臺灣臺南地方法院民事判決 103年度家訴字第53號原 告 陳吳秀雲
莊吳秀蓮吳連生吳秀端共 同訴訟代理人 江大寧律師被 告 吳連長訴訟代理人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師鄭淵基律師上列當事人間請求分割遺產事件，經本院於民國103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還新臺幣貳佰玖拾貳萬伍仟零捌拾伍元，並由原告為全體繼承人代為受領。
兩造公同共有如附表一所示之不動產，應依如附表一所示之分割方法分割。
兩造公同共有如附表二之存款、附表三之款項，應分別依如附表
二、附表三所示之分割方法分割。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬玖仟玖佰零陸元，由兩造依附表四所示之比例負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被繼承人吳福常於民國100年10月24日死亡，其繼承人有原
告陳吳秀雲、莊吳秀蓮、吳連生、吳秀端及被告吳連長共5人，而被繼承人除所遺留之土地11筆已由兩造完成分割繼承登記外，尚遺留有如附表一所示未辦保存登記之建物2棟，及如附表二所示活期存款與定期存款新臺幣(下同)2,184,926元，及如附表三所示在被繼承人生前已遭到保管被繼承人金融機構帳戶存摺及印鑑章之被告所提領之存款361萬元等遺產(下稱系爭遺產)，尚未由繼承人依各應繼分完成分割、分配，且被告就系爭遺產，亦不願會同原告處理分配事宜，原告為保障自己權益，爰依民法第1148條、第1151條、第1164條等規定，訴請分割遺產以終止公同共有關係。
㈡關於附表一所示2棟未辦保存登記之建物，原告方面已達成
協議由原告吳秀端、吳連生與被告吳連長各取得3分之1。㈢被繼承人吳福常生前於京城商業銀行六甲分行、六甲農會及
六甲郵局等3家金融機構均設有帳戶，相關存摺、印鑑章等均由被告保管，而被繼承人之六甲農會及六甲郵局帳戶，於100年9月5日至同年10月4日經被告分次提領，前後共計361萬元，被告無法提出任何合理用途之說明，被告自應將該筆金錢返還予繼承人全體，並與附表二所示被繼承人留存於京城商業銀行六甲分行、六甲區農會及六甲郵局之活期與定期存款2,184,926元合併計算後，由兩造平均分配，每人可分得1,158,985元【計算式：（2,184,926＋3,610,000）×1/5＝1,158,985，元以下四捨五入】。
㈣對被告提出之答辯，陳述如下：
⒈被告辯稱附表三存款361萬元，其中100年9月5日提領之10萬
元是被繼承人吳福常自行花用等語，並不足採。蓋被告並未就該等事實提出確為吳福常使用之證據，其主張不足採；又被告辯稱於100年9月28日起有聘請外籍看護工照顧吳福常，且吳福常被看護照顧後不久於100年10月24日死亡，是以吳福常之生活狀況，既已達需他人進行看護之嚴重程度，應有事實足認吳福常於100年9月至10月間之日常花費，已遠低於一般人之消費，甚至低於每人每月最低消費，吳福常自不可能在生前兩個月內可自行花用10萬元鉅額之生活費用；被告另列出吳福常之醫療費用、外勞費用及日常生活雜支等花費，該些項目已足包括吳福常於生活上所需之花費。故被告稱100年9月5日提領10萬元是被繼承人吳福常自行花用，並不實在。
⒉被告辯稱附表三存款361萬元，其中有351萬元是吳福常生前贈與被告等語，亦不足採：
①被告並未就此事實負實質舉證責任，不能僅以被告片面陳述
，即認有該贈與事實之存在。退步而言，縱依被告所辯，其自被繼承人吳福常帳戶中陸續共提領351萬元現金係屬贈與(假設語，原告仍否認有該贈與事實之存在)，而其提領均發生在100年9月5日之後，即應依民法第1148條之1規定視為遺產，並依各繼承人應繼分之比例分配。亦即，被告所陸續提領之系爭351萬元既為現金，即無移轉或滅失之問題，則被告除自己應繼分之部分可自行保留外，依法應將其多取之部分分配於其他繼承人，以補足其他繼承人應繼分不足之處。②被告持有被繼承人生前設於臺南市○○區○○0○號00000
000000000)、及中華郵政股份有限公司六甲郵局(帳號00000000000000)兩個金融帳戶之存簿、印鑑章等文件，不僅致原告在被繼承人死亡時無法得知上開二帳戶之存提紀錄、及帳戶中尚有多少結餘之存款外，亦致原告對被告在被繼承人生前已有先行提領上開二帳戶內金錢之事實均不知情，是被告在繼承發生前一個月先行提領附表三所示361萬元之行為，參照最高法院29年度上字第1504號判例、70年度台上字第3436號、69年度台上字第2161號等裁判要旨及學者見解，確係侵害原告之繼承權，原告爰依民法第1146條第1項規定，請求被告先予回復、歸併於遺產後，再進行分割。且原告依民法第1146條行使權利，尚未罹於2年消滅時效，蓋原告知悉繼承財產遭被告侵害，係原告於102年10月初自被告委任之代書處拿到被繼承人之帳戶交易明細影本資料時，始知悉被告有盜領行為；另依財政部南區國稅局新營分局104年2月6日函，其說明二雖指出曾以書面提醒繼承人之一即本件原告吳連生依限申報遺產稅，然該遺產稅申報書係由被告取走並由被告填寫，最後亦是被告向國稅局申報，此有遺產稅申報書上被告之簽名署押可資證明。而被告於101年4月19日申報時，並未通知原告，亦未將該份申報書提示予原告閱覽，故原告當時對遺產狀況均不了解，亦不知繼承財產遭被告侵害；退步言，縱認原告於101年4月19日被告申報遺產稅時，已看過該份由被告填寫之遺產稅申報書，自是時經過2年時效，只要原告於103年4月19日前提出本件訴訟，原告行使繼承回復請求權即未罹於時效，而原告係於103年3月19日提起本件訴訟，既係於時效內完成起訴，故被告提出時效抗辯應無理由。
