內容出貨，故附件二的銷貨單之經手人包括製表人、送貨人員、倉管人員、倉管審核、倉管主管均為物流人員（見本院卷第105頁），物流人員不知道訂單內容，無從查核訂單之銷售方式及價格有無問題。而原告業務主管不經手銷貨單，此由銷貨單無業務員或其他單位主管之簽核欄可證，是原告主張主管會持銷貨單與原告核對出貨數量及金額云云與事實不符。
②原告又主張，每週每月相關主管均持系爭客戶之帳款
對帳卡與業務人員即原告核對出貨數量及金額是否正確，核對無誤後相關主管即在帳款對帳卡上簽名蓋章，自101年3月至102年6月長達16個月的時間，都不曾告知原告之銷貨方式及價格有問題，原告當然認為被告同意以系爭優惠方案出貨給客戶云云，並提出原證7之帳款明細表、帳款對帳卡為證（見本院卷第106-113頁）。然查，原證7之帳款明細表、帳款對帳卡係作為業務員、主管確認業務員收款狀況之用，其上並未載明銷售品項之明細，因此，主管與業務員開會時，僅能由上開資料得知業務員之業績狀況（總銷售金額）、各筆帳款之收款情形，至於銷售明細或搭贈數量，並未登記在上開帳款明細表、帳款對帳卡，故原告之主管無從依據原證7知悉原告適用過期之優惠方案。
⑹原告又主張，被告地區主管每週均至少一天偕同原告拜
訪系爭客戶，前往系爭客戶之次數不計其數，地區主管拜訪系爭客戶談論優惠方案活動事宜、當場偕同對帳，也曾當場遇到被告物流處下貨等，被告辯稱不知原告依系爭優惠方案繼續出貨給系爭客戶委無可取，並請求被告提出被告公司地區主管拜訪系爭客戶之統計日報表以釐清事實。然查，被告雖不否認地區主管偕同原告拜訪系爭客戶，惟辯稱未與客戶討論系爭優惠方案等語。查原告對被告公司之統計日報表，僅能看出拜訪客戶之次數，但無記錄訪談內容一節並不爭執（見本院卷第169頁），此外原告亦未能證明在系爭優惠方案結束之後，被告之地區主管在拜訪系爭客戶時，有就續用系爭優惠方案加以討論，是其主張並無可採。
⑺綜上所陳，原告因受收被告100年9月6日寄送原告之「
台南市天之嬌卡洛塔妮羊奶粉進貨銷售獎勵辦法」之電子郵件，記載：「活動時間：2011年9月1日起至2012年2月28日止。活動辦法：⒈該店家於上開活動期間內，以每三個月為單位一次下單，一次進貨須達200節以上，進貨活動產品將提供12箱搭贈一箱之優惠…。」已明知系爭優惠方案於101年2月28日結束，但仍以系爭優惠方案，出售卡洛塔妮牌羊奶粉予系爭客戶，因被告公司之訂單系統、銷貨單、帳款明細表、帳款對帳卡及統計日報表未能及時發覺上情，迄102年7月初，始因他人之檢舉而發現應可認定。原告辯稱被告公司已同意延長系爭優惠方案云云，尚難採信。
⒊按原告在系爭優惠方案結束之後，未取得被告事先之核准
或同意，自101年3月起至102年6月止，擅自依已不再適用之系爭優惠方案，繼續以免費搭贈商品之方式出貨予天之嬌婦幼用品社，並領取獎金，總計免費贈送予系爭客戶共2,112罐羊奶粉，另原告因出售卡洛塔妮羊奶粉予系爭客戶，因此領取業績獎金、策略獎金共77,050元，此有被證8之搭贈損失表、原證1之同意書可按（見本院卷第169頁、第15頁），被告主張原告違反工作規則第28條規定：「不得利用職權圖利自己或他人」應可認定為真正。
⒋原告於系爭優惠方案逾期後，免費贈送予系爭客戶2,112
罐羊奶粉，因被告於102年舉辦mkt活動，客戶每進23罐贈一罐，以系爭客戶102年1月之進貨可搭贈48罐，故被告在非活期間損失為2,064罐（計算式：2,112-48=2,064），在活動期間為624罐（計算式：144+12+432+36=624），此有被告提出系爭客戶之進貨明細表可憑（見本院卷第146頁），關於被告之損失計算如下：
⑴被告主張每罐羊奶粉含稅為650元，則進價未稅為619元
（650÷1.05=619，小數點以下四捨五入），原告則主張每罐進價含稅是600元，進價未稅為571元，差別即係每罐加上50元之押罐費。惟查，被告向客戶收取每罐奶粉50元之押罐費，係在客戶無任何違約之情事時，才會給予客戶之履約獎勵金，因此是否會退押罐費並不一定，故計算成本時每罐之價格仍應以進價619元計算，方為正確。
⑵查原告在非mkt活動期間搭贈予系爭客戶之數量為2,064
罐，則此部分之金額為1,277,616元（計算式：617×2,064＝1,277,616）；另在mkt活動期間，被告舉辦買23罐送1罐之活動，單罐成本為593元（計算式：619×23/24＝593），但原告仍以12罐贈1罐優惠系爭客戶，單罐成本為571元（計算式：619×12/13＝571），則活動期間每罐損失22元（計算式：593－571＝22），被告損失13,728元（計算式：22×624＝13,728）。總計被告之損失為1,291,344元（計算式：1,277,616＋13,728＝1,291,344）應可認定。
