臺灣臺南地方法院民事判決 103年度勞訴字第6號原 告 倪郡忠訴訟代理人 莊信泰律師被 告 和欣汽車客運股份有限公司法定代理人 順翊投資有限公司上一人法定代理人 楊尚書訴訟代理人 蔡佳龍
邱基峻律師賴柏宏律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國103年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴之聲明：
⒈確認被告與原告間之僱傭關係存在。
⒉被告應自民國102年l1月10日起至原告復職前1日止，按月於
每月10日給付原告新臺幣（下同）22,169元及分別自各該月應給薪日之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
㈡原告自102年07月30日起任職於被告公司擔任客運駕駛，均
克盡職守服勞務，詎料於102年11月5日原告因罹患急性腸胃炎、急性上呼吸道感染，致無法服駕駛勞務，以免公眾危險，乃先以電話向主管即臺南站主任（綽號阿全）請病假，嗣病情未好轉，仍持續有腹瀉、腹痛、全身無力、倦怠、腰痛等無法駕駛之症狀，醫囑需再休養數天，避免長時間工作。上開期間，兩造有以電話連繫病情，原告亦據實告知因病況無法駕駛，且原告亦以親送及傳真診斷證明書等方式請假。嗣於102年11月14日接獲被告來電告知原告無正當理由曠工3日，並表示終止與原告之勞動契約。經原告查詢勞、健保投保資料，始知被告早於102年11月10日即對原告辦理健保轉出退保，於102年11月14日復對原告辦理勞保退保，原告於該日到被告公司新營總管理處時，即被告知已曠職3日。然原告仍於102年11月15日前往上班，並補提全部診斷證明書。至102年11月23日，原告接獲被告寄發存證信函（調解卷第10頁）以「台端無正當理由繼續曠工3日以上，已違反勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第6款之規定」之由，片面對原告終止勞動契約。查國道駕駛作業手冊（調解卷第19頁）第5章第2節請假、休假管理辦法，1.4病假項下規定「1.4.3病假應於請假結束後，上班第1天提出申請，並附上醫生診斷證明、就醫證明…等證明文件。」，故原告本得於病假請假結束後，再完成請病假程序。且原告於病假期間，即陸續以口頭、親送及傳真診斷證明書等方式表明病況並請假，絕非無正當理由繼續曠工3日以上。是被告以原告違反勞基法第12條第1項第6款規定，片面終止兩造勞動契約，不僅違反上開規定，亦於法不合，不生效力，因此兩造間之僱傭關係尚存在。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（民法第487條本文、最高法院89年度臺上字第1405號民事判決參照）。本件被告於102年11月23日逕對原告終止勞動契約，顯見其拒絕受領原告之勞務給付，原告自得請求被告給付薪資。
㈢被告提出之和欣汽車客運股份有限公司工作規則第57條規定
「本公司員工每7日中至少應有1日之休息，作為例假，工資照給。但符合勞動基準法第30條第2、3項…從其規定」。查102年11月8、9、10日分別為星期五、六、日，可認依系爭工作規則，亦有依照勞基法規定之休假日，即102年11月8、
9、10日應有1日之休息日，如被告否認之，應提出原告自102年9月1日起至102年11月10止之員工出勤卡。被告提出之「每日車輛調度排班表」為被告單方自行製作且僅記載姓而無名字，無法證明102年11月8至9日有將原告排班。被告提出之「員工作業記錄單」亦為被告單方自行製作，更無法證明原告有符合無正當理由而曠職之情事。
㈣原告不符合無正當理由繼續曠工3日之勞動契約終止事由：
⒈被告主張原告曠職之日期為102年11月8至10日，該3日中有1
日為休息日已如前所述，故應無曠職3日之情事。而依高雄榮總臺南分院診斷證明書之醫囑記載：「病患因上述病因於102年11月5日至本院急診，並於102年11月7日回診追蹤，建議規則服藥並修養數天。」，該院102年11月11日診斷證明書主訴記載：「腹瀉，全身倦怠」，醫囑記載：「藥物治療，建議休息2日，避免長時間工作。」，依上開診斷證明書之記載，原告於102年11月8至10日係因罹患急性腸胃炎無法工作，屬有正當理由無法工作。
⒉系爭工作規則第62條固規定應於當日上班時間1小時內親自
或委託向其主管請假並於銷假上班後2日內補辦請假手續，否則以曠工論。惟原告否認有看過該規則，也不知有該規則存在，依國道駕駛作業手冊第5章第2節請假、休假管理辦法，1.4病假請假手續之規定，原告得於上班第1天提出申請補假，是以原告於回復上班第1天補辦請假手續係符合上開規定，應屬有據。
㈤原告之月平均薪資之計算方式：
⒈依被告提供之薪資清冊，原告自102年8月1日起至102年11月
9日止，共計在職101日，應發給金額為73,412元，每日薪資約為726.851元，如1個月以30.5日計算，原告就職期間之每月可得月薪為22,169元（計算式：73,412元＋101日×30.5日＝22,169元）。又因被告發放薪資日為每月10日，故請求被告應自102年11月10日起，於每月10日給付原告22,169元。