③證人陳素真於鈞院作證所述多有不實，惟仍透露部分事實，
即被繼承人係要求被告處理祖厝才提領該款項，亦即該款項是供特定用途，並非被告所稱之贈與關係並不存在或從未生效。況且，衡情贈與人在贈與金錢時，一定會特定出一個金額，陳素真卻證稱：「領出來的金錢處理掉後剩下的部分，被繼承人也不敢講是多少」，足證被告所辯之贈與已有違一般經驗，故可認被告一再辯稱系爭361萬元為贈與，並不實在；退步言，縱認被告所主張其餘金額是贈與，但依陳素真之證述，該贈與應屬附停止條件之贈與，在祖厝未處理完前，條件尚未成就，故被告所辯贈與關係尚未成立。再者，衡情長輩預料自己將死亡而欲先行分配自己名下財產或有分配遺產之計畫，如有重大之處理方式，定會通知使各繼承人知悉，以杜絕爭議。而在本件情形，若被繼承人吳福常生前即有意將存款全部贈與被告，則被繼承人之親屬當會知情，而證人莊全福即原告莊吳秀蓮之配偶平時與被繼承人即有頻繁之往來，交情頗深，依莊全福對吳福常處理存款情況之證述內容以觀，足徵被繼承人吳福常本即欲公平分配名下財產給兒子，同時也沒有要分配大部分財產給被告之意思，益證本件對於被繼承人所遺留遺產之處理方式，應係依法由全體繼承人平均分配，並不存在被告所稱被繼承人要贈與如附表三所示361萬元給被告之情事。
④綜上，被告係在本件繼承發生前，擅自從被繼承人上開二帳
戶中先行提領本應屬遺產一部之361萬元，而侵害原告之繼承權，原告得依民法第1146條第1項規定，請求被告將該361萬元予以回復，至被告應予回復之範圍，依最高法院40年台上字第730號判例見解，有原告為繼承人之資格、及繼承之標的。亦即，本件兩造所應繼承之遺產應以被繼承人死亡當時所遺留之存款為準，故被告應將如附表三所示其擅自提領之361萬元回復、歸併於被繼承人所留之遺產中，再與附表二所示之財產，按原告應繼分之比例進行分割而為分配。
⑤退步言，如鈞院審酌後，認原告依民法第1146條規定請求尚
屬無據，則原告另依民法第767條規定，請求被告返還遺產。蓋本件繼承回復請求之訴的內容，既不問繼承財產在繼承開始前或繼承開始當時，抑或在繼承開始以後被侵害，被告雖是在被繼承人生前便已先提領如附表三所示之361萬元，其所為仍是對繼承財產之侵害。而原告在繼承開始時已取得繼承財產，則被告已構成無權占有或侵奪原告所有物之情形，是原告依民法第767條規定，請求被告回復遺產並進行分割，應為有理由。
⑥至被告辯稱吳福常於98年10月28日曾匯款145萬元贈與原告
吳連生一事，亦非事實。蓋吳福常該次匯款實際情形，乃原告吳連生繼承兩造母親吳林免之遺產後，由吳福常從渠之帳戶匯出金錢145萬元給原告吳連生，此自98年11月間原告吳連生有處理吳林免之遺產，足證當時確係在處理吳林免之遺產，並非在處理吳福常之財產問題，被告之主張顯然刻意張冠李戴、混淆視聽；退步言之，不論該145萬元匯款之性質為何，與被告後來提領之351萬元之行為並無關聯性，被告用以合理化其後來非法提領之351萬元，並無理由。
㈤聲明：
⒈被告應回復如附表三所示之361萬元，並由原告為全體繼承人受領。
⒉原告與被告就附表二及附表三之遺產，每人應分得1,158,98
5元，並應平均分配如附表二所載各金融帳戶自起息日起至辦理帳戶結算之日止，依各該金融機構所定利率計算之利息。
⒊兩造共有被繼承人吳福常所遺如附表一所示未辦保存登記之
建物兩棟之所有部分，均由原告吳秀端、吳連生及被告分別共有。
二、被告方面：㈠對原告訴之聲明第三項及附表二所示被繼承人活期及定期存款金額合計2,184,926元由兩造5人平均分配，均無意見。
㈡關於附表三所示存款361萬元，除100年9月5日提領10萬元係
被繼承人吳福常自行花用外，其餘351萬元係吳福常生前贈與被告。蓋被告與被告配偶陳素真事親至孝，即使被告其他兄弟姊妹與父親吳福常均住在六甲，被告住在官田二鎮，但只要吳福常一通電話，被告與配偶陳素真一定馬上趕到；且為緩解吳福常痠痛之苦，被告與配偶每天載吳福常去柳營推拿，持續數個月，每次吳福常就醫，也都是被告與陳素真隨侍在側，過去母親罹病不良於行時，被告除添購輪椅、病床，為了讓父母方便沐浴，還改裝文化街45號的沐浴設備，大小事均由被告夫妻親力親為。吳福常因感念被告夫妻一肩攬下照顧父母之大小事，從未計較，且有預感自己不久於人世，故在進行第二次化療(100年7月4日至7月12日)至第三次化療(100年7月29日至8月2日)之間，即曾當著被告、被告配偶陳素真及看護的面前，指示陳素真提領渠帳戶現金交付給被告，稱該金錢除補貼過去被告照顧渠所支出之費用外，並交代被告接手處理渠未完成之祖厝事宜，剩餘部分即歸被告所有。而吳福常贈與兒子金錢，亦有前例，如於98年10月28日吳福常曾匯款145萬元贈與原告吳連生。再者，依陳素真於鈞院之證述，可證吳福常生前與被告之間成立附負擔之贈與，贈與契約於雙方意思表示合致時即已生效，且金錢之所有權已經移轉，僅被告應履行「處理祖厝」之負擔而已。事實上，被告的確有遵照吳福常遺願，於吳福常過世後不久，即接手處理臺南市○○區○○段○○○○號○○○區○○段760地號土地分割事宜，原告亦同意扣除土地處理相關款項，足證被告所辯本件成立附負擔之贈與並非虛妄。而除前開兩筆土地外，被繼承人尚遺有十筆與他人共有之不動產有待分割、處理，嗣因原告提起本件訴訟，被告只能暫時擱置，所需費用尚屬不明，在遺產管理費用尚未確定前，仍應保持公同共有，待費用確定後仍有剩餘，再為分割。
