臺灣臺南地方法院民事裁定 103年度聲字第206號聲 請 人 緯綱企業有限公司法定代理人 林美麗代 理 人 李念慈上列聲請人因與中緬有限公司間關於本院102年度訴字第1053號返還押租金事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人主張：㈠為法官林念祖，民國103年9月11日審理中緬有限公司（下稱
中緬公司）起訴返還押租金及聲請人提反訴應修護造成承租房屋損壞及賠償違約金等「準備程序」，對「職務上應為之事項不作為」及「對不應為事項故意為之」之違法聲請法官迴避：
⒈對聲請人103年3月14日請求調查證據狀至今已逾6個月，仍
未依民事訴訟法第343條規定「裁定」命中緬公司提出其102年3月20日補充理由狀證物二「房屋內部損壞修護之照片集」電子檔予反訴原告？⒉對聲請人103年7月21日陳報照片及聲請狀未依聲請意旨裁定
調查證據：即⑴傳李碧惠所指「證人」。⑵請命中緬公司列其逕更換銅板軌道規格「銅板厚；軌道高、厚度；埋地深」尺寸各若干?此關及材料及結構：物理性(穩定性、強度、耐用性)、機械性(斷裂、變形量、疲勞）。
⒊對聲請人103年8月7日再聲明狀提「聲明異議」再未依法裁
定命中緬公司提出證據，依民事訴訟法第342、344條；中緬公司有按第119條規定提出「義務」。
㈡法官林念祖未於103年9月11日庭期前先依法裁定、當日亦未確認爭點：
⒈法官林念祖未於103年9月11日庭期前，就前法官未辦三聲請
狀依法裁定，且本案102年1月10日收案，已逾1年4個月辦案期限：
⑴對聲請人103年3月14日請求調查證據狀至今已逾6個月，仍未依法裁定。
⑵對聲請人103年7月21日陳報照片及聲請狀，亦未依法為裁定。
⑶對聲請人103年8月7日再聲明狀提聲明異議，再未依法裁定。
以上三點均違反司法院頒各級法院辦案期限實施要點第2點：
案件自收案之日起:第一審審判案件逾1年4個月。其他聲請或聲明案件逾五個月之規定。
㈢103年9月11日準備程序庭法官林念祖對「職務上應作為之事項不作為」:
⒈既不依民事訴訟法第270之1、271條規定「於準備程序、確認爭點」。
⒉亦不確認案件事實:中緬公司所稱「已回復房屋原狀之證據」
何在?⒊再未確認卷內當事人聲明及舉證係法律已規範事項或未規範。
㈣103年9月11日準備程序法官林念祖對上開職務上應為事項不
作為，卻對「中緬公司未聲明、且無干涉事項」，命聲請人交代房屋係何時建造?亦不闡明：詢此法律依據?與本案關連為何?對職務上不應為事項故意積極為之。
㈤法官林念祖對請示房屋何時建造與本案關連?詢此之法律依據
為何?不闡明卻稱：「法官問，你就答，不知道就說不知道?」，違反憲法第80條、法官法第13條「須依法律審判」；民事訴訟法第199條第2項規定「闡明義務」與法官倫理規範，已係故意違背職務行為。並違反以下規定:
⒈法官法第13條「法官應依據憲法及法律審判；遵守法官倫理規範。」。
⒉民事訴訟法第199條第2項明定「審判長應向當事人『曉諭』。」。
⒊最高法院43年台上字第12號判例：「民事訴訟法第199條第2
項規定，審判長應向當事人發問或曉諭…，此為審判長(或獨任推事)因定訴訟關係之『闡明權』，同時並為其『義務』，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵。」㈥本案102年1月10日收案已逾辦案期限：法官林念祖仍不遵照
民事訴訟法第270之1、271條規定準備程序應確認爭點?違反公務員服務法、行政程序法、辦理民事訴訟事件應行注意事項、辦案期限：公務員服務法第l條「公務員應恪守誓言－依法律、命令執行職務。」。行政程序法第4條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第161條「行政規則－具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」司法院頒各級法院辦案期限實施要點第2點:案件自收案日起：⑵第一審審判案件逾1年4個月。⒁聲請或聲明案件逾五個月。
㈦國家法令憲法、法律、命令、行政規則、司法院解釋、判例：
⒈公務員服務法第l條「公務員應恪守誓言，忠心努力，依法律
、命令所定，執行職務。」、第6條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於人。」、第7條「公務員執行職務，應力求切實，不得無故稽延。」、第22條「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」⒉行政程序法第1條：「為使行政行為遵循『公正、公開與民主
』之程序，『確保依法行政』之原則，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」、第3條「行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。」、第4條「行政行為應受『法律』及『一般法律原則』之『拘束』。」、第161條「行政規則具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」。