⑶又查「基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請
求之賠償金額，應扣除所受之利益。」民法第216條之1訂有明文。被告雖因原告未經其同意搭贈2,112罐卡洛塔妮羊奶粉與系爭客戶，但也因此增加46.3%出貨成長，營收成長4,663,725元，受有毛利成長365,627元之利益，此有被證9之計算書在卷可按（見本院卷第147頁）。雖原告主張，被告計算業績成長率竟以總業績加入統計（包括卡羊奶粉、卡牛嬰幼、卡副、卡副-羊片、卡副-OEM），正確算法應以羊奶粉單項業績計算業績成長率，則羊奶粉之業績成長率為51.14%，而被告被告所稱之17%，則被告至少獲得1,165,931元之利益云云。然查，原告雖僅搭贈羊奶粉予系爭客戶，惟被告是否有獲得利益，應由被告公司之業績成長率、營收成長整體觀察，正因原告採取違規搭贈之方式，系爭客戶或羊奶單項產品雖有成長，但造成其他客戶或其他產品銷售額反呈衰退，故自應以被告總業績來加以統計，被告主張其業績成長17%應可採信，從而，被告因原告之違規搭贈所獲得之利益為365,627元應可採信，被告公司之損失為925,717元（1,291,344－365,627＝925,717），應可認定。
⒌按被告公司工作規則第28條已明定：「不得利用職權圖利
自己或他人」（見被證5號，本院卷第80頁背面）。惟原告明知系爭優惠方案有期間限制，且已終止，但違反被告公司定價之方式，在長達一年半的時間中，持續低價銷售、搭贈商品圖利系爭客戶達1,291,344元，並藉此衝高銷售業績，個人獲得77,050元業績獎金，並因在102年度之優秀業績表現，被告原擬獎勵原告至美西旅遊九天，價值8萬元，故核其行為，已嚴重違反其對被告之忠誠義務、造成被告公司重大之損害，更已嚴重損及勞雇間之誠信基礎，其違犯工作規則等行為之情節應已達重大程度，因此被告依勞基法第12條第1項第4款之規定終止與原告間之勞動契約核屬有據。雖原告主張其已簽立同意書，接受扣薪處分，同意自其薪資中扣除77,050元云云，原告既已接受懲處，原告之行為顯不符合「情節重大」之要件云云。然查，原告固然於102年10月9日簽署同意書，同意歸業績獎金和策略獎金共計77,050元，然該部分僅係返還原告因此溢領之獎金，被告在嗣後終止兩造間系爭勞動契約，難認有一事兩罰之事。而原告為被告公司資深之業務員，深受被告公司之信賴，本應誠信履行勞務，負有為為公司謀求最大利潤之義務，但原告在長達一年半的時間，持續以失效之優惠方案使第三人獲利，被告則蒙受重大損失；但事發之後，原告未能深切反省，反而稱被告公司無損失並因此獲利，或稱被告公司有同意，或稱是地區經理之疏失，或稱業務經理、行銷部門、財務、會計等部門未告知，原告不僅故意違背職務，且無反省能力，被告無法再信賴原告會遵守被告之定價策略與紀律規範，兩造間勞雇之信賴關係顯已動搖，難以期待被告繼續兩造間之勞動關係，原告主張其行為未達「情節重大」云云，為無理由。被告依勞動基準法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，得不經預告，終止兩造間系爭勞動契約，為有理由。
（二）被告終止兩造系爭勞動契約，有無違反勞動基準法第12條第2項之除斥期間？經查：
⒈按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：
違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第12條第1項第4款、第2項訂有明文。又「其所謂之『知悉其情形』，依同條第一項第四款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽，既不可得而知，自無所謂『知悉』可言，否則，如僅憑報案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算。」、「另按勞基法第十二條第二項『知悉其情形』，係指僱主對勞工違反勞動契約或工作規則之情節重大有所確信，尚未經查證真實虛偽與否，自無知悉可言。故三十日除斥期間，應以調查程序完成，僱主獲得相當確信時起算。」、「又公司法人組織龐大，如僅憑某稽查員單方指訴，不調查審酌勞工之辯解，而公司於事實真相無法清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終止勞動契約），殊非保證勞工之道及勞資關係和諧之法。準此，勞動基準法第12條第2項所謂雇主知悉時，當指雇主確知勞工違反勞動契約及工作規則之時。」最高法院著有100年度台上字第1393號判決、103年度台上字第1816號及台灣高等法院93年度重勞上更㈠字第3號判決足資參照。準此，本件應就被告調查原告違規以系爭優惠方案優惠系爭客戶之事實，何時調查清楚，認定被告何時知悉。
