臺灣臺南地方法院民事裁定 103年度聲字第93號聲 請 人 林美麗代 理 人 李念慈上列聲請人因與朱金城間關於本院103 年度簡上字第41號侵權行為損害賠償事件，聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請人主張：
（一）【法官張家瑛】審理本院「103 年度簡上字第41號- 侵權行為損害賠償事件」未依法律命令所定執行職務- 違反【民事訴訟法】、司法院頒「行政規則」【辦理民事訴訟事件應行注意事項】【民事訴訟集中審理程序參考要點】規範行「準備程序」；非僅【民事訴訟法】第33條第1 項第
2 款「執行職務有偏頗之虞」- 係已一再違法、失職，依法應迴避不得續審。
1、【憲法】第80條「法官須依據法律審判」；【法官法】第13條「法官應依據『憲法』及『法律』- 公正審判。」；【司法院院字第2424號解釋】「法院就其認定之事實適用法規。應依職權為之。不待當事人之援用。」【國家法令】：「憲法、法律、命令、行政規則、司法院解釋、判例」。
2、【憲法】規範保障事項- 【行政程序法】第4 條規定「一般法律原則」：規範「國家機關」行政行為應「依法行政」- 不得違反「比例原則、平等原則、信賴保護原則、誠實信用原則」等之「一般法律原則」。
3、【行政程序法】主管機關示：司法機關仍適用【行政程序法】實體規定；【法官法】第1 條第3 項：「本法未規定者，適用其他法律之規定。【法務部95年12月26日法律決字第0000000000號函釋】：【行政程序法】第3 條第2 項規定：「下列機關之行政行為，不適用本法之程序規定：
1.各級民意機關。2.司法機關。3.監察機關。」故「司法機關」之「行政行為」不適用本法之「程序」規定，以取其性質特殊之故。惟仍適用本法之「實體」規定，併予敘明（本部「行政程序法諮詢小組」第20次會議紀錄參照）。正本：立法委員鐘○○國會辦公室副本：本部秘書室國會聯絡組、本部法律事務司
4、【公務員服務法】第1 條「公務員應遵守誓言- 依法律、命令執行職務。」；【行政程序法】第4 條「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第161 條「行政規則- 具有拘束訂定機關、其下級機關及屬官之效力。」
5、【臺北市政府法規委員會】什麼是「不法」？所謂【違法】包括違反「法律、法規命令、行政規則、現仍有效之解釋、判例」等。至於違反機關內部自行訂定的行政規則－即屬「職務義務」的違反；換言之，即屬於「不法」。（臺灣高等法院94年上國更（一）字第2 號民事判決參照）
（二）【法官張家瑛】於103 年3 月19日及同年4 月18日二次準備程序，違法不確定爭點。【證1 】卷宗28頁【送達證書】：已命被告七日內針對上訴人上訴狀主張事實，分別表示爭執或不爭執事項。【證2 】卷宗32頁上訴人【103 年
3 月3 日準備（一）狀（2-2 ）】已陳報爭點。【證3 】卷宗33頁被告提【103 年3 月13日答辯狀】《103 年3 月19日準備程序庭期》仍不依法確定爭點予記明於筆錄？庭訊後，上訴人再【證4 】卷宗42頁【103 年3 月19日準備
（二）狀（2-3 ）】；【證5 】卷宗48頁【103 年3 月20日聲明狀】舉證- 《103 年4 月18日準備程序》仍再不依法「就兩造所爭執事項與不爭執事項分別予以確定，記明筆錄」- 違法、失職至明。
1、【103 年3 月19日準備程序筆錄】不就兩造爭執與不爭執事項分別予以確定？違反民事訴訟法第268 條之1 「準備程序期日」應整理當事人爭點、第271 條、第296 條之1、辦理民事訴訟事件應行注意事項第45點、民事訴訟集中審理程序參考要點第8 點、第9 點。
2、第二次【103 年4 月18日準備程序】再不就兩造爭執與不爭執事項予確定？「二度」置【證2 】上訴人【103 年3月3 日準備（一）狀】已陳報爭點、【證3 】被告【103年3 月13日答辯狀】、【證4 】上訴人【103 年3 月19日準備（二）狀】【證5 】【103 年3 月20日聲明狀】舉證調解程序筆錄不理會- 仍不遵照民事訴訟法第268 條之1、第271 條規定整理爭點，記明準備程序筆錄？一再違背職務。
3、【法官張家瑛】於103 年3 月19日及同年4 月18日準備程序，除違反民事訴訟法第268 條之1 、第271 條不整理爭點外且逕調查證據【證6 】「103 年4 月18日筆錄」①再違反第296 條之1 「調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人」- 未曉諭爭點即調查證據。②筆錄第2 頁後段：上訴人異議未整理爭點、未閱卷證。③筆錄第3 頁中段：【法官張家瑛】稱法律未規範土地所有人應自設排水設施？上訴人請【法官張家瑛】確認- 卻拒闡明？一再違法，亦與辦理民事訴訟事件應行注意事項第46點、第82點、第92點，民事訴訟集中審理程序參考要點第14點、第15點，最高法院26上字第805 號判例、47年台上字第430 號判例、60年台上字第2085號判例之意旨不符。
（三）【民事訴訟法】「法官迴避」及【行政程序法】「公務員迴避」均第33條第1 項第2 款規定「執行職務有偏頗之虞」- 【法官張家瑛】已因【法官法】第30條第2 項「嚴重違反辦案程序及職務規定」應迴避本案不得續審。
1、【法務部96年8 月7 日法律字第0000000000號函釋】：【行政程序法】第32條及第33條「公務員迴避制度」之規定，其立法意旨乃為「避免因利益衝突或預設立場，而違反公正作為之義務」，從而上開迴避規定之公務員，應從最廣義解釋，凡依法令從事公務之人員皆有其適用。