⑴司法機關應遵照行政程序法實體規定(法官法第1條第3項適
用其他法律)。法務部95年12月26日法律決字第0000000000函釋：行政程序法第3條第2項規定:「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：⑴各級民意機關。⑵司法機關。⑶監察機關。」故「司法機關」之「行政行為」不適用本法之程序規定，以取其性質特殊之故·惟仍適用本法本法之實體規定，併予敘明(本部行政程序法諮詢小組第20次會議紀錄)。
⑵（臺北市政府法規委員會）什麼是「不法」?本法第2條第2
項規定之不法，係沿襲民法第185條之規定，與公法上違法概念相當。所謂違法包括違反「法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例」等。至於違反機關內部自行訂定的「行政規則」即屬「職務義務的違反」；換言之，即屬「不法」(臺灣高等法院95年1月18日94年上國更㈠字第2號民事判決參照)。
⑶什麼是「不法」?（法律解析及案例，法務部全球資訊網）①所謂「不法」，一般認為不僅指「違反法律或命令」，凡客
觀上欠缺正當性，有背公序良俗、誠信原則、法理或習慣等，都屬於「不法」。
②至於「違反機關內部自行訂定」的行政規則，如係對於同一
性質的事件，本有「依此規則」而為相同處理的義務，卻未依規定作相同的處理，即屬職務義務的違反；換言之，即屬於「不法」。
⒊法官法第1第3項「本法『未規定者』，『適用其他法律』之
規定。」。第13條「法官應依據憲法及法律公正審判(第1項)。法官應遵守法官倫理規範(第2項)。」及遵行司法院大法官釋字第530號解釋。第14條：「法官於就職時應依法宣誓誓詞：「余誓以至誠，接受國家任命，恪遵憲法及法律之規定，秉持超然獨立之精神，公正廉明，勤奮謹慎，執行法官職務，如違誓言，願受最嚴厲之制裁。謹誓。」。
⒋法官倫理現範第1條：「本規範依法官法第13條第2項規定訂定。」、第3條：「法官執行職務時，應保持公正、客觀、中立，不得有損及人民對司法信賴之行為。」。且人民對於司法信賴之行為。」。第5條：「法官應保有高尚品格，謹言慎行，廉潔自持，避免有不當或易被認為損及司法形象之行為。」，第11條：「法官應妥速執行職務，不得無故延滯或增加當事
人不合理之負擔。」。第12條：「法官開庭前應充分準備；開庭時應客觀、公正、中立，維護當事人、關係人訴訟上權利或辯護權(第1項)。『法官』不得對在庭之人辱罵、無理之責備或有其他損其尊嚴之行為(第2項)。」。
⒌憲法第78條:「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令
之權。」⑴司法院大法官會議釋字第185號解釋：「司法院解釋憲法，
並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之。」。
⑵司法院院字2424號解釋：「法院說其認定之事實『適用法規
』。應依職權為之。不待當事人之援用。」公務員執行職務應符合「國家法令」。
⑶司法院釋字第530號解釋：「憲法第80條現定法官…。審判
獨立乃自由民主憲政秩序權力分立與制衡之重要原則，為實現審判獨立，司法機關應有其自主性；本於司法自主性，最高司法機關就審理事項並有發布規則之權；又基於保障人民依法定程序提起訴訟，受充分而有效公平審判之權利，以維護人民之司法受益權，最高司法機關自有司法行政監督之權限。…最高司法機關依司法自主性發布之上開現則，得就審理程序有關之細節性、技術性事項為規定；本於司法行政監督權而發布之命令，除司法行政事務外，提供相關法令、有權解釋之資料或司法實務上之見解，作為所屬司法機關人員執行職務之依據，亦屬法之所許。」。
㈧行政程序法、民事訴訟法規定「執行職務有偏頗之虞者」應
迴避：⒈行政程序法第33條：公務人有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避：㈡有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。⒉民事訴訟法第33條：遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：㈡法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。
⒈法務部96年8月7日法律字第0000000000號函釋：行政程序法
第32條及第33條「公務員迴避制度」之規定，其立法意旨乃為避免因利益衝突或預設立場，而「違反公正作為之義務」，從而上開迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，凡依法令從事公務之人員皆有其適用。
⒉法務部101年8月14日法律字第00000000000號函釋所詢行政程序法(下稱本法)公務員執行職務之迴避規定：
⑴本法第33條第1項第2款規定：「公務員有下列各款情形之一
