臺灣臺南地方法院民事判決 103年度國小上字第2號上 訴 人 趙森霖被上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署法定代理人 費玲玲訴訟代理人 黃孟婕被上訴人 臺南市政府警察局第三分局法定代理人 吳試智訴訟代理人 高鳳財上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103年8月14日本院臺南簡易庭103年度南國小字第2號第一審判決提起上訴，本院於104年1月15日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合議行之。對於前項第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；又上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用，此觀同法第436條之32第2項規定甚明。又按上訴狀或理由書以原判決有不適用法規或適用法規不當之違背法令事由為上訴理由時，應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；倘上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，並對第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自非合法，最高法院67年台上字第2876號、70年台上字第2027號、71年台上字第314號判例均著有明文。本件上訴人以原審判決認定國家賠償法之施行已排除其可依民法第185條第1項由被上訴人連帶賠償其損害之適用，顯有判決違背法令之情形，又以原審判決認定其於事發當時確有違反刑法第185條之3之犯嫌，及其原無違反刑法第185條之3之犯行，被告臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）及臺南市政府警察局第三分局（下稱第三分局）卻違法將之移送並為緩起訴處分，亦有悖於論理及經驗法則，而有判決不備理由或理由矛盾，而為判決違背法令等語，核其上訴理由堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，故上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，先予敘明。
二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1、2項、第11條第1項前段分別定有明文。可知依國家賠償法請求損害賠償時，應與賠償義務機關經協議先行程序，協議不成立或逾30日不開始協議，始得提起損害賠償之訴。查本件上訴人已分別於民國103年4月3日、103年4月2日具狀向被上訴人臺灣臺南地方法院檢察署、臺南市警察局第三分局申請國家賠償，分別經臺南市政府警察局第三分局、臺灣臺南地方法院檢察署於103年5月5日、同年6月6日函覆拒絕賠償，有臺南市政府警察局第三分局103年賠議字第3號拒絕賠償理由書，及臺灣臺南地方法院檢察署103年度賠議字第5號決定書各1份附卷可稽，原告於提起本件訴訟前業已履行首揭法條之前置程序規定，自得提起本件訴訟。
貳、實體方面：
一、上訴人原審起訴意旨及本院主張，除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠查國家賠償法為民法第184條、第186條的特別規定而優先適
用，其理由不外乎係國家賠償法裡面並無類似民法第185條「連帶」之規定，為求規範之完善，國家賠償法應無排除民法第185條之意旨。經查國家賠償法之立法意旨乃因憲法第24條（凡公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其所受損害，並得依法律向國家請求賠償）制訂而來（國家賠償法第1條），顯係因民法第186條等規定不足周全保護人民權利，遂制訂國家賠償法，而就該周全保護人民權利之立法意旨，國家賠償法未規定關於侵權行為的連帶責任，則原有民法第185條的連帶規定，解釋為立法者不欲重複立法，而非有意於國家賠償法制度排除民法第185條之適用，始符立法之意旨，是以原審判決駁斥上訴人主張依民法第185條第1項連帶規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任云云，自屬無據。
㈡另按民事訴訟法第222條第3項係規定，法院依自由心證判斷