⒉查被告主張，本件因第三人於102年7月向被告檢舉，被告
為求慎重，經多次調查、約談原告，但原告完全不認為其搭贈銷售行為有任何失當之處，並辯稱被告向來都會提供優惠措施給系爭客戶云云；因原告甚為資深，原告主管對該客戶之詳細交易狀況未若原告清楚，為求慎重，遂責成「財務處」清查該客戶所有交易紀錄及單據，且須一一登載系爭客戶歷年交易資料（早年交易資料並無電腦紀錄），逐筆清查，以釐清原告之主張並調查責任歸屬，經清查完畢、作成原證7號出貨明細表，提示予原告確認，且為讓原告確認其於活動期間經過後仍以相同優惠方式銷售商品予系爭客戶之行為，違反進貨銷售獎勵辦法及相關規定，原告應屬有責，因此，被告要求原告應先返還溢領之獎金，被告於102年9月30日擬具天之嬌事件處理辦法和同意書，經被告主管於10月9日簽署該份處理辦法，原告於同日簽署同意書，此有原證1之同意書足憑。故被告到102年9月30日擬具處理辦法和同意書，及原告在102年10月9日簽署返還獎金之同意書，始能確定原告違規之內容、公司損失之金額，以評估原告之違反工作規則之行為是否已達情節重大之程度。並無任何證據足資證明被告在102年9月30日前調查完成及客觀上已確定原告之違規情節。則被告歷經調查，在102年9月30日知悉原告違反工作規則之內容，應自斯時起算除斥期間，則被告於102年10月18日解僱原告，並無逾越30日之除斥期間，被告之抗辯為有理由。
原告主張被告於102年7月初即已知悉原告違規情事，應自102年7月初起算除斥期間云云，為無可採。
⒊綜上，被告終止兩造系爭勞動契約，並無違反勞動基準法第12條第2項之除斥期間。
（三）原告依勞動基準法第14條第1項第5款為由對被告為終止系爭勞動契約是否有理由？查被告於102年10月18日依勞動基準法第12條第1項第4款，以原告違反勞動契約或工作規則，情節重大為由，得不經預告，終止兩造間系爭勞動契約，為有理由已如前述，兩造間之系爭勞動契約已終止。則原告於本件訴訟再以勞動基準法第14條第1項第5款為由對被告為終止系爭勞動契約即為無理由。
（四）原告向被告請求下列金額（資遣費903,056元、特休未休工資53,610元、年終獎金24,698元、退職金9,988元、30日預告工資100,518元、102年度原告之業績獎勵80,000元），及發給非自願離職證明書，是否有理由？經查：
⒈資遣費903,056元：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應依勞動基準法第17條規定發給資遣費，勞動基準法第17條定有明文；此於勞工依同法第14條終止勞動契約時準用之。
查兩造系爭勞動契約係因被告依勞動基準法第12條第1項第4款之法定事由終止，已如前述，並不符合請領資遣費之要件，從而原告請求被告給付資遣費903,056元為無理由。又原告請求資遣費為無理由，則原告之平均工資為若干即非本件之爭點，無認定之必要，附此說明。
⒉特休未休工資53,610元：
查原告在102年度所享有之特天休假為24天，原告已休8天，尚有16天未休，此為兩造所不爭執。按勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，僅在勞動契約之終止，係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資（行政院勞工委員會82年8月27日（82）台勞動二字第44064號函參照，見本院卷第205頁）。而本件系爭勞動契約之終止並非可歸責於雇主，則被告並無發給原告未休完特別休假日數工資之義務。原告此部分之請求為無理由。
⒊年終獎金24,698元：
依被告公司之規定，於員工離職時發給予一個月底薪之年終獎金，未滿一年者，按比例發給。查原告自102年1月1日起計算至離職之日10月18日止，共計291日，因此原告離職當年度之年終獎金為24,698元，此為被告自認在卷（見本院卷第248頁）。從而，原告請求被告給付年終獎金24,698元為有理由。
⒋退職金9,988元：
依被告公司之退職金辦法：「自91年5月1日起，工作年資未滿7年之同仁，公司亦將按其個個人累計至91年4月30日止之離職金累積戶餘額之50％計算，轉為『個人留任獎金』。84年5月1日（含）以後到職之同仁，工作年資累積滿
7年之後任何時間，自請離職並依規定辦妥離職手續者，公司發給『個人留任獎金』」，此有該辦法在卷（見本院卷第213頁）。故離職金之發放，以「自請離職」且「依規定辦妥離職手續」為要件。本件被告依法解僱原告，原告不得請求離職金。從而原告請求被告給付離職金9,988元為無理由。
⒌30日預告工資100,518元：