㈢原告雖以民法第1148條之1規定，主張被告所受贈與之351萬
元，因係發生於本件繼承開始前2年內，應視為其所得遺產等語，惟參照該條文之立法理由，即可知該條文係為保護被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算，被繼承人於繼承開始前2年內對繼承人之贈與，除非屬於民法第1173條所規定之特種贈與，否則不應計入應繼遺產，是原告此一主張，洵不足採。再者，被告並未否認原告等人之繼承地位，而係主張附表三所示金錢因被繼承人之贈與而非屬遺產之一部，則原告等人之繼承權並無遭侵害之情事，原告依民法第1146條主張繼承權遭侵害等語，於法不合；退步言，縱認原告可主張民法第1146條繼承回復請求權，然被繼承人吳福常係於100年10月24日死亡，原告等人為法定繼承人，依遺產及贈與稅法第28條規定，稽徵機關會於查悉死亡事實或接獲死亡報告後一個月內通知包含原告在內之納稅義務人依限申報遺產稅，從而原告等人應早已知悉附表三所示金錢提領情形，卻遲至103年3月19日始提起本件訴訟，已逾民法第1146條所定2年消滅時效之規定，被告得為時效抗辯。
㈣退步而言，縱認系爭351萬元不是贈與給被告，亦應扣除下列金額：
⒈100年9月5日提領10萬元係被繼承人吳福常自行花用：吳福
常指示被告配偶陳素真代為提領，吳福常用於何處，被告及陳素真均不知，亦無從過問。事實上，陳素真自80幾年起，即常受公婆指示幫忙到金融機構取款、換定存單，100年9月5日幫吳福常提領10萬元與過去一、二十年並無不同。而從吳福常於100年9月6日、9月9日、10月4日在奇美醫院之急診檢傷紀錄所示，渠之GCS(昏迷指數)均係正常人之程度(E4V5 M6)，代表吳福常當時意識清楚、說話有條理，對時、地、人可清楚表達，足見吳福常於附表三所示存款提領時間之意識均屬正常。
⒉被繼承人吳福常生前交代被告接手處理臺南市○○區○○段
○○○○號、甲南段760地號土地判決分割相關費用共76,500元，此部分屬民法第1150條所稱「遺產管理費用」，應由遺產支付而先行扣除，包含：
①100年12月16日分擔土地鑑價費用2萬元。
②101年11月15日給付地價稅款8,500元。
③101年7月24日共有物分割相關費用二期款4萬元。
④102年9月18日分擔代書費尾款8千元。
○○○區○○里○○街○○號及19號房屋之水電、電信、房屋稅、地價稅等相關費用，說明如下：
①文化街45號房屋(門牌改編為甲南里369-1號)係吳福常生前
居住處所，被告並未與吳福常同住，而文化街19號(門牌改編為甲南里498號)則係吳家祖厝，均為本次分割標的。該二處所水電、電信費用歷年均由吳福常向被告借款繳納，吳福常過世後，被告為管理遺產亦持續繳納，有相關繳費收據可稽，合計水費共22,181元、電費共8,553元、電話費共37,239元。前揭費用吳福常在世時係向被告借款繳納，嗣吳福常因預感不久於人世，於100年9月26日起指示陳素真代為提領現金清償被告，用以清償之現金業因清償而非屬遺產之一部，應自遺產中扣除。另吳福常過世後，被告為管理遺產，仍持續繳納文化街45號及19號水電及電信費用，由於該二房屋於分割前屬全體繼承人公同共有，被告係為全體共有人之利益支付該等水電、電信費，自應由被繼承人之遺產中支付較為公平，從而本件遺產應先扣除水電、電信費用共計67,973元。
②另被告於吳福常過世後，為管理遺產及全體繼承人之利益，
繳納文化街45號之房屋稅共13,494元、地價稅共13,806元，亦屬民法第1150條遺產管理費用，應由遺產支付而先行扣除。
⒋吳福常之醫療費94,909元、聘僱外勞費29,210元(包括外勞
薪資24,008元、合約服務費及規費2,800元、就業安定費2,402元)，係吳福常在世時向被告借款繳納，嗣吳福常因預感不久於人世，於100年9月26日起指示陳素真代為提領現金清償被告，用以清償之現金業因清償而非屬遺產之一部，且此部分並非被告對吳福常應負之扶養費用，自應從遺產中扣除。
⒌被告辦理吳福常遺產中11筆土地繼承登記費用共28,252元，此亦屬全體繼承人均蒙其利之遺產管理費用，應予扣除。
⒍被繼承人吳福常之喪葬費，其中有收據的部分共計276,530
元；無收據的部分包括手尾錢3萬元、大孫紅包2千元、大姊與孫子紅包400元、三姊與未來女婿紅包200元、頭十花束300元、媽祖廟太子爺宮土地公廟3千元、外勞紅包1,200元、尾日素食粄條140元、薏仁糊25元、500元買飲料慰勞感謝吳福常過去同事參加喪禮、香油錢300元、進塔水果300元、花束300元、杯盤及大把香100元，合計喪葬費用315,295元，此係繼承開始後所產生，為吳福常死亡後所必要之開銷，具有共益費用性質，其支付對於其他繼承人均屬有益，若由其中一繼承人負擔，則對於負擔之人顯不公平，故此一費用應可認定係屬繼承費用，可由遺產中扣除。