事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，其中所稱之論理法則，應係指依照立法意旨或法規之社會機能，而對於法律事實所為之價值判斷者稱之。查原審判決認上訴人於查獲、測試或問訊過程有意識模糊、注意力無法集中、呆滯木僵等情事，在對其施以汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表所載項目，在閉雙眼，30秒內朗誦阿拉伯數字，由1001至1030時，有數錯數目或無法於30秒內朗誦完畢，恐不合格之情云云，則似過苛，有悖論理及經驗法則，因是項檢測項目，亦僅一項不合格，且朗誦四位數字一般人於普通時候都不一定可以達成，況乎因不慎與小貨車擦撞當下緊張無法自己之人，不合格實屬常情，所以第三分局移送及原審判決認定是有違經驗法則跟論理法則，依上開規範之意旨，則原審判決自有悖逆民事訴訟法關於自由心證之判斷規範，恐有判決不備理由或理由矛盾，而為判決違背法令。
㈢本件事發時係於100年2月間，倘若採用冤獄賠償制度復應適
用96年6月14日之冤獄賠償法第1條之規定，然綜觀冤獄賠償法全文36條，未見有受緩起訴處分者得依該法主張權利，況冤獄賠償法尚屬國家賠償法之特別法，是原審判決認因冤獄賠償法存在，不宜任由當事人逕依國家賠償法就各級有審判或追訴職務之公務員之機關請求賠償，於本件不適用。其次，依司法院大法官會議釋字第670號解釋及理由書釋明「冤獄賠償法於刑事上為國家賠償法之特別法，然本條項所規定之國家賠償，時係國家因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對特定人民為羈押、收容、留置、刑或保安處分之執行，致其憲法保障之自由權利，受有超越一般應容忍程度之限制，構成其個人之特別犧牲時，依法律之規定，以金錢予以填補之刑事補償」，尚且冤獄賠償法係為體現刑事補償係國家係因實現刑罰權或為實施教化、矯治之公共利益，對人民之特別犧牲而為補償之立法原則，其適用範圍自不及於「行政罰」之範疇，依據行政罰法第26條雖有一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之規定，但行政罰法是「普通法」，而道路交通管理處罰條例是「特別法」，特別法如有特別規定時，仍應優先適用特別法之規定。末依94年12月9日之道路交通管理處罰條例第10條規定「車輛所有人、駕駛人、行人、道路障礙者，違反道路交通管理，依法應負刑事責任者，分別移送該管地方法院檢察署、地方法院少年法庭或軍事機關處理。」，上訴人之行為業經鈞院101年度交聲字第60號交通事件裁定確定在案，原無酒駕之事實，未有違反道路交通管理之虞，依前揭法條之規定，並無移送地方法院檢察署之必要，臺南地檢署竟受理偵辦，並為緩起訴處分，故本件非有援引冤獄賠償法之可能，僅得依國家賠償法予以賠償，倘以原審判決之謂，拒絕為本件國家賠償之適用，則上訴人將無以救濟，原審判決所拒絕者，除悖逆不告不理，告即應理之原則外，亦拒絕了正義。
㈣無罪推定原則與法文解釋「超過」之文意，不容任何追訴機
關有歧異之見解；退萬步言，實務運作上常援為以行為人微存之犯罪嫌疑拒絕補償之依據，致生違反無罪推定原則之疑慮。按道路交通安全規則第114條規定，汽車駕駛人飲酒後其吐氣所含酒精成分超過每公升0.25毫克以上，不得駕車。
若吐氣時所含酒精濃度恰為每公升0.25毫克，因為超過限制，當未違反上開規定，惟為行車安全，仍以不駕車為宜（交通部路政司85年9月18日路臺監字第8250號函解釋參照），臺南地檢署無視法律明文規定與交通部解釋，實有疑義，且縱使遭被告第三分局錯誤移送偵辦，然臺南地檢署之職權係追訴犯罪及指揮刑事裁判之執行，依刑事訴訟法第154條規定「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」臺南地檢署原應為不受理處分，然竟以事後測得酒測值每公升0.25毫克，足證上訴人有酒駕行為推論達不能安全駕駛之程度，藐視律法與法理，原審法院竟採納之，是故該案應有適用國家賠償法第2條第2項、第5條、第11條第1項、民法第185條第1項及第195條第1項之規定，於公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任之情形。
㈤其於100年2月21日晚間，實際上並沒有從晚上6點喝到8點這
麼久，而其於當晚閉上雙眼朗讀阿拉伯數字1001至1030時，只有唸錯1028、1029，且只有一點遲緩，如何能夠評定為不合格，又其於事發當時因警察告知其呼氣酒精濃度為每公升
0.25毫克即為違規，始於檢察官偵訊時坦承有酒後駕車之犯行，實際上其與訴外人簡雅惠發生車禍，係因簡雅惠起步熄火不走，其才撞上簡雅惠之車尾，是其遭第三分局以酒後駕車移送臺南地檢署偵辦，並經臺南地檢署檢察官為緩起訴處分，均係執法之警員及檢察官對於酒駕之定義不瞭解所造成之誤判。
㈥並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人新臺
幣（下同）99,500元，並自103年5月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即被告第三分局之原審答辯意旨及本院主張，則與原判決記載者相同，均予引用之外，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
