臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1416號原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 熊明河訴訟代理人 陳家富被 告 吳東嶧（原名：吳天心）
王龍孫共 同訴訟代理人 高嵐書律師
謝凱傑律師上 一 人複代理人 楊聖文律師上列當事人間請求確認債權關係不存在等事件，本院於民國105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就如附表所示之抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣貳佰萬元部分不存在。
被告王龍孫應將前項抵押權登記，於擔保債權總金額超過新臺幣貳佰萬元部分予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張其為被告吳東嶧之債權人，並向本院民事執行處聲請強制執行被告吳東嶧所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（權利範圍均為16分之3）【下合稱系爭土地】，惟因系爭土地上有如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），致系爭土地經鑑價後核定價額不足清償優先債權及執行費用，而無拍賣實益，是以被告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在，涉及原告得否強制執行系爭土地，使其債權受清償之利益，故原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸前說明，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告吳東嶧積欠原告本金新臺幣（下同）186萬6,922元，及
自民國92年9月4日起至清償日止，按週年利率6％計算之利息，暨按上開利率20％計算之違約金。原告自系爭土地之登記謄本獲悉被告間之系爭抵押權業於91年9月13日屆清償期，然迄今仍未塗銷。若被告間尚有欠款，被告王龍孫理應於原告先前向本院民事執行處聲請強制執行時陳報債權並參與分配，然被告王龍孫卻未為之，顯然不合常情，是被告間之系爭抵押權所擔保之債權應不存在，或係通謀虛偽意思表示而屬無效，或已因清償而消滅。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權亦應隨之不存在。系爭土地所有權人被告吳東嶧怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得以自己名義行使權利。爰依民法第242條前段、第767條第1項規定，起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告王龍孫塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡聲明：⒈確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉被告王龍孫應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：㈠被告王龍孫於85年間陸續借貸2萬元至5萬元不等之小額款項
予被告吳東嶧，金額約40餘萬元，基於被告間為妻舅之親戚關係，互有信賴基礎，是當時對於小額借款並未開具借據。被告王龍孫嗣於89年9月13日為貸與被告吳東嶧而簽發2張票面金額各為100萬元之支票（下合稱系爭支票），由被告吳東嶧於89年9月27日、89年9月30日存入其帳戶。被告王龍孫另於89年9月中、下旬間，借貸60萬元現金與被告吳東嶧。
兩人嗣後就歷年以來之債權債務關係結算，被告吳東嶧共積欠被告王龍孫300餘萬元。被告王龍孫念在其等為妻舅關係，扣除零頭，僅要求被告吳東嶧清償整數300萬元之債務，被告吳東嶧並簽發借據與被告王龍孫收執，此為被告王龍孫以300萬元為系爭抵押權設定債權金額之故。
㈡一般人於資金周轉困難時，為求解決燃眉之急，本會先向家
中親人借款，以避免有貸予意願者趁其急迫之際，任意就貸款設定高額利率，且向親人借貸更可取得較低之還款利率與較長之還款週期，對未來借貸金額之償還計畫與資金規劃顯然較有彈性。被告王龍孫為被告吳東嶧之妹婿，當時感情融洽，係本於幫助心態而借貸，甚於101年仍有借貸30萬元予被告吳東嶧，被告吳東嶧當時更承諾若往後無力償還上開債務，會將系爭土地所有權移轉予被告王龍孫抵償，但因丈母娘顧慮系爭土地為遺產而不同意，因而作罷，惟仍要求被告吳東嶧依其能力盡量償還，被告王龍孫考量丈母娘意願及顧及家庭和諧，避免因催討債務，導致家庭不睦，遂將此案擱置。然因被告吳東嶧迄今仍全未清償，被告王龍孫已於104年9月11日向本院聲請對被告吳東嶧之財產強制執行，是被告間之債權確實存在。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈被告吳東嶧係被告王龍孫配偶吳慧芬之兄。
⒉被告吳東嶧於85年間擔任吳玉芳之連帶保證人，因吳玉芳有
186萬6,922元借款債權未受清償，原告於96年間向本院聲請對被告吳東嶧發支付命令，且經確定（案號：本院96年度促字第58165號）。原告即以上開支付命令及確定證明書為執行名義，對被告吳東嶧聲請強制執行，本院民事執行處以被告吳東嶧之不動產執行無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部執行為由，核發債權憑證（案號：本院97年度執字第83668號）。
⒊系爭土地為被告吳東嶧所有。系爭土地於89年9月13日設定
系爭抵押權予被告王龍孫，擔保債權總額為300萬元、存續期間自89年9月13日至91年9月13日、清償日期為91年9月13日。被告王龍孫迄今未塗銷系爭抵押權。
⒋原告於101年11月21日再以本院97年度執字第83668號債權憑
證為執行名義對被告吳東嶧聲請強制執行（案號：本院101年度司執字第116153號），因執行無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部執行為由，經本院民事執行處核發債權憑證。
⒌被告王龍孫就其存在於被告吳東嶧所有系爭土地上之抵押債
權，於原告歷次就被告吳東嶧之財產聲請強制執行時，均未聲明參與分配。
㈡爭執事項：