⒉關於請求利息部分：按請求將來給付之訴，以有預為請求之
必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條訂有明文。故凡居於未來履行狀態有實現給付之必要者，均可先行提起將來給付之訴。又繼續性給付，就判決宣示後始到期之給付，亦得提起將來給付之訴。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查被告於102年11月10日違法解僱原告且未於每月10日發放前一個月之薪資予原告，足見被告對於將來到期之每月薪資債務，已有到期不履行之虞，且每月10日到期之薪水於翌日即11日起即負遲延責任，原告自有預為請求之必要，惟在被告同意原告復職之前，原告既無補服或提供勞務之義務，則對原告而言，自屬確定將來會對被告發生之薪資債權，而原告已於本件訴訟中請求被告就將來之薪資債務為給付之表示，揆諸前開條規定及說明，則原告主張被告應自102年11月10日起至原告復職前1日止，按月於每月10日給付原告22,169元，及自應給付月薪日之翌日即11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。
㈥被告公司工作規則部分：
⒈雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左列
事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之，勞動基準法第70條定有明文。雖然兩造之勞動契約書第26條記載工作規則為勞動契約之一部份，然系爭工作規則並未公開揭示，系爭工作規則尚未達到原告可得瞭解之地步，且被告於締結本件勞動契約時亦未提供系爭工作規則予原告審視，原告自無從對於系爭工作規則之內容為同意之意思表示，系爭工作規則因未公開揭示及提供與原告審視，應對原告不生效力。
⒉退步言，如鈞院認為系爭工作規則有拘束原告之效力，則系
爭工作規則第62條關於請假手續之部分，應有民法第247條之1定型化契約約款無效之適用：
⑴依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為
左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。其他於他方當事人有重大不利益者。查行政院勞工委員會制訂之工作規則參考手冊所附之工作規則參考範本第31條記載「…因故必須請假者…如遇急病或臨時重大事故，得於_日內委託同事、家屬或以電話、傳真…報告單位主管，代辦請假手續…」（本院卷第189頁至192頁）。是以，上開工作規則參考手冊兼顧勞工遇急病得於幾日內（按：並非當日）辦理請假事宜，以避免勞工過有急病無法上工又無法當日請假之困境，符合社會常情。
⑵被告自訂系爭工作規則規定「員工如因疾病或緊急事故…應
於當日上班時間1小時內，親自或委託家屬以電話或傳真向其主管請假，並於銷假上班後2日內補辦請假手續，否則以曠工論。」將上開工作規則參考手冊第31條勞工遇有急病之突發狀況得於得於幾日內辦理請假事宜完全排除，是以，被告自訂之系爭工作規則顯有加重勞工之責任且強制規定遇有急病之勞工應於當日打電話或傳真辦理請假事宜，否則以曠工論，如勞工遇有急病3日而無法於疾病當日上班時間1小時內請假，系爭工作規則顯有導致雇主得恣意以曠工3日為由終止勞動契約，致勞動契約終止之重大不利益由原告承擔，故系爭工作規則中第62條關於請假手續部分應有民法第247條之1之適用，該條約定應屬無效。
㈦被告並未將原告於102年11月8日至10日應上班之日期通知原
告，原告自無曠工可言：被告於103年4月14日言詞辯論期日當庭陳稱「被告會於前3日確認排班表並告知司機」，然原告當時否認告會於前3日確認排班表，原告都是下班時才知被告隔日有無排班。是以，被告是否曾將原告排定於102年11月8日至10日為原告應上班之日及被告是否曾將前開3日排班通知原告上班，均應由被告負舉證責任。如被告未就前揭二事項舉證，則原告應無於102年11月8日至10日按表上班之情形，自無曠工可言。
㈧原告確有於102年11月7、8日以行動電話向被告表示身體不
舒服需請假，由被告公司主任即訴外人謝坤全接聽，此由原告之行動電話通聯記錄記載（本院卷第81頁）於102年11月7日12時34分撥給被告臺南站站務用號碼0000000000可資證明（本院卷第152頁、第195頁反面）。原告於102年11月14日12時37分在鹽行站搭車至公司新營總管理站準備銷假，原告拿識別證去上班時，已無法使用該識別站，102年11月14日晚上7點左右公司一位女性職員打電話告知原告曠職3日不用再至公司上班。原告於11月中旬生病期間掛急診時，有請榮民服務處人員幫忙傳真予位於臺南市○區○○路的和欣客運北門站表示要請假，北門站的人員當時有以言語辱罵該位幫忙傳真之人，內容很難聽。102年11月17日中午12時34分撥打0000000000門號向被告表示要請假，但因罹患急性腸胃炎，無法確定要請幾天假，原告當時有將診斷證明書傳真至被告總管理處，另有以信封袋裝診斷證明書交與被告北門站人員，原告當時忘記請其簽收。