查「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條第1項第3款、第3項定有明文。本件被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止系爭勞動契約，雖未經預告，惟揆諸上開規定並無支付預告期間工資之義務。原告請求被告給付30日預告工資100,518元為無理由。
⒍102年度原告之業績獎勵80,000元：
原告原符合102年度之業績獎勵，由被告提撥旅遊基金，供原告於103年2月15日至23日前往美西旅遊，團費80,000元，此為被告所不爭執。然查該業績獎勵，是因為業務員之業績達到被告公司所要求之標準，被告公司為鼓勵員工，激勵員工士氣所為之獎勵，惟原告在該在103年2月15日至23日期間已因系爭勞動契約之終止，非被告公司之員工，無再激勵士氣之必要，況原告之高額業績有部分係損害被告公司之利益所造成，原告亦自承其業績若扣除賣給系爭客戶羊奶粉部分即未達被告規定獎勵之業績標準（見本院卷第260頁背面），原告不符合發給業績獎勵之要件甚明。從而原告請求被告給付102年度之業績獎勵80,000元為無理由。
⒎請求發給非自願離職證明書：
按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文。次按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準法第19條亦定有明文。兩造間勞動契關係既經被告依勞動基準法第12條第1項第4款規定合法終止，不符合就業保險法第11條第3項所稱之「非自願離職」，則原告請求被告發給非自離職證明書為無理由。
⒏綜上所述，原告得向被告請求給付年終獎金24,698元，惟
原告自承向被告借貸10,000元，並同意扣除（見本院卷第
215、222、223頁）。從而，原告請求被告給付14,698元為有理由，逾此之範圍均無理由；又原告請求被告發給非自願離職證明書亦無理由，應可認定。
（五）被告抗辯，如原告請求被告給付上開金額為有理由，被告主張對原告有侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之請求權在1,291,344元之範圍內主張抵銷，是否有理由？⒈按民法第184條第1項前段：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任」、及民法第227條分別規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償」。次按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，民法第334條第1項及第335條第1項分別著有明文。
⒉查原告為被告公司之業務員，未遵守被告公司之定價策略
，故意適用過期之優惠方案低價銷售商品予系爭客戶，其行為不僅違反依勞動契約所應負之忠誠義務，更已造成被告公司之損失，從而被告公司自得依民法第184條第1項前段侵權行為及第227條債務不履行等相關規定，請求原告賠償被告公司因此所受之損害。而被告公司之損害扣除所得利益後為為925,717元，已如前述。從而，原告對被告之侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權為925,717元應可認定。
⒊再查，原告得向被告請求之金額為14,698元，被告得向原
告請求之金額為侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權為925,717元，則被告在此14,698元之範圍內主張抵銷，原告之請求權消滅。
六、綜上所述，被告依勞動基準法第12條第1項第4款終止兩造間系爭勞動契約為有理由，且未逾除斥期間，原告請求被告給付資遣費903,056元、特休未休工資53,610元、退職金9,988元、30日預告工資100,518元及102年度之業績獎勵80,000元，及發給非自願離職證明書，均無理由；原告請求被告給付年終獎金24,698元雖有理由，惟扣除原告向被告借款10,000元後，被告再以其對原告有侵權行為損害賠償請求權、債務不履行之損害賠償請求權為925,717元主張抵銷後，原告之請求權消滅。原告之請求全部無理由，其假執行之聲請亦失所依附，一併駁回之。
七、兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結果無涉，爰不逐一論列說明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
民事第三庭 法 官 張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 20 日
書 記 官 楊宗倫