⒎其餘清償款項45,476元：被告另為吳福常支出100年6月28日
計程車費300元、申請重大傷病疾病卡費用120元、100年6月30日計程車費300元、買刮鬍刀、刮鬍刀片及刮鬍露438元、姑婆過世作花籃及水果籃共2千元、付耕田費1,600元、亞培安素1,300元、保溫瓶500元、補體素587元、涼擦拭100元、華昌胃藥250元、軟便劑16元、100年8月27日酸痛推拿2千元、9月1日酸痛推拿2千元、酵素2千元、9月7日亞培安素1,280元、醫院安素180元、仙妮雷德活酵健康食品2,625元、特殊亞培960元、太子爺宮大把香320元、奇美杏一藥局速養療粉2,430元、仙妮雷德墨綠沖茶1,450元、9月22日手骨受傷泰和診所50元、三角巾、鈣、噴涼共計1千元、仙妮雷德多福480元、外勞單床600元、9月24日泰和診所50元、裝冰袋130元、9月26日泰和診所50元、紅文旦1,200元、亞培安素五瓶800元、止滑墊300元、單床涼蓆500元、浴室燈座250元、電風扇1千元、東泰藥膏350元、9月29日泰和診所50元、外勞泡麵杯子90元、牙膏60元、酵素4千元、10月3日泰和診所50元、外勞衛生棉168元、東泰藥局三安素480元、自費胃藥330元、紙尿褲300元、衛生紙90元、自費胃藥62元、大包紙尿褲840元、氣墊座900元、租醫院氣墊床2千元、自費胃藥62元、紙尿褲840元、仲介費5千元、紙尿褲200元、杏一乳液380元、面速力達母58元，以上合計45,476元。
三、兩造不爭執之事實：㈠被繼承人吳福常於100年10月24日死亡，其繼承人有兩造共5
人，每人應繼分比例各5分之1，被繼承人除遺留之土地11筆已完成分割繼承登記外，尚遺有如附表一所示未辦保存登記之建物2棟，及如附表二所示之活期存款與定期存款共計2,184,926元。
㈡附表一所示不動產部分，兩造同意由原告吳秀端、吳連生與
被告就附表一編號1之建物每人分得9分之1，編號2建物每人各分得3分之1。至原告陳吳秀雲、莊吳秀蓮就建物之權利於一審不主張補償，如有必要保留到二審再主張。
㈢兩造同意附表二所示被繼承人所留之帳戶存款及所衍生之利息，由兩造依應繼分比例平均分配。
㈣被繼承人吳福常設於六甲農會及六甲郵局之帳戶，經被告於100年9月5日至10月4日間(見附表三)共計提領361萬元。
㈤兩造同意被告所支出之如下款項，應自遺產中扣除：
⒈被繼承人吳福常生前交代被告接手處理臺南市○○區○○段
○○○○號、甲南段760地號土地判決分割相關費用共76,500元，包含：
①100年12月16日分擔土地鑑價費用2萬元。
②101年11月15日給付地價稅款8,500元。
③101年7月24日共有物分割相關費用二期款4萬元。
④102年9月18日分擔代書費尾款8千元。
○○○區○○街○○號及19號房屋之水電費、電信費、房屋稅、地價稅等相關費用：
①文化街45號房屋(改編為甲南里369-1號)水費共22,181元。
②電費共8,553元。
③電話費共37,239元。
⒊吳福常過世後，被告為管理遺產及全體繼承人之利益而繳納房屋稅共13,494元、地價稅共13,806元。
⒋吳福常之醫療費用94,909元及外勞雇用費29,210元。
⒌被告辦理吳福常遺產中11筆土地繼承登記費用共28,252元。
⒍吳福常之喪葬費，其中有收據的部分共計276,530元；無收
據的部分包括手尾錢30,000元、大孫紅包2,000元、大姊與孫子紅包400元、三姊與未來女婿紅包200元、頭十花束300元、媽祖廟太子爺宮土地公廟3,000元、外勞紅包1,200元、尾日素食粄條140元、薏仁糊25元、500元買飲料慰勞感謝吳福常過去同事參加喪禮、香油錢300元、進塔水果300元、花束300元、杯盤及大把香100元，合計喪葬費315,295元。
⒎被告其餘清償款項45,476元：被告為吳福常支出100年6月28
日計程車費300元、申請重大傷病疾病卡費用120元、100年6月30日計程車費300元、買刮鬍刀、刮鬍刀片及刮鬍露438元、姑婆過世作花籃及水果籃共2千元、付耕田費1,600元、亞培安素1,300元、保溫瓶500元、補體素587元、涼擦拭100元、華昌胃藥250元、軟便劑16元、100年8月27日酸痛推拿2千元、9月1日酸痛推拿2千元、酵素2千元、9月7日亞培安素1,280元、醫院安素180元、仙妮雷德活酵健康食品2,625元、特殊亞培960元、太子爺宮大把香320元、奇美杏一藥局速養療粉2,430元、仙妮雷德墨綠沖茶1,450元、9月22日手骨受傷泰和診所50元、三角巾、鈣、噴涼共計1千元、仙妮雷德多福480元、外勞單床600元、9月24日泰和診所50元、裝冰袋130元、9月26日泰和診所50元、紅文旦1,200元、亞培安素五瓶800元、止滑墊300元、單床涼蓆500元、浴室燈座250元、電風扇1千元、東泰藥膏350元、9月29日泰和診所50元、外勞泡麵杯子90元、牙膏60元、酵素4千元、10月3日泰和診所50元、外勞衛生棉168元、東泰藥局三安素480元、自費胃藥330元、紙尿褲300元、衛生紙90元、自費胃藥62元、大包紙尿褲840元、氣墊座900元、租醫院氣墊床2千元、自費胃藥62元、紙尿褲840元、仲介費5千元、紙尿褲200元、杏一乳液380元、面速力達母58元，以上合計45,476元。