者，當事人得申請迴避：…有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」所稱「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」，係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞（本部100年7月4日法律字第0000000000號函參照)；諸如：「個人敵意、個人情誼、專業及職業關係、僱傭關係、長官與部屬、觀點偏頗或強烈意識、意識型態偏頗」等。惟如何據此事實，認定公務員足認其…。⑵至如當事人未申請迴避，公務員可否主觀自認其執行職務有
偏頗之虞而自請迴避乙情，查「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」(公務員服務法第1條參照)。是以，「公務員執行職務應力求公正，不可偏頗」，故理論上不應發生公務員主觀上自認其執行職務有偏頗之虞之情形。惟倘公務員主觀上自認並無偏頗，然慮及其與當事人間有前開說明二之㈠所列之「具體事實」，恐「當事人或利害關係人」質疑其「公正性」，因而向所屬機關陳明並請求迴避者，此時機關基於公正立場主動提高程序保障之程度而准予該公務員迴避，並無不可（正本：監察院監察調查處）。
⒊最高法院49年台抗字第36號判例：「民事訴訟法」第33條第
1項第2款規定「足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避」，係指推事「有使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形」而言。
㈨法官林念祖未遵照司法院頒「行政規則」及「解釋函令」違反職務義務。
⒈法官林念祖雖首次審理本案，開庭前亦應先閱卷宗，應知本
案尚未依辦理民事訴訟事件應行注意事項第45點規定「確認爭點」，仍不作為?⑴公務員服務法第1條「公務員應恪守誓言，依法律、命令執
行職務。」、行政程序法第161條「行政規則具有拘束下級機關及屬官效力。」⑵法官倫理規範第12條規定「法官開庭前應充分準備」，應先閱卷宗。
⑶司法院頒辦理民事訴訟事件應行注意事項第45點規定：(整
理並協議簡化爭點)法院於書狀先行程序終結後所定之「第一次」庭言詞辯論期日或準備程序期日，應使當事人整理並協議簡化爭點，並應就兩造所爭執事項與不爭執事項分別予以確定，且記明筆錄，以避免當事人日後發生爭執。第46點：(爭點整理之結果)當事人主張之訴訟上爭點，經當事人協議簡化者，除有民事訴訟法第270之1條第3項但書情形外，應受其拘束，並以之為攻擊或防禦及言詞辯論之基礎，記不得擴張原已協議簡化之爭點，更不得以其他爭點代之；法院於為訴訟指揮及言詞辯論時，亦不得逾其範圍。(民事訴訟法第270之1、276條)⒉法官應已閱卷始訂庭期，對本狀首頁⑴聲請人103年3月14日
狀、⑵103年7月21日狀、⑶103年8月7日全不為裁定?再無視如下⑵、⑶聲請人檢二件司法院解釋函令不理會?違反職務義務。
⑴司法院釋字第185號解釋：司法院解釋有拘束全國各機關之
效力。司法院釋字第407號解釋主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使職權時之依據。
⑵聲請人103年8月18日聲請狀已檢司法院司法行政廳101年11
月23日廳司一字第0000000000號函釋：各級法院執行審判職務依憲法第82條規定以法院組織法規範；又依憲法第80條規定，法院受理具體訴訟案件，本即包含審判「程序事項及實體事項」均應合法。
⑶聲請人103年8月28日聲請及聲明狀再檢具司法院司法行政廳
103年1月3日第0000000000號函釋指：地方法院及其分院處務規程第17條「辦案期限」，司法院訂各級法院辦案期限實施要點規範；第2點：案件自收案之日起，逾下列期限…：㈡民事通常程序第一審審判案件逾1年4個月，(14)其他聲請或聲明案件逾5個月。
⒊法務部102年l2月5日法律決字第00000000000號函釋：行政
程序法第33條第1項第2款規定:「公務員有下列各款情形讓一者，當事人得申請迴避：…二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」…。倘公務員有違反「國家法令」（法律、法規、命令、行政規則、司法院解釋、判例）之具體情事，足認其執行職務有偏頗之虞，當事人自得依上開規定申請迴避。
⒋最高法院49年台抗字第36號判例：「民事訴訟法」第33條第
1項第2款規定「足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請推事迴避」，係指推事「有使人在客觀上足疑其為不公平之審判之情形」而言。
⒌「103年9月11日準備程序庭」雖係法官林念祖首次審理，依
卷宗；應知本案已逾辦案期限尚未依司法院頒辦理民事訴訟事件應行注意事項1第45點規定確認爭點，自應接續於其「第一次」準備程序期日，確認雙方已提爭點予記明筆錄。然本日，卻對其職務上應為事項全不作為?⒍法官林念祖再無視聲請人102年2月18日準備㈠及反訴狀⑶第
2頁已列爭點；又103年2月13日再陳報爭點狀仍不依民事訴訟法第270之1、271條規定整理、確認爭點?卻對「反訴被告中緬公司未聲明、且無干事項」，命聲請人交代房屋係何時建造?亦不闡明：詢此之「法律依據」為何?與本案關連為何?已非僅「執行職務有偏頗之虞」，業已「對職務上不應為事項故意積極為之」之違背職務行為，應迴避本案。