三、被上訴人即被告臺南地檢署原審答辯意旨及本院主張，除與原判決記載相同者茲引用之外，補稱：
㈠上訴人於100年2月21日晚間10時10分即自後追撞前車肇事，
警員在車禍發生後20分鐘始為上訴人為酒測，則可推論上訴人於發生車禍時，其酒精濃度應高於其後所為每公升0.25毫克之酒測值。
㈡並聲明：⒈上訴駁回。⒉上訴費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
㈠兩造不爭執事項為：
⒈上訴人於民國100年2月21日晚上10時34分許，駕駛車牌號碼
0000-00號自用小客車，沿臺南市○○區○○路由南往北方向行駛，經該路與臺江大道路口處，自後碰撞前方由訴外人簡雅惠駕駛之車牌號碼00-0000號自用小貨車尾部，致兩人所駕駛之車輛均受有損害（下稱系爭車禍）。
⒉前揭車禍發生後，被上訴人第三分局員警經通知到場處理並
對上訴人進行酒測之結果，上訴人經檢測出之呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克。
⒊被上訴人第三分局於100年2月21日以上訴人經警方施予呼氣
酒精濃度測試值為每公升0.25毫克，已違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款規定為由，開立南市警交字第S00000000號舉發違反道路交通管理事件通知單予上訴人（下稱系爭交通舉發事件）。
⒋被上訴人第三分局並認上訴人系爭車禍情形有違反刑法第18
5條之3酒後駕車之規定，於100年3月21日將上訴人函送被上訴人臺南地檢署偵辦，經臺南地檢署檢察官於100年5月10日以100年度偵字第4563號緩起訴處分書對上訴人為緩起訴處分（下稱系爭刑事案件），依裁定內容，上訴人之緩起訴期間為1年，上訴人並應履行：一、於緩起訴期間內書立悔過書（業已當庭書立）。二、經上訴人同意，命上訴人於緩起訴處分確定之日起2個月內向被上訴人臺南地檢署指定之公益團體、地方自治團體支付新臺幣（下同）19,500元等事項，上開緩起訴處分，並經臺灣高等法院臺南分院檢察署於100年5月27日以100年度上職議字第2588號駁回再議確定。上訴人並已於100年6月21日支付19,500元予被上訴人指定之臺南市家庭教育中心。
⒌交通部公路總局嘉義區監理所就被上訴人第三分局所為系爭
交通舉發事件於101年1月12日以嘉監南字第裁74-S00000000號違反道路交通管理事件裁決書，以上訴人違反道路交通管理處罰條例第35條第1項第1款「汽車駕駛人酒精濃度超過規定標準（0.25-0.4）因而肇事致人受傷」為由，裁處上訴人：一、吊扣駕駛執照24個月，並應參加道路交通安全講習。
駕駛執照限於101年2月11日前繳送，講習日期由辦理講習機關另行通知。二、上開罰鍰及駕駛執照逾期不繳納、繳送者：㈠自101年2月12日起吊扣駕駛執照24個月，並限於101年2月26日繳送。㈡101年2月26日前未繳送駕駛執照者，自101年2月27日吊銷駕駛執照。㈢駕駛執照吊（註）銷後，自101年2月27日起一年內不得重新考領駕駛執照。上訴人不服，具狀向本院聲明異議，經本院於101年2月29日以101年度交聲字第60號裁定撤銷原處分，且諭知上訴人不罰而確定（下稱系爭交聲案件）。
㈡兩造爭執事項：
上訴人主張被上訴人應依國家賠償法第2條第2項、民法第18
5 條第1 項、第195 條第1 項規定連帶對其負損害賠償責任，給付其財物損失19,500元、非財產上損害8萬元，合計共99,500元及其法定利息，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠本件上訴人主張：其於系爭車禍發生後，經被上訴人第三分
局警員為酒測之結果，其酒測值僅為每公升0.25毫克，並未違反道路交通安全規則第114條不得酒後駕車之規定，被上訴人第三分局違反道路交通管理處罰條例第10條「車輛所有人、駕駛人、行人、道路障礙者，違反道路交通管理，依法應負刑事責任者，分別移送該管地方法院檢察署、地方法院少年法庭或軍事機關處理。」規定，將其移送被上訴人臺南地檢署處理，臺南地檢署並違法將其為緩起訴處分，要求其捐款公益團體19,500元，均已違反國家賠償法第2條第2項云云，業為被上訴人第三分局及臺南地檢署所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈就被上訴人第三分局部分：
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項定有明文。而所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言，有最高法院86年度台上字第1815號判決意旨可資參照。
⑵又依100年11月30日修正公布前之刑法第185條之3「服用毒