四、兩造爭執之事實：㈠被告於100年9月5日自臺南市六甲區農會所提領之10萬元，
是否交由被繼承人吳福常作為生活費？㈡被告提領如附表三所示之其餘351萬元款項(不含前項10萬元
)是否為被繼承人吳福常所贈與？㈢原告可否依繼承回復請求權請求返還附表三所提領之存款，
如可以，則繼承回復請求權是否已罹於消滅時效？㈣關於被繼承人所遺留之遺產應如何分割？
五、得心證之理由：㈠按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：直系血親卑
親屬。父母。兄弟姊妹。祖父母；繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。民法第1138條、第1151條、第1164條、第830條第2項分別定有明文。是遺產之公同共有關係以遺產之分割為其終局目的，而以公同共有關係為暫時之存在。本件被繼承人吳福常於100年10月24日死亡，兩造為吳福常之繼承人，每人應繼分比例各5分之1，且被繼承人吳福常除遺留之土地11筆已完成分割繼承登記外，尚遺有如附表一所示未辦保存登記之建物2棟，如附表二所示之活期存款與定期存款，此為兩造所不爭執，另有附表三所示為被告所提領之款項，是否為被繼承人之遺產，則為兩造所爭執，以此，關於被繼承人吳福常死亡後，既留有遺產經兩造繼承而公同共有，又無依法律規定或依契約約定不得分割之情形，則原告訴請分割遺產，自與首揭法條規定相合，為有理由，應予准許。
㈡又兩造對於附表一之未保存登記建物、附表二之存款，均屬
遺產，業已坦承；另關於附表三原存於被繼承人吳福常於台南市六甲區農會、六甲郵局之存款，業經被告提領361萬元一事，亦不爭執，惟就該361萬元是否為被告無權領取一事則有爭執。查：
⒈被告坦承於100年9月5日領取被繼承人吳福常於台南市六甲
區農會存款10萬元，惟辯稱：該10萬元係被繼承人吳福常自行花用等語；惟查：被繼承人吳福常係於100年10月24日死亡，距被告所提領之前述10萬元款項僅一個月餘，則吳福常於臨終之際，除醫療、照顧、看護所需之費用外，其他生活開銷必低於一般人，渠有無必要於短短一個月餘之時間花用10萬元，已堪存疑。且被告於本件主張其代為支付被繼承人吳福常名下房屋之水電費、電信費、房屋稅、地價稅、及吳福常之醫療費、聘僱外勞費、其餘生活雜支費用，此已見前述，並為原告不爭執，以此，被繼承人於臨終之際，既均由被告代為支出日常生活之一切開銷，自無可能於一個月餘時間復花費高達10萬元款項之必要；加以被告既稱於被繼承人吳福常臨終之際均是由其與其配偶照顧，則倘該筆10萬元款項確係吳福常所花用，則被告對於該筆款項花用於何處，必然知之甚明，惟據被告所述，其與其配偶對於吳福常將10萬元款項用於何處均不知情，此顯不合理，由此，益可信被告所辯該10萬元係吳福常花用一情，為難採認。
⒉關於被繼承人吳福常所存於台南市六甲區農會帳戶，被告坦
承於100年9月26日領取90萬元、同年9月28日領取54萬元，及六甲郵局帳戶，於100年9月26日與9月28日分別領取100萬元，同年10月4日領取7萬元等事實，為被告坦承，計被告所領取之前開款項為351萬元。而關於前述款項之用途，被告辯稱：該351萬元是被繼承人吳福常生前贈與其，因其與配偶陳素真侍親至孝，被繼承人吳福常感念其夫妻一肩攬下照顧父母大小事，從未計較，且有感不久人世，故於100年9月26日即起陸續指示陳素真提領帳戶現金交付給其，稱除了補貼過去照顧吳福常支出之金錢外，要其用於接手處理未完成之祖厝事宜，其餘歸其所有等語；惟查：被告就351萬元款項是吳福常贈與予其一事，已坦承未訂立書面，而觀諸吳福常所遺留之遺產，現金部分計為附表二之2,184,926元，及附表三之361萬元，被告所辯吳福常所贈與之款項已達全部現金存款之六成，審之被繼承人吳福常有子女共五人，若渠確有意願將超過半數存款贈與被告，理當以書面為之；縱使不欲費事訂立書面，亦當集合子女當面告知，或請家族中長輩作證，以免爭議，然被繼承人捨上開方式而不為，徒留爭議，已不合理，是被告所辯顯堪存疑。再者，被告雖稱吳福常贈與其351萬元，然就吳福常係於何時、如何、贈與款項多少等事實，則稱：這是吳福常在化療的當中，交給其的錢，這筆錢是因為其父親的兄弟要處理一筆共有的土地，其父親吳福常一直說這筆錢就是要將共有的房地處理完後，彌補給其，是在家裡說的，他要去作第二次化療之後，第三次化療之前說的，當時沒有說要領多少錢，只是說把現有的現金全部領出來，沒有交代領多少錢出來，當時其太太也在場，日期不知道，第二次化療是7月4日到7月12日，第三次化療是7月29日到8月2日等語；惟被告既稱吳福常要其把所有現金領出來，沒有交代領多少錢等語，若此，則被告理當提領全部款項，應無留存附表二所示之2,184,926元之必要。況衡之常情，當事人間訂立贈與契約，必將贈與之標的表明，否則何以確定贈與之內容？惟觀之被告就吳福常贈與之款項，僅略稱：當時沒有說要領多少錢，只是說把現有的現金全部領出來，沒有交代領多少錢出來等語，顯然未明確表明贈與之數額，可見被告此一辯解，殊可存疑。