⑴最高法院47年台上字第430號判例：「民事訴訟採不干涉主
義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀『民事訴訟法』第388條之規定自明。」。(民事訴訟法第388條:「法院不得就當事人未聲明之事項為判決。」)⑵最高法院29年上字第469號判例：「關於法律行為有效與否
之事實，當事人未提出者，除民事訴訟法有特別規定外，法院不得斟酌之。」⑶最高法院60年台上字第2085號判例:「民事訴訟法除法律別
有規定外，不得斟酌『當事人未提出之事實』，此為辯論主義之當然結果。原審就當事人未主張之事實依職權斟酌，顯有認作主張之違法情形。」。
二、按民事訴訟法第33條第1項第2款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2項、第284條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342號、69年台抗字第457號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。
三、經查：㈠本件聲請人與中緬有限公司間因請求返還押租金，現於本院
102年度訴字第1053號返還押租金事件審理中等情，業經本院依職權調取該事件卷宗核閱屬實。
㈡聲請人雖主張本事件已逾辦案期限，承審法官林念祖未依各
級法院辦案期限實施要點第2點第14項規定於103年9月11日準備程序庭期前，就聲請人提出之聲請調查證據及聲明異議狀予以裁定；於103年9月11日準備程序期日當日未整理爭點及確認本件事實與法律，復斟酌當事人未提出之事實而向聲請人詢問房屋何時建造，不陳明詢問該問題之法律依據為何，而認為承審法官偏頗，故聲請承審法官迴避云云。經查：⒈本案雖已逾各級法院辦案期限實施要點第2條規定民事通常
程序第一審審判案件期限1年4個月所定期限，尚未終結，係因被告（即聲請人）於102年3月28日聲請前承審法官熊祥雲迴避，而停止訴訟程序，及本院依職權於將證據送請鑑定，未於3個月內獲得鑑定結果，而符合各級法院辦案期限實施要點第10點第1、6款情形，擬視為不遲延案件，並已經承審法官簽請本院院長核可後，將原因發生日期及消滅日期，通知統計人員登記，有中華民國103年7月14日簽在卷可稽（見本院102年度訴字第1053號卷第130-131頁）。本件現任承審法官林念祖係依前承審法官熊祥雲所定之103年9月11日言詞辯論期日首次開庭（見本院102年度訴字第1053號卷第169、204-206頁），並無遲緩延滯案件審理之情形，且自其103年9月1日接辦系爭案件起算，並未逾第一審審判案件1年4個月之期限。
⒉聲請人雖主張承審法官未於上開準備程序期日整理爭點，不
理會聲請人所提之爭點、對聲請人103年3月14日請求調查證據狀、103年7月21日所陳報之照片及聲請狀、103年8月7日再聲明狀全不理會，且無視於聲請人所提出之二件司法院解釋函，而認為承審法官偏頗，故聲請承審法官迴避云云。惟查：
⑴103年9月11日言詞辯論期日乃承審林念祖法官接辦以後，首
次開庭審理，為整理爭點，必須請當事人提出證據，藉以釐清當事人爭執點究竟為何，是否可以證明，關於此均屬承審法官職權上對於訴訟進行之指揮，並無何偏頗之虞。
⑵次按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違
背法令，即不容指為違法。聲請人既未陳明承審法官之證據取捨有何違法，其以其103年3月14日請求調查證據狀、103年7月21日所陳報之照片及聲請狀、103年8月7日再聲明狀全不理會一節，認為承審法官偏頗，故聲請承審法官迴避云云，並無可採。
⑶聲請人再以承審法官開庭詢問房屋何時建造與本案關連，並
稱：「法官問，你就答，不知道就說不知道」，已係故意違背職務云云，惟「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽」，民事訴訟法第222條第1項定有明文。上開承審法官開庭詢問事項，乃法院調查證據之權限，聲請人並無證據證明有何違法，其指承審法官違背職務云云，洵屬無據。
㈢觀諸聲請人所舉聲請法官迴避之事由，無非係就承審法官訴
訟程序之指揮進行，在主觀上疑其有不公平之情事；且聲請人聲請承審法官迴避，僅以聲請狀載明各項法律、條文、法規、最高法院判例等為證，惟未提出能即時調查之證據以釋明該事件承審法官執行職務有偏頗之虞或對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨等情，揆諸前開說明，實難據此認定承審法官於執行職務已有偏頗之虞。從而聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 林福來
法 官 陳尹捷法 官 孫玉文以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 11 月 13 日
書記官 莊淑雅