品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。」之規定，係將服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，列於公共危險罪處罰，其立法目的，本在藉由抽象危險犯之構成要件，以刑罰制裁力量嚇阻酒後駕車之行為，進而確保參與道路交通往來人車之安全，因此並不以對於道路交通往來人車發生具體實害為要件，此種立法例亦為德、日等國所採行。然所謂「不能安全駕駛」，性質上乃屬不確定法律概念，而法務部於88年5月間召開「研商訂定刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標準」會議，會中決定參考德國、美國認定標準，對於酒精濃度呼氣達每公升零點55毫克或血液濃度達千分之1.1以上者，即認為已達不能安全駕駛之標準，其數值在其以下者，如能輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷時，亦應依法移送處以刑罰(參見法務部88年5月18日法88檢字第001669號函)。且100年11月30日修正前刑法第185條之3之公共危險罪，駕駛動力交通工具而駕駛之公共危險罪，係屬抽像危險犯，只需客觀上有此種行為出現，危險即視為存在，至於有無肇事之具體結果，均不影響公共危險罪責之成立。而條文中所稱「不能安全駕駛動力交通工具」係屬不確定之法律概念，除衡之行為人駕車時飲用酒類之程度及血液中酒精含量之多寡外，並應參以行為人當時之精神狀態、駕馭車輛之情形及對於交通號誌或指揮之遵守能力，以資相佐。是以行為人於100年11月30日刑法第185條之3修正前，其服用酒類，經警攔檢酒測之呼氣酒精濃度未達每公升0.55毫克時，若能輔以其他客觀事實作為其不能安全駕駛之判斷時，因已有違反刑法第185條之3之罪之嫌疑，承辦之警員依據刑事訴訟法第231條、第229條規定，即應將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，並由司法警察官將調查之結果，移送該管檢察官為偵查。⑶查本件上訴人於100年2月21日晚上10時34分許，酒後駕駛車
號0000-00號自用小客車，沿臺南市○○區○○路由南往北方向行駛，經該路與臺江大道路口處，自後碰撞前方由訴外人簡雅惠駕駛之車號00-0000號自用小貨車尾部一節，為上訴人所不爭。被上訴人第三分局警員前往現場處理系爭車禍後，以上訴人駕車前已飲用酒類，仍駕車於行經事發地點時，自後追撞駕駛自小貨車在路口停等紅燈之訴外人簡雅惠，致簡雅惠受傷，而上訴人於事發後測出其呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克，再經觀察測試上訴人就「閉雙眼，30秒內朗誦阿拉伯數字1001至1030」呈不合格等情，而認上訴人顯涉100年11月30日修正前刑法第185條之3之罪，而將上訴人上開犯行移送被上訴人臺南地檢署偵辦等情，有卷附上訴人與訴外人簡雅惠之調查筆錄、現場照片、刑事案件報告單、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、道路交通事故當事人酒精測定紀錄、奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、道路交通事故現場圖、調查報告表㈠、㈡、交通事故現場勘驗圖為證，並經本院依職權調閱系爭刑事案件全卷查證無訛。則上訴人於系爭車禍發生當時，其呼氣酒精濃度雖低於每公升0.55毫克，而僅達0.25毫克，然依其在系爭車禍發生後有一項生理協調平衡檢測不合格（上訴人於本院自承其將1028、1029唸錯，且速度慢），而上訴人於警詢中自承訴外人簡雅惠當時在停等紅燈，因其未保持安全距離而發生車禍等語，可知上訴人於車禍當時對於駕馭車輛及交通號誌之遵守能力恐有所減損之客觀情事，非無違反刑法第185條之3之罪之嫌疑。
是被上訴人第三分局承辦警員據此將上訴人依違反刑法第185條之3之罪嫌移送被上訴人臺南地檢署偵辦，所為自乃符合刑事訴訟法之規定，尚難認被上訴人第三分局所為有何不法。
⑷至上訴人主張被上訴人第三分局對其舉發違反道路交通安全
規則第114條之裁罰經被本院撤銷原處分而不罰，被上訴人第三分局竟執之上開錯誤酒測裁罰，將其移送被上訴人臺南地檢署偵辦有無違反刑法第185條之3之罪，自有不法侵害其權利云云。然查，本院系爭交聲案件經撤銷原處分為不罰，係依102年6月11日修正前道路交通安全規則第114條第2款「
二、飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05。」規定，以行為人酒後呼氣酒精濃度有無達到前揭法條規定標準為處罰要件，與刑法第185條之3公共危險罪之認定，係以行為人酒後是否已達「不能安全駕駛動力交通工具」之構成要件並不相同，且其認定方式前已敘明，不再贅述。是縱上訴人於系爭車禍後所檢測出之呼氣酒精濃度因不符合道路交通安全規則第114條之規定而不罰，亦無法據以認定上訴人之酒後駕車行為未構成刑法第185條之3之犯行，上訴人據此主張其無酒駕及違反公共危險之犯行，自屬無據，並無可採。