⒊再對照證人即被告配偶陳素真所證：「（在吳福常生前，有
沒有去提領吳福常的錢？）我爸生前如果有要去領錢的話會叫我去處理，所以我有去郵局跟六甲農會領錢。（從何時開始處理？）我嫁過去後就是我在處理了。（吳福常生前有沒有說名下的存款贈與給被告？）被繼承人吳福常在生前有交代說把祖厝處理完後，剩下的錢再給我先生即被告。後來祖厝解決一半，另一半還沒有解決原告就控告我們侵害父親的財產，所以另一半就停擺在那裡。（什麼叫做解決祖厝？）就是全部的兄弟有共有的土地，把他分割清楚。（為何要說祖厝處理完後，剩下的錢給被告？）因為被繼承人吳福常都是我們在照顧。（吳福常那邊有多少錢？）因為被繼承人吳福常不知道處理祖厝要花多少錢，所以才會這樣說。（依照吳福常的意思是否是說處理完祖厝後，剩下的錢要給被告？）對，算是補償。（現在祖厝處理完了嗎？）還沒有。（既然還沒有處理完，錢算已經贈與了嗎？）還沒有。（那錢現在何處？）351萬元在被告那邊，有一部分花在被繼承人吳福常身上。（這些錢是什麼時候放在被告那邊？）在被繼承人吳福常要住院化療的時候，被繼承人吳福常就把這些文件交給被告，說如果萬一有什麼事情的話，可以把他提領出來，把祖厝的事情完成。（他要你提領多少？）全部的費用都要提領。（全部的費用需要多少？）他說要把全部費用提領出來放在我們那邊處理事情。（所謂的費用是指什麼費用？）處理祖厝還有被繼承人吳福常身後需要花費到的費用。（這些費用需要多少錢？）我不知道，這是被告要處理的。（為何要提領到361萬元這麼多以處理祖厝跟吳福常身後的事情？）因為祖厝還要買賣，被繼承人吳福常交代我們把錢全部提領。（是吳福常要求要提領361萬元的嗎？）是。（目前用了多少？）就是他生前的花費，有用掉100萬元，不到200萬元。（吳福常不是說，把他提領出來要作為處理祖厝跟身後的費用，為何要提領這麼多？）因為祖厝要花多少錢也不知道，所以他才會說把他提領出來，交給被告去解決。…（他這樣說的時候有什麼人在場？）只有我跟我先生在場。（在什麼地方說的？）六甲文化街45號。（什麼時候說的？）錢我是102年9月5日領的，被繼承人吳福常好像是8月份跟我們說的，他當時有一直叮嚀說要我們去提領這些錢。（如果吳福常要交代說如你所說把這些錢領取拿來作為支付費用，剩下的要給被告，為何不找大家一起來談，為何要私底下講？）因為公公婆婆還在世的時候，兄弟姊妹就很少出入那個家庭。（當時有沒有錄音或是錄影或是書面？）沒有。說坦白話，那時候我們沒有想到那麼多事情，那時候只有想到要把被繼承人吳福常身體照顧好，就是差沒有證人，才會弄到這樣子。」等語。惟被告所述被繼承人吳福常是在第二次化療即7月4日到7月12日之後，第三次化療即7月29日到8月2日之前要其提領，則時間當是在100年7月間，此與陳素貞所述吳福常是在100年8月間對渠等所說等語，有所不符。
⒋且被告就吳福常要其提領之金額，陳述：當時沒有說要領多
少錢，只是說把現有的現金全部領出來，沒有交代領多少錢出來等語，此已見前述。惟此與證人陳素貞所證：「（是被繼承人吳福常要求要提領361萬元的嗎？）是。」之證述不符。嗣經本院就此再度訊問證人陳素貞，渠證述：「（領361萬元是被繼承人吳福常叫你們去領你們才去領嗎？）是他一而再的叮嚀我們去把錢領出來處理事情。（361萬元都是被繼承人吳福常叫你們去領出來的嗎？）最後大筆的金額都是被繼承人吳福常叫我們去領出來的，他有叫我們去把六甲郵局跟農會的錢領出來。（361萬元都是被繼承人吳福常一筆一筆交代領出來的嗎？）對，他有講，我們才有去領。」等語，足見證人陳素貞就此所證，與被告之陳述顯有不符。
⒌依上所述，本件被告就其所提領之361萬元，其中351萬元是
被繼承人吳福常贈與其一事，既無書面為證，且被告就贈與金額為多少，亦無法明確陳述；而證人陳素貞雖到庭證述確有其事，惟被告與陳素貞就吳福常何時表示贈與之意思，及被繼承人有無明確交代提領數額一事，所述亦不一致。參以吳福常就贈與351萬元巨額款項一事，不僅未立書面，且未通知其餘子女，更未告知親族中其他無利害關係之人以彌爭議，凡此行為，均與常情不合，而難採信，此外，被告就被繼承人贈與351萬元之事實，復無其他證據為證，則被告此一主張，不足憑採。
㈢本件原告以被告領取被繼承人如附表三所示之361萬元款項
，依民法第1146條繼承回復請求權之規定，請求被告應將款項返還由原告受領。按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。民法第1146條第1項定有明文。又按繼承人自繼承開始時，除民法另有規定及專屬於被繼承人本身之權利義務外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，無待繼承人為繼承之意思表示。繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害。又自命為繼承人而行使遺產上權利之人，必須於被繼承人死亡時即已有侵害繼承地位事實之存在，方得謂為繼承權被侵害態樣之一；若於被繼承人死亡時，其繼承人間對於彼此為繼承人之身分並無爭議，迨事後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用，最高法院53年台上字第592號判例、司法院大法官會議釋字第437號可資參照。本件原告以被告無權提領被繼承人之存款，而依民法第1146條繼承回復請求權之規定，請求被告返還所提領之款項，惟本件被告並未否認原告為吳福常繼承人之法律上地位，則原告之繼承權顯未受侵害，揆之前揭規定，本件被告擅自提領附表三存款361萬元之事實，尚無民法第1146條繼承回復請求權規定之適用，原告依此請求被告返還提領之存款，於法不合。