二、被告則以下列情詞資為抗辯：㈠聲明：請求駁回原告之訴。
㈡原告受僱於被告擔任客運駕駛，原告於102年11月5日以電話
向被告表示因故欲請假並傳真病歷表予被告，其上載明醫師建議請假2天，故被告同意原告於102年11月5日至6日請假2日，然原告於102年11月7日亦未上班，其後音訊全無，故自102年11月8日至10日，原告已曠職3日，依勞基法第12條第1項第6款規定：「勞工無正當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經預告終止契約」，是被告已於102年11月11日取得片面終止勞動契約之權利。原告雖於102年11月15日傳真病歷資料予被告，然已無礙被告於102年11月11日取得片面終止勞動契約之權利。嗣原告於102年11月15日上班時，被告之臺南站管理人員即以口頭告知原告雙方之僱傭契約已終止，另因公文作業流程之故，被告於102年11月22日寄發存證信函予原告表示終止契約。原告雖表示可於病假請假結束後「上班第一天」提出請假申請，但原告遲至102年11月15日方傳真就醫資料予被告，顯已緩不濟急，無礙被告於102年11月11日所取得之片面終止勞動契約權利，故被告依法解雇原告於法並無不合。兩造間之勞動契約既已終止，兩造間已無勞動契約關係，被告實無繼續支付原告薪水義務，原告請求被告給付自102年l1月10日起至原告復職日止之薪資顯無理由。原告主張兩造勞動關係仍繼續存在，顯然昧於自身遭革職事實，而原告訴請被告給付至原告復職前1日所可預期之薪資債權亦有背於勞動契約報酬後付原則。
㈢依系爭工作規則第62條規定，病假需於當天上班時間1小時
內，親自或委託家屬，以電話或傳真向其主管請假，並於上班後2日內補辦請假手續，否則以曠工論。查原告於102年11月8日至10日皆未以上述方式聯絡被告，又被告於102年11月8日至10日有將原告排班（本院卷第57頁至64頁），於此期間被告亦善盡聯絡原告之義務，不間斷地以市話及手機聯絡原告上班，原告皆未有回應，直至102年11月15日方傳真11月7日、11日、13日及14日之病歷診斷書，足證原告係明知而不踐行請假程序。
㈣按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就左
列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。…考勤、請假、獎懲及升遷。工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。勞基法第70條第1款、第6款、第71條分別訂有明文。兩造間之勞動契約（本院卷第106頁反面至108頁）第26條約定：「甲方所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，甲乙雙方均有遵守義務，並視為本契約之一部份。」是被告係依上開規定訂立系爭工作規則，並以國道駕駛作業手冊第5章第2節請假、休假管理辦法為基礎規定請假程序。查系爭工作規則無違反法令，且兩造間之勞動契約亦經雙方合意，故原告應知悉且具遵守被告之工作規則之義務。又原告曾受被告之教育訓練課程，教育訓練課程包含己包含國道駕駛作業手冊第5章第2節請假、休假管理辦法之第1.4與第2點。被告既已踐行資訊揭露義務，均業經公告揭示予原告，原告有預見可能性自應遵守，卻不踐行請假程序，無故曠職3日，被告因而終止兩造間勞動契約實屬有據。系爭工作規則第58條規定：「本公司因工作性質特殊與營運需要，得經員工同意後調整休假日，並以各場站及各部門每月排定之休假日為準。經本公司全體員工同意休假日如下：本公司員工每月依排班表排定休假6日（含例假日及國定假日，全年共計休假72日）。不足法定規定之應休假日數部分，依規定加發該假日工資。如因公司營運需要或徵得員工同意而於已排定之休假日照常工作者，應擇期補休或加發該休假日工資。」，又兩造之勞動契約第15條（工作時間之配合）：
「市場瞬息萬變且競爭激烈，為謀企業經營順利，有關工作時間、休息時間及休假等，甲方如有調整之必要時，乙方同意配合之。」週五至週日為汽車客運運輸業工作最繁忙之日，等同一般公司平常日，是因其工作性質特殊及營運需要無法於週五至週日休假，實際休假日需以各場站及各部門每月排定之休假日為準。
㈤查原告提出之通聯記錄中電話號碼0000000000確實為被告站