⑸從而，上訴人以被上訴人第三分局誤將未超過酒測值之上訴
人移送偵辦，不法侵害其權利，依據國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人第三分局賠償其損害云云，洵屬無據，而無足採。
⒉就被上訴人臺南地檢署部分：
⑴按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，人民固得依國家賠償法第2條第2項規定，對該公務員所屬機關請求損害賠償，惟如對於有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，而欲請求該公務員所屬之機關賠償損害時，國家賠償法第13條既特別規定，須該公務員就參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，始得為之，自不能僅依國家賠償法第2條第2項規定，請求該有審判或追訴職務之公務員所隸屬機關賠償其所受損害，有最高法院75年度台再字第115號判決意旨可供參考。次按國家賠償法第13條規定有審判或追訴職務之公務員，因執行職務侵害人民自由或權利，就其參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定者，適用本法規定，係針對審判與追訴職務之特性所為之特別規定，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法並無牴觸；依現行訴訟制度，有審判或追訴職務之公務員，其執行職務，基於審理或偵查所得之證據及其他資料，為事實及法律上之判斷，係依其心證及自己確信之見解為之，各級有審判或追訴職務之公務員，就同一案件所形成之心證或見解，難免彼此有所不同，倘有心證或見解上之差誤，訴訟制度本身已有糾正機能，關於刑事案件，復有冤獄賠償制度，予以賠償，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾，以實現公平正義，上述難於避免之差誤，在合理範圍內，應予容忍，不宜任由當事人逕行指為不法侵害人民之自由或權利，而請求國家賠償，唯其如此，執行審判或追訴職務之公務員方能無須瞻顧，保持超然立場，使審判及追訴之結果，瑧於客觀公正，人民之合法權益，亦賴以確保，至若執行此等職務之公務員，因參與審判或追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定時，則其不法侵害人民自由或權利之事實，已甚明確，非僅心證或見解上之差誤而已，於此情形，國家自當予以賠償，方符首開憲法規定之本旨，又憲法所定平等之原則，並不禁止法律因國家機關功能之差別，而對國家賠償責任為合理之不同規定，國家賠償法針對審判及追訴職務之上述特性，而為前開第13條之特別規定，為維護審判獨立及追訴不受外界干擾所必要，尚未逾越立法裁量範圍，與憲法第7條、第13條、第23條及第24條並無牴觸，亦有司法院大法官會議釋字第228號解釋及理由可資參照。
⑵本件上訴人雖主張被上訴人臺南地檢署誤判原告酒駕而予以
緩起訴處分，並課予須向公益團體支付19,500元之負擔，使其因此受有損害，應依國家賠償法負損害賠償責任云云。然依上訴人主張之事實內容，核屬被上訴人臺南地檢署檢察官基於其心證及法律見解對上訴人所為犯行之處分，且檢察官於偵查時，業已考量警方所移送之相關證據，又輔以上訴人於檢察官訊問時已自白犯罪，並同意接受緩起訴之處分（見系爭刑事案件偵卷第12頁），非如上訴人所稱僅係依其酒測值推論其已達不能安全駕駛之程度，自難認被上訴人臺南地檢署對上訴人有何不法侵害上訴人權利之情事。況被上訴人臺南地檢署之檢察官係屬具追訴職務之公務員，而其所為之緩起訴處分係屬行使公權力之職務上行為，揆諸前開說明，被上訴人臺南地檢署須以因執行職務侵害人民自由或權利，且就其追訴案件犯職務上之罪，經判決有罪確定之情形下，始應負損害賠償責任。而本件上訴人既未舉證承辦檢察官曾因承辦該案犯有職務上之罪，並經判決有罪確定，則其依國家賠償法第2條第2項之規定，請求被上訴人臺南地檢署賠償其損害，亦無理由，應予駁回。
㈡綜上所述，上訴人依據國家賠償法及民法侵權行為法律關係
之規定，請求被上訴人應連帶給付其99,500元，並自103年5月8日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，均應予駁回。原審判決並無違背法令之處，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無庸再逐一予以論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之24、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 張桂美
法 官 林勳煜法 官 劉秀君以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 2 月 2 日
書記官 盧昱蓁