㈣又被告另依民法第767條規定，請求被告返還遺產。按繼承
人自繼承開始時，除法律另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第1148條定有明文，又所有人對於無權侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，同法第767條規定甚明。本件被告既無證據足證其所提領如附表三之361萬元，其中10萬元交付吳福常作為生活開銷，另351萬元乃吳福常所贈與，則其未經准許，擅自提領該款項，吳福常自得請求被告返還該款項，而吳福常於100年10月24日死亡，兩造均為吳福常之繼承人，則原告本於繼承之法律關係、及所有物返還請求權，請求被告返還所領取之款項，為有理由。惟被告另抗辯：其處理吳福常生前交代之土地判決分割費用76,500元、支○○○區○○街○○號及19號房屋之水水費22,181元、電費8,553元、電話費37,239元、房屋稅13,494元、地價稅13,806元、醫療費94,909元、外勞雇用費29,210元、繼承登記費28,252元、喪葬費共315,295元、其餘雜支款項45,476元等費用應予扣除，而原告對此已表同意，以此，上開款項合計共684,915元應予扣除，則被告所領取之361萬元，扣除所支付之684,915元，合計就附表三所領取之款項，應返還2,925,085元並由原告為所有繼承人即兩造代為受領。原告請求被告應返還361萬元，並由原告代為受領，於超過前開數額之部分，為無理由，應予駁回。
㈤被告另抗辯被繼承人吳福常係於100年10月24日死亡，原告
等人為法定繼承人，依遺產及贈與稅法第28條規定，稽徵機關會於查悉死亡事實或接獲死亡報告後一個月內通知包含原告在內之納稅義務人依限申報遺產稅，從而原告等人應早已知悉附表三所示金錢提領情形，卻遲至103年3月19日始提起本件訴訟，已逾民法第1146條所定2年消滅時效之規定，其得為時效抗辯等語；惟本件原告依民法第1146條繼承回復請求權規定請求被告返還附表三所提領之存款，既於法無據，則被告以原告之繼承回復請求權已罹於二年時效，自亦無審酌之必要。然原告既得依民法第767條規定，請求被告返還無權提領之款項，而關於民法第767條之所有物返還請求權，其消滅時效應依民法第125條規定，最高法院著有37年上字第7367號、28年上字第2301號判例可資參照，依民法第125條規定，其時效期間為15年，則本件被告係於100年9月5日起至同年10月4日間提領款項，迄原告起訴時即103年3月20日僅二年餘，顯未逾15年之時效期間，是被告主張時效抗辯，於法不合。
㈥綜合前述，本件被繼承人吳福常所遺留之遺產，計有附表一
所示未保存登記建物、附表二存款2,184,926元及其利息，及附表三所示經被告所無權領取，扣除支付之費用後，所餘之2,925,085元，原告請求就前述遺產予以分割，就附表一、附表二部分，既為被繼承人吳福常所遺之財產，其為遺產，尚無疑義；另附表三扣除費用後之2,925,085元，為兩造繼承自吳福常對於被告之所有物返還請求權，性質上亦屬於吳福常之遺產，原告併請求予以分割，亦屬有據。而其分割方法，關於附表一建物，兩造同意分由原告吳秀端、吳連生、被告三人平均取得，此既為兩造合意，尚無不許之理。又附表二之存款及其利息，兩造均有繼承權，而被告又因領取附表三之前述款項，此款項本應返還予被繼承人吳福常，因吳福常已死亡，關於吳福常對於被告之所有物返還請求權，應由兩造繼承。按繼承人中如對於被繼承人負有債務者，於遺產分割時，應按其債務數額，由該繼承人之應繼分內扣還。民法第第1172條固定有明文。惟審酌兩造均同意將附表二之存款由兩造依應繼分比例分配，且本件原告已依所有物返還請求權請求被告返還附表三之款項，並經本院審酌認此部分主張為有理由，則既已返還交由原告受領，被告在返還後，已盡返還義務，自當無將附表二存款與附表三款項扣抵之問題。因此，本件認兩造就附表二存款與所生利息，同意依應繼分比例由兩造分配，計算上尚簡便，且如此，亦可逕將被告返還之扣除費用後之附表三款項逕予分配予兩造，為此，本件殊強求必將附表二存款與附表三款項扣抵後再計算被告所應返還數額之必要，本院參酌兩造關於分割方式之意願，及計算上之便利，認關於附表二存款、及附表三款項經扣除被告支付之費用後所餘2,925,085元，均由兩造依應繼分比例分擔，較為適宜，爰依附表二、附表三所示分割方式予以分割。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第80條之1、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