務人員使用，但因站務人員一日有3班輪班，非固定使用，而被告之臺南站管理人員即謝坤全主任，於102年11月7日並無接受到原告請假之訊息。被告臺南站管理人員於原告曠職之102年11月8日至10日期間均不斷聯絡原告，惟原告之電話均未接通。原告明知且未依系爭工作規則請假程序請假，已達無正當理由繼續曠工3日。退步言之，縱鈞院認兩造間應回復僱傭關係，經查，原告於102年11月15日以後，即未上班，且原告於102年11月22日收到通知終止僱傭契約之存證信函，原告亦未曾通知被告其意欲出提出勞務給付，自無遭被告拒絕之情。此外，原告於法院審理中始終未曾依債務之本旨提出欲為給付之積極行為，亦無揭露任何準備給付之行為，實難認被告已處於受領遲延之地位，是原告請求至102年11月10日起至原告復職日之工資部分，難謂有據，不應准許，臺灣高等法院97年重勞上字12號民事判決可資參照。
㈥縱鈞院認被告應給付原告薪資，被告主張薪資計算標準：
⒈按兩造間之勞動契約第3條（工資之約定）：「乙方知悉甲
方為長途客運公司屬公共運輸事業，為服務大眾而採24小時營運方式，屬特殊行業，工作時間不固定，且又夾入間歇性工作，延時工作時間亦難認定，故同意工資及延時工資均包含於趟次獎金內，其詳細之薪資結構，依甲方駕駛人員薪資管理辦法辦理。第4條（非經常性給與定義）「甲方所發給之春節節金、端午節節金、中秋節節金、年終獎金、年度績效獎金、離職慰勉金、不休假獎金、久任獎金及其他非經常性報酬等福利性、民俗性、恩惠性、勉勵性給與或因執行職務而必要之開支，其性質係屬勞基法施行細則第10條及相關法令所定之非經常性給與，乙方同意不列入勞保投保薪資、健保投保金額、平均工資、勞退新制月提繳工資、職災原領工資及加班費計算。前項非經常性給與之發放金額，得由甲方董事會或股東會決議後公告。如甲方獲利減少或面臨財務壓力時，甲方得停止或減額發放。」故原告每月薪資均不相同，應依被告提出之薪資清冊為準，固定本薪為19,047元，再加計加班費（超過8小時即為加班，每小時時薪是以本金加其他加項為基準計算）、趟次獎金。原告於任職時，除非完全沒有出車，否則每月均會有加班費及趟次獎金，視原告駕駛的趟次為定。
⒉應發薪資與原告存摺薪資差異乃因未標明代扣項目勞保費、
健保費、強制令、代扣保險費與他扣款，又代扣保險費乃依據兩造間勞動契約第11條規定：「甲方所投保之車險（含車體險、第三責任險、旅客運送責任險），乙方同意每月分擔㈠乙方擔任國道駕駛為1,950元之保費。㈡乙方擔任公路駕駛為1,500元之保費。其餘由甲方負擔，乙方並同意甲方自每月工資中代為繳納該保費，甲方如要調漲保費，須得乙方之同意始得為之」。
㈦依勞工請假規則第10條規定：「勞工請假時，應於事前親自
以口頭或書面敘明請假理由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。」，系爭工作規則第62條規定之請假手續及第64條規定之曠工認定，原告未依上開規定辦理請假手續或假滿未經續假，均以曠工論。故原告於102年11月5、6日請假2日，嗣自102年11月7日起失聯未上班，故自102年11月8日至10日，原告已無正當理由連續曠職3日，是被告依勞基法第12條第1項第6款規定解僱原告並無不妥。
㈧原告於任職期間依國道駕駛作業手冊第5章第二請假、休假
管理辦法（依據工作規則）陸續於102年10月12日、10月23日請事假；於同年10月28日、10月29日、11月5日、11月6日請病假，足見原告知悉遵守被告之工作規則請休假管理辦法及勞工請假規則。勞基法立法精神亦在規範勞資雙方在契約期間內任何行為之下限標率。勞資雙方任一方若有逾越法規，當然應承受對方依法定罰責所做之懲處。上開勞工請假規則及工作規則均係依據勞基法之規定所延伸制訂，勞雇雙方均應遵守。被告經營國道客運業，若有司機連續失聯，而無新聘司機補缺，將有脫班情形發生，也會遭致公路總局或監理機關開單罰款。若為等待失聯之原告而連續脫班，則被告公司將會被吊銷該特許路線資格，原告有否顧慮到被告為維持公司生存、其他同仁之生計及維持紀律，而必須做之決定。況被告為遵守國家法規及顧及乘客權益，避免違法脫車、侵害消費者權益，該職缺已在等待原告3之天內補齊人力。原告自102年11月7日起連續3天失聯，被告所有主管及員工於3天均無收到原告或其親朋好友代通知之任何信息，加上102年11月7日至9日間，原告同事即訴外人李志琴連續3日多次連繫不到原告。被告為維繫客運正常及組織管理之公平性及規矩，才不得不依法做出開除決定。又符合法規之請假是原告權利，主動權在原告身上，被告僅為被動依法統受理及核假，難道原告要被告不論其失聯多久都要主動幫其請假及補認准許其失聯曠職期間之請假？何況被告公司請假方式，可由原告本人或委由他人，不拘任何方式、在法規期限內，連繫到主管、同事或人事單位即可請假，條件非常寬鬆，原告何以不依規定請假？竟蓄意連續失聯3日以上，原告違反規定在先，被告依法解雇原告，實屬有據。原告所稱於102年11月7日所撥打0000000000門號之電話使用人是已離職之被告北門站調度人員張淑娟，其並無准假之權限，被告主任謝坤全有請假的電話，所有司機人員應該都知悉，主任謝坤全有准原告於102年11月5日的假，但未接獲原告其他請假的電話。
㈨原告未辦請假手續，遲遲未上班，無正當理由繼續曠工3日，被告自得對原告合法終止勞動契約：
⒈按勞工無正當理由繼續曠職3日，或1個月內曠工達6日者，
雇主均得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。次按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；請假應給之假期及事假以外期間內工資給付之最低標準，由中央主管機關定之，勞動基準法第43條定有明文。
而勞工因普通傷害、疾病或生理原因須治療或休養者固得請普通傷病假，但未住院者，1年合計不得超過30日；住院者，2年內合計不得超過1年；未住院傷病假與住院傷病假2年內合計不得超過1年；勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假理由及日數；但遇有急病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續，行政院勞工委員會發布之「勞工請假規則」第4條第1項第1款、第10條前段分別規定甚明。又按「勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益」最高法院著有97年度台上字第13號判決可稽。準此，原告如因疾病需就診休養欲請假者，仍應向被告辦妥請假手續，始無曠職可言，則原告自應就其已向被告辦妥請假手續之事實，負舉證責任。
⒉依被告送經臺南縣政府（現為臺南市政府）核備之系爭工作
規則第62條規定：「員工因故必須請假者，除臨時狀況外，應事先填寫請假單，請假1日（含）以上者，應於請假日前3日申請；請假3日（含）以上者，應於請假日前7日申請，並檢附有關證明文件，辦妥請假手續。員工如因疾病或緊急事故，無法依前項規定事先請假時，應於當天上班時間1小時內，親自或委託家屬以電話或傳真向其主管請假，並於銷假上班後2日內補辦請假手續，否則以曠工論。但因員工本人發生意外、意識不清或其他因素，致使員工本人顯然無法親自或委託家屬以電話或傳真向本公司請假者，經本公司查明該事實符合請假規定時，同意其請假」，故關於被告公司之請假制度已有就請假手續予以明訂，原告固否認有看過系爭工作規則，惟原告受被告之教育訓練課程，其課程包含國道駕駛作業手冊第5章第2節請假、休假管理辦法之第1.4與第2點，有駕駛長報到資料冊、教育訓練課程表與經原告簽名上課之簽到紀錄，足見被告已於教育訓練課程中詳為說明被告公司所設請假手續制度，應屬真實。且原告自陳其係於102年7月30日起任職於被告擔任客運駕駛，則原告任職已達將近4個月，對此等攸關勞工自身權益之制度，實無不知之理。況原告於任職期間內多次依據系爭工作規則陸續於102年10月12日、同年月23日請休事假，於102年10月28日至同年月29日、102年11月5日至同年月6日請休病假，尤其，原告更自陳有於102年11月5日以電話及傳真向正人即主管謝坤全請假，被告亦准102年11月5日至同年月6日的假，益徵原告如因疾病需就診休養而欲請假者，仍須依系爭工作規則及勞工請假規則，向被告辦妥請假手續。
⒊兩造對於原告於102年11月5日以電話向主管請假，並以原告
提出之高雄榮總臺南分院102年11月5日診斷證明書而請准2日之病假，並無爭議，則首須審究的是原告就102年11月7日、8日起是否有依系爭工作規則及勞工請假規則事先請假，或於上班時間1小時內，以電話或傳真向其主管敘明請假理由及日數？有無辦妥請假手續？被告以原告於102年11月8日至10日無正當理由繼續曠職3日予以解雇，有無理由？惟查：
⑴依原告提出之高雄榮總臺南分院102年11月5日診斷證明書所
載醫師囑言：「病患於102年11月5日至本院就診，宜修養1-2日」，且被告亦准予原告於102年l]月5日至同年月6日之病假。職故，原告理應於102年11月7日、8日銷假上班，如因疾病無法工作者，則須依系爭工作規則及勞工請假規則事先請假，或於上班時間一小時內，親自或委託家屬以電話或傳真向其主管敘明請假理由及日數，並於銷假上班後2日內補辦請假手續。
⑵又原告主張休養自102年11月5日至102年11月14日，因病休
養期間未曾每日告知被告請假事宜，亦未告知請假期間長短，因為當時罹患急性腸胃炎，伊當時無法確定要請幾日，但伊有傳真診斷證明給公司云云，則姑不論原告是否確有向主管請假乙事，惟原告既自承並無向主管敘明請假日數，即與系爭工作規則及勞工請假規則規定有違，更形同以腹瀉微恙而不定期限連續請休病假，自難遽採。另原告有受排定於102年11月8日至10日出勤工作，卻均未出勤，經被告公司人員李志琴於102年11月7日至9日多次以電話聯繫原告上班不果，原告既於102年11月8日至10日無正當理由繼續曠職3日，被告方依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約。至於，被告固於102年11月15日傳真之高雄榮總臺南分院102年11月7日、11日診斷證明書、泰安外科診所102年11月13、14日診斷證明書，惟原告於102年11月8日至10日期間未依規定請假，而該當於無故繼續曠職3日，則前揭診斷證明書之補提無礙於被告嗣於102年11月22日行使終止勞動契約之權限。
⑶另就原告於102年11月7日至同年月10日期間有無以電話或傳