原告請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，及被告王龍孫應塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段亦有明文。所謂通謀而為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與而為非真意之合意；且第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年台上字第316號、48年台上字第29號判例意旨參照）。另關於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號判例、28年上字第11號、42年台上170號判例意旨參照），惟基於上開說明，被告所負之舉證責任，係指法律關係存在之特別要件事實，而非一般要件事實，一般要件事實之欠缺，仍由原告負舉證責任，例如原告起訴主張消費借貸契約不存在，被告主張存在者，僅須對於消費借貸之意思表示合致及金錢或代替物交付之消費借貸契約成立之事實，負舉證責任，無須就契約當事人係有行為能力、無違反強制或禁止規定、無違反公序良俗或無通謀虛偽意思表示之事實負舉證責任；如原告主張消費借貸契約之當事人無行為能力、違反強制或禁止規定、違反公序良俗或無通謀虛偽意思表示而無效者，致消費借貸契約不成立或不存在者，原告仍應就其主張之事實，負舉證責任。復按諸舉證責任原則，某法律關係成立與否或存在與否，應由主張法律關係成立或存在之特別要件事實者，先負舉證責任，迨其證明法律關係成立或存在後，始由主張該法律關係欠缺一般要件者之一造，就其主張欠缺一般要件之事實，負舉證之責。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告則辯稱該債權存在，即應由被告就該債權存在之事實，負舉證之責。至原告主張該債權係通謀虛偽意思表示而無效，或已因清償而消滅，為被告所否認，即應由原告就此部分事實負舉證責任。
㈡次按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊
物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。本件被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權涉及十餘年前之債權債務關係，且被告間屬妻舅關係，基於信賴未就每筆借款簽訂借據，故有證據遙遠及舉證困難之問題，應減輕被告證明債權存在之舉證責任等語。惟本院審酌以「證明度減低」減輕舉證責任乃民事訴訟法第277條規定之例外情形，應從嚴適用，而被告間固有親屬關係，然被告所主張之借款債權合計金額高達300萬元，實非小額，且該債權始終存在於被告間，難謂有人事全非之情形，是本件不應以證明度減低之方式，減輕被告之舉證責任，合先敘明。
㈢被告辯稱，被告王龍孫於85年間陸續借貸2萬元至5萬元不等
之款項予被告吳東嶧，金額約40多萬元。被告王龍孫並於89年9月13日簽發系爭支票與被告吳東嶧，由被告吳東嶧於89年9月27日、9月30日存入其帳戶。被告王龍孫另於89年9月中、下旬間，曾借貸現金60萬元與被告吳東嶧，故被告間之借款總額約為300萬元等語，固提出被告吳東嶧於89年9月30日書立之300萬元借據影本1紙為證（見訴字卷第108頁）。
然原告已否認被告間有金錢交付之事實，因消費借貸關係為要物契約，以金錢之交付為契約成立之要件，揆之前揭關於舉證責任之說明，被告即應對此負舉證之責。
㈣前開被告辯稱之系爭支票借款，經本院函詢永豐商業銀行股
份有限公司（下稱永豐銀行）、京城商業銀行股份有限公司府城分行（下稱京城銀行府城分行），經永豐銀行函覆：被告王龍孫曾簽發發票日期為89年9月20日、89年9月26日之支票各1張，票面金額均為100萬元，票據號碼為QC0000000號、QC0000000號，系爭支票均存入京城銀行府城分行之帳戶。京城銀行府城分行則函覆：被告吳東嶧於該分行之帳戶，分別於89年9月27日、89年9月30日各存入100萬元，其帳戶交易明細摘要均為「本交票」；備註欄分別記載：00000000000號、00000000000號等情，有永豐銀行104年10月1日作心詢字第0000000000號函、京城銀行府城分行104年3月16日（104）京城府分字第35號函及後附交易明細、104年4月28日
（104）京城府分字第67號函附卷可稽（見訴字卷第96至97頁、第117至118頁、第172頁）。足見被告吳東嶧存入票據之交易明細備註欄所載數字其中7碼，與系爭支票之票據號碼一致，存入金額亦與系爭支票票面金額相同。又按票據法第130條第1款規定，支票之執票人，應於左列期限內，為付款之提示：一、發票地與付款地在同一省（市）區內者，發票日後7日內，被告吳東嶧存入票據之日期分別為系爭支票發票日後之7日、4日，復與前揭規定相符。準此，堪認被告王龍孫所簽發之系爭支票，確係存入被告吳東嶧之帳戶。考量金融實務上有「遠期支票」制度，即為便於發票人籌措資金，由發票人簽發票據時於支票上填載實際簽發日後某特定日作為發票日，執票人於所載發票日屆至時，方得向金融機構提示付款，乃常見之票據交易模式。而系爭支票之金額合計為200萬元，金額甚高，非一般人能隨時提出，是被告另辯稱被告王龍孫係於系爭抵押權設定當日即89年9月13日簽發系爭支票與被告吳東嶧，因當時資金尚未到位，始向後填載發票日為89年9月20日、89年9月26日等語，應屬可採。再衡諸常人於需錢孔急時，通常會優先向有特殊親誼關係者借款，以取得較低之還款利息或較長之還款週期，而被告間為妻舅關係，且被告吳東嶧因擔任吳玉芳之保證人而積欠原告高額債務，均為兩造所不爭執。是以，被告辯稱被告吳東嶧因資金周轉不靈，於89年9月13日向被告王龍孫借款200萬元，並由被告王龍孫簽發系爭支票等語，應堪採信。
㈤至被告辯稱被告吳東嶧另於85年間陸續借款2至5萬元，合計
40餘萬元，於89年9月中、下旬借款現金60萬元等語，加計前揭200萬元借款，合計借款300萬元等語，固提出前揭借據影本為證。然被告就前揭40餘萬元、60萬元借款之發生時間、分次交付數額、交付方式、資金來源及用途等節，均未舉證說明。且其等僅提出借據影本而未提出借據正本，與一般人於高額借款時會妥善保存借據正本之常情相違，尚難以該借據影本遽認被告間另有40餘萬元及60萬元之借款債權存在，是被告抗辯其等間尚有前開合計約100萬元之借款債權存在等語，要難憑採。準此，被告就系爭抵押權所擔保之債權中200萬元部分存在之主張，已盡舉證之責；就超過200萬元部分之借款債權，因其等未盡舉證之責，