2、【法務部101 年8 月14日法律字第00000000000 號函釋】【行政程序法】迴避規定：
⑴本法第33條第1 項第2 款規定：「公務員有下列各款情形
之一者，當事人得申請迴避：……二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」所稱「有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞」係指凡能證實決策者確有偏頗，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞（本部100 年7 月
4 日法律字第0000000000號函參照）；諸如：「個人敵意、個人情誼、專業及職業關係、僱傭關係、長官與部屬、觀點偏頗或強烈意識、意識型態偏頗等。惟如何據此事實，認定公務員「足認其執行職務... 」... 。
⑵至如【當事人未申請迴避】，公務員可否主觀自認其執行
職務有偏頗之虞，而自請迴避乙情，查「公務員應遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務」（公務員服務法第1 條參照），是以，公務員執行職務應力求公正，不可偏頗，... ，此時機關基於公正立場主動提高程序保障之程度而准予該公務員迴避，並無不可。正本：【監察院】
3、【法務部102 年12月5 日法律決字第00000000000 號函釋】：「公務員」違反國家法令「法律、命令、行政規則、司法院解釋、判例」- 「足認其執行職務有偏頗之虞」，當事人自得依規定聲請「迴避」。
二、按民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定，當事人遇法官有第32條所定自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，得聲請法官迴避。但依同法第34條第2 項、第284 條之規定，聲請法官迴避之原因，應提出能即時調查之證據以釋明之。至所謂「足認法官執行職務有偏頗之虞」之情形，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有交誼嫌怨或其他客觀原因事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。亦即應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，指摘法官指揮、進行訴訟程序不當，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定，則不得謂其有偏頗之虞。又法官僅於訴訟進行指揮不當，或容納一方當事人調查證據之聲請，或他方當事人聲明之證據不為調查，或於曉諭發問態度欠佳，不能認為執行職務有偏頗之虞，或僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在當事人主觀上疑其有偏頗之虞者，自不得據為聲請迴避之原因（最高法院18年抗字第342 號、69年台抗字第457 號判例、82年度台抗字第20號、86年度台抗字第265 號、90年度台抗字第39號等裁定要旨足資參照）。
三、經查：
（一）本件聲請人與朱金城間請求侵權行為損害賠償，現於本院
103 年度簡上字第41號侵權行為損害賠償事件審理中等情，業經本院依職權調取上開事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
（二）聲請人雖主張上開事件之承審法官未於103 年3 月19日及同年4 月18日準備程序期日整理爭點，且逕調查證據，並未正確指揮訴訟，而認為承審法官偏頗，故聲請承審法官迴避云云。惟經本院依職權調閱本院103 年度簡上字第41號侵權行為損害賠償事件之歷次（即103 年3 月19日、同年4 月18日）準備程序筆錄，可知承審法官所詢問當事人（即聲請人及朱金城）之事項，實已開始進行爭點之整理，且承審法官為整理爭點，有時必須請當事人提出證據，藉以釐清當事人爭執點究竟為何，是否可以證明，關於此均屬承審法官職權上對於訴訟進行之指揮，觀諸聲請人所舉聲請法官迴避之事由，無非係就承審法官訴訟程序之指揮進行，在主觀上疑其有不公平之情事；且聲請人聲請承審法官迴避，僅列明各項法律、條文、法規或法務部書函之內容，並提出本院送達證書、其自行製作之民事準備（一）、（二）狀民事聲明狀、朱金城民事答辯狀、本院10
3 年度簡上字第41號準備程序筆錄及法務部書函影本各1件為證，惟未提出能即時調查之證據以釋明該事件承審法官執行職務有偏頗之虞或對訴訟標的有特殊利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨等情，揆諸前開說明，實難據此認定承審法官於執行職務已有偏頗之虞。從而聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回。
四、依民事訴訟法第78條、第95條，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
民事第一庭 審判長法官 蔡雅惠
法官 王參和法官 林雯娟以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後5 日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1,000 元。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 楊建新