真向其主管請假乙節，原告固聲請鈞院向電信公司調閱0000000000門號之通聯紀錄，並主張有於102年11月7日12時34分以前揭門號撥打被告0000000000門號向被告表示要請假，且於該日有將診斷證明書交給榮民服務處小姐傳真予被告總管理處云云。惟查，原告自承僅有打過一次請假電話，是證人謝坤全接的等語，又其主管即證人謝坤全已於102年11月5日准假該日及6日共2日，足見原告102年11月7日並未撥打電話予證人謝坤全甚明。至於，0000000000門號之使用者固為被告公司站務調度人員訴外人張淑娟（現已離職），惟因站務1天有3班輪班，非固定使用，且訴外人張淑娟並非有准假權限之主管，原告於102年11月5日既知依系爭工作規則以電話聯繫證人謝坤全請假，卻未依同一方式辦理102年11月7日之請假，已違常理，則上開102年11月7日12時34分之通聯紀錄是否真係去電請假，啟人疑竇。且原告所稱之代為傳真之榮民服務處位於臺南後火車站，距離被告公司北門站位置極為接近，何不親送？已非無疑。況原告竟又稱有以信封裝診斷證明書拿給北門站人員，只是忘記請被告人員簽收云云，前後矛盾不一，孰人能信。進而堪認原告確係無故曠職至102年11月15日，事後方傳真前開診斷證明書。
⑷是依上開事證，顯然無法顯示原告於102年11月6日准予病假
期間屆滿後，曾以電話或傳真向被告主管敘明請假理由及日數，並檢附診斷證明，而辦妥請假手續之事實，因原告未辦妥請假手續陳報診斷證明，遲遲未來上班，亦未具體表明復原狀況，進而主張原告無正當理由繼續曠工3日之事實，應屬有據。
⑸復按雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動
契約，依民法第263條準用第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之。而對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。本件被告以因原告有上開曠工之事實，依勞動基準法第12條第1項第6款規定終止勞動契約等情，而於102年11月10日、14日先行將原告之全民健康保險、勞工保險辦理退保，嗣於102年11月22日以存證信函通知原告，原告於102年11月23日收受，業經兩造列為不爭執事項，且原告亦自承102年11月14日7點左右晚上被告公司女性職員來電告知曠職3日不用再來上班云云，足徵兩造間之勞動契約業已於102年11月14日合法終止，或至遲於102年11月23日終止之，原告起訴請求確認兩造僱傭關係存在，殊無足採。
㈩原告起訴請求被告給付自102年11月10日起至原告復職前1日止之薪資，亦無理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，固為民法第487條前段所明定。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，分別為民法第234條、第235條所明定。而民法第234條所謂已提出之給付，係指債務人依債務本旨，於適當之處所及時期實行提出給付者而言，最高法院著有92年度台上字第1065號判決意旨參照。是受僱人無庸補服勞務而仍可向僱用人請求給付報酬之情形，須以受僱人已依契約之本旨提出勞務給付，或已按給付之債務本旨準備完成，將準備給付之意思通知僱用人，而僱用人卻對於受僱人已提出之勞務拒絕受領或不能受領，或對於受僱人即將提出之勞務預示拒絕受領者，始足當之。
⒉原告固主張被告應給付自102年11月10日起至原告復職前1日
止之薪資云云，惟查原告自承於上述期間並未至被告公司上班，僅於102年11月14日中午12時37分搭車至被告公司新營總管理站準備銷假，無法使用該識別證，102年11月14日晚上被告公司女性職員來電告知曠職3日不用再來上班云云，足見原告於上開期間並未向被告提出任何勞務給付，亦未曾將準備提供勞務即欲恢復上班之意思通知被告；而兩造之勞動契約於102年11月14日已合法終止，業經認定如前述，則於勞動契約終止後兩造問固已無互負給付勞務、工資之義務，惟於勞動契約終止前，原告本應依契約之約定，為被告提供勞務，始得請求被告給付薪資。然而，原告在未辦妥請假手續之情況下，未再至被告公司上班，亦未曾對被告表示要再去上班，是原告縱有急性腸胃炎等疾，惟未向被告實地提出勞務給付，亦未曾將準備給付之事宜通知被告等情，應堪認定。從而，原告既未證明其已依契約本旨提出勞務給付或已將準備給付之事情通知被告以代提出，自不生被告受領勞務給付遲延之情形，則原告主張被告應給付自102年11月10日至復職前1日之薪資云云，於法自屬無據，委無可取。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於102年7月30日起受僱於被告擔任客運駕駛，被告於10
2年11月22日以原告無正當理由曠工3日以上為由，終止兩造間之僱傭契約，經原告於102年11月23日收受被告函文。
㈡原告於102年11月5日起罹患急性腸胃炎、急性上呼吸道感染，經醫囑須休養數日無法工作。