家事法庭 法 官 林富郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀，並繳納上訴費及附具繕本。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
書記官 林修弘附表一：被繼承人吳福常所留兩棟未辦保存登記之建物┌─┬────────────────┬────┬──────┬──────┐│編│坐落門牌號碼 │權利範圍│ 現值金額 │分割方式 ││號│ │ │(新臺幣：元)│ │├─┼────────────────┼────┼──────┼──────┤│1 │臺南市○○區○○里○鄰○○街○○號 │3分之1 │866 │由原告吳秀端││ │ │ │ │、吳連生與被││ │ │ │ │告吳連長各依││ │ │ │ │3分之1之比例││ │ │ │ │取得 │├─┼────────────────┼────┼──────┼──────┤│2 │臺南市○○區○○里○鄰○○街○○號 │全部 │ 369,400 │由原告吳秀端││ │ │ │ │、吳連生與被││ │ │ │ │告吳連長各依││ │ │ │ │3分之1之比例││ │ │ │ │取得 │└─┴────────────────┴────┴──────┴──────┘附表二：被繼承人吳福常所留活期存款及定期存款結存額┌─┬───────┬──┬───────┬──────┬──────┐│編│金融機構名稱 │帳戶│帳號 │ 結存金額 │ 分割方法 ││號│ │性質│ │(新臺幣) │ │├─┼───────┼──┼───────┼──────┼──────┤│1 │京城商業銀行 │活期│000000000 │28,791 │本金、利息部││ │六甲分行 ├──┼───────┼──────┤分均由兩造各││ │ │定期│000000000 │40萬 │依5分之1之比│├─┼───────┼──┼───────┼──────┤例分配 ││2 │臺南市六甲區農│活期│00000000000000│43,974 │ ││ │會 ├──┼───────┼──────┤ ││ │ │定期│0000000000 │50萬 │ ││ │ ├──┼───────┼──────┤ ││ │ │定期│0000000000 │25萬 │ │├─┼───────┼──┼───────┼──────┤ ││3 │中華郵政股份有│活期│00000000000000│5,668 │ ││ │限公司六甲郵局├──┼───────┼──────┤ ││ │ │定期│000000000 │35萬 │ ││ │ ├──┼───────┼──────┤ ││ │ │定期│000000000 │606,493 │ │├─┴───────┴──┴───────┼──────┤ ││ 本金合計 │2,184,926 │ │└────────────────────┴──────┴──────┘附表三：被繼承人吳福常生前存款被提領金額┌─┬───────┬───────┬──────┬───┬────┐│編│金融機構名稱 │ 帳號 │ 被提領日期 │金額 │分割方法││號│ │ │ │(新 │ ││ │ │ │ │臺幣) │ │├─┼───────┼───────┼──────┼───┼────┤│ │ │ │100年9月5日 │10萬 │金額361 ││1 │臺南市六甲區 │ ├──────┼───┤萬元扣除││ │農會 │00000000000000│100年9月26日│90萬 │被告所支││ │ │ ├──────┼───┤付之費用││ │ │ │100年9月28日│54萬 │後，餘額│├─┼───────┼───────┼──────┼───┤2,925,08││ │ │ │100年9月26日│100萬 │5元應返 ││2 │中華郵政股份有│00000000000000├──────┼───┤還由原告││ │限公司六甲郵局│ │100年9月28日│100萬 │代全體繼││ │ │ ├──────┼───┤承人受領││ │ │ │100年10月4日│7萬 │，並由兩│├─┴───────┴───────┴──────┼───┤造各依5 ││ 合 計 │361萬 │分之1之 ││ │ │比例分配│└────────────────────────┴───┴────┘附表四：訴訟費用負擔金額┌────┬─────┬───────┐│負擔人 │應繼分比例│ 負擔金額 ││ │ │ (新臺幣：元) │├────┼─────┼───────┤│陳吳秀雲│1/5 │9,981 │├────┼─────┼───────┤│莊吳秀蓮│1/5 │9,981 │├────┼─────┼───────┤│吳連生 │1/5 │9,981 │├────┼─────┼───────┤│吳秀端 │1/5 │9,981 │├────┼─────┼───────┤│吳連長 │1/5 │9,982 │├────┼─────┼───────┤│合 計 │ │49,906 │└────┴─────┴───────┘