㈢原告罹患急性腸胃炎後，自102年11月5日起至11月14日止，
未至被告處上班。被告於102 年11月10日辦理原告全民健康保險之退保；於同年11月14日辦理原告勞工保險之退保。
㈣原告曾於102年11月5日有向被告請假，並交付原告高雄榮民
總醫院臺南分院診斷證明書與被告，被告同意原告請假2日即11月5日及6日。
四、兩造爭執之事項：㈠被告可否依勞動基準法第12條第1項第6款之規定，終止與原
告之僱傭契約？兩造間之僱傭關係是否存在？㈡兩造間僱傭關係如仍存在，原告主張被告應自102年l1月10
日起至原告復職前1日止，按月於每月10日給付原告22,169元及分別自各該月應給薪日之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假。勞工無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者，雇主得不經預告終止契約。勞工因有事故，必須親自處理者，得請事假。勞工請假時，應於事前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數。但遇有疾病或緊急事故，得委託他人代辦請假手續。勞動基準法第43條前段、第12條第1項第6款，勞工請假規則第7條、第10條分別定有明文。準此，勞工於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上第13號判決意旨參照）。
㈡原告主張自102年11月5日起至11月14日罹患急性腸胃炎，以
電話向被告請病假，並親送或傳真診斷證明書請假等情，業據其提出郵局存證信函、勞工保險被保險人投保資料表、102年11月5日、11月7日、11月11日高雄榮民總醫院臺南分院診斷證明書、102年11月13日、11月14日泰安外科診所診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署南區業務組保險對象加退保紀錄明細表、國道駕駛作業手冊各1份（調解卷第10至20頁）為憑。惟上開資料僅可證明原告自102年11月5日起至11月14日確實罹患急性腸胃炎乙情。另原告曾於102年11月5日向被告請假，並交付原告高雄榮民總醫院臺南分院診斷證明書與被告，被告同意原告請假2日即11月5日及6日乙節，既為兩造所不爭執，亦堪信為真實。
㈢而原告自102年7月30日起受僱於被告擔任客運駕駛，兩造並
簽訂勞動契約規範雙方之權利義務乙情，此為兩造所不爭執，並有勞動契約書1份（本院卷第106至108頁）附卷可參，應堪認定。是兩造間自應遵守該勞動契約所規定之權利義務事項。而該契約第26條明定：「甲方（被告）所訂之工作規則、各項管理辦法及行政公告，甲、乙方均有遵守之義務，並視為本契約之一部分」。是被告送經臺南縣政府（現已改制為臺南市政府）以97年10月9日府勞安字第0000000000號核備之和欣汽車客運股份有限公司工作規則（本院卷第38至51頁），兩造均有遵守之義務。且原告受僱於被告後，曾自102年7月30日起至8月5日止，接受新進駕駛長之相關訓練課程，並於8月2日上午9時至12時上過員工規章制度（組織架構、出勤規定、請、休假管理辦法、薪資結構）課程，有被告提供之駕駛長報到資料冊、新進駕駛長第210梯次課程表、內訓簽到表（本院卷第102至122頁）在卷可參，故原告自應知悉上開工作規則之內容無訛。該工作規則第62條第2項規定：「員工因故必須請假者，除臨時狀況外，應事先填寫請假單，請假1日（含）以上者，應於請假日前3日申請；請假3日（含）以上者，應於請假日前7日申請，並檢附有關證明文件，辦妥請假手續。員工如因疾病或緊急事故，無法依前項規定事先請假時，應於當天上班時間1小時內，親自或委託家屬以電話或傳真向其主管請假，並於銷假上班後2日內補辦請假手續，否則以曠工論。但因員工本人發生意外、意識不清或其他因素，致使員工本人顯然無法親自或委託家屬以電話或傳真向本公司請假者，經本公司查明該事實符合請假規定時，同意其請假」。故原告如因罹患急性腸胃炎無法依上開工作規則第62條第1項之規定請假者，應依同條第2項之規定，於當天上班時間1小時內，親自或委託家屬以電話或傳真向其主管請假，並於銷假上班後2日內補辦請假手續。故本件首應審究者，應係原告是否依上開工作規則，於102年11月7日親自或委託家屬以電話或其他方式向被告請假？而就此部分既有利於原告，自應由原告負舉證之責，經查：
⒈原告雖主張於102年11月7日12時34分許，曾以所持之0000
000000行動電話門號撥打被告之0000000000行動電話門號請假云云，並提出0000000000門號自102年11月5日至11月20日之通聯紀錄（本院卷第80至87頁）為憑。然被告抗辯該0000000000門號雖由北門站人員張淑娟使用，其並無准假權，且被告並未接獲原告請假之訊息等語。證人即被告臺南區副主任謝坤全於本院審理中具結證稱：我負責管理駕駛人員，並有准假權，原告於102年11月5日寄信給我，之後才傳真榮民醫院診斷證明書給我，原本是要打電話問原告要請幾天假，但聯繫不到原告，所以就依診斷證明書醫生囑言「應休息一至二天」而准原告11月5、6日二天的病假。張淑娟是先前臺南區的調度人員，駕駛員要請假不會打給調度人員，但若有緊急狀況，可能會打給調度人員，但調度人員不能准假，一定會告知該駕駛人中午再打電話給我，但張淑娟不曾告知我原告要請假之事宜。102年11月7日原告沒有來公司上班，我有一直打電話給原告問要請幾天假，且102年11月7至9日都有打電話給原告，但原告自始至終均未接電話是8至10日原告都沒有來公司上班，我才記原告3日的曠職。102年11月10日之前，原告也沒有以口頭或委託他人轉達他要請11月7日到11月10日病假之意思。我於11月7日未記原告曠職，是給原告1天緩衝期，想說原告於11月5、6日身體不舒服，11月7日業務量不大的話，有通知調度人員先排8日的班，7日再讓原告休息一天，並且持續連繫原告。11月8至10日是五、六、日，係公司業務量較大的期日，若這3天再聯繫不到原告，公司就是要革職。原告於102年11月15日傳真之11月7、11、13、14日診斷證明書，因為11月10日原告已被革職了，所以之後傳真的資料我就沒有過目了，但行政單位有收到後來有要拿給我看，原告打電話來問的那天與傳真日期是同一天等語。是原告單憑上開通聯紀錄，實難證明其於102年11月7日曾向被告請假，並經被告准假之事實。⒉原告另稱於000年00月0日生病很不舒服，要去永康的榮民
醫院掛急診，有請台南市火車站後面育樂街之榮民服務處的小姐，幫我傳真予台南市○區○○路的北門站表示要請假，當時罹患急性腸胃炎，無法確定要請幾日，但我將診斷證明書傳真予被告總管理處及以信封裝診斷證明書拿給北門站人員，但當時忘記請他們簽收等語（本院卷第228頁反面、229頁）。惟據被告提出原告傳真之102年11月7、11、13、14日診斷證明書（參本院卷第52至56頁）觀之，其上傳真之日期均為102年11月15日，而原告亦未提出於102年11月7日至10日有傳真或寄送被告診斷證明書之任何證據可憑，自難證明其於102年11月7日至10日間，確有傳真或寄送其診斷證明書與被告收受。
⒊又依被告提出之原告102年8月至11月休假表（本院卷第24
0頁），原告曾於102年10月28、29日因身體不適請病假，本件實非第一次請病假。況原告甫於102年11月5日向被告請2天之病假，並曾交付診斷證明書予被告參酌乙情，此為兩造所不爭執，難謂對被告之上開工作規則或請假規定毫無知悉，而無法依規定再向被告請102年11月8日至11月10日之病假。
⒋準此，原告既無法證明於102年11月7日起至11月10日此期
間內向被告請病假之事實，故被告於同年11月8日至10日，依規定排定原告出勤之班表，並無不當。
㈣末查被告自102年11月8日起至12月10日止，排定原告應於10
2年11月8日11時36分許駕駛大客車北上、11月9日16時許駕駛大客車北上、11月10日15時16分許駕駛大客車北上，然原告均未出勤上班而連續曠職3日之事實，有被告提出之102年11月8日至10日每日車輛調度排班表（本院卷第57至61頁）、總管理處員工作業記錄單（本院卷第62至64頁）附卷可稽，應堪認定。原告縱於該期間內罹有腸胃炎，惟未依上開工作規則第62條第2項之規定親自或委請他人以電話或傳真向其主管請假，已如前述，且該請假方式亦無任何窒礙難行之處，揆諸前揭最高法院判決要旨，法律既課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務，則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認構成曠職，否則請假規則不啻形同具文。故被告以原告無正當理由繼續曠工3日，違反勞動基準法第12條第1項第6款之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，並無違法之虞。是被告於103年11月22日寄出終止兩造間勞動契約之存證信函，並由原告於同年11月23日收受，兩造間之僱傭關係自102年11月23日起業已終止而不存在。
㈤綜上所述，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，且被告應
自102年l1月10日起至原告復職前1日止，按月於每月10日給付原告22,169元及分別自各該月應給薪日之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論述，併此敘明。
七、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第78條定有明文。查本件既為原告敗訴之判決，訴訟費用自應由原告負擔。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
勞工法庭 法 官 陳尹捷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 22 日
書記官 黃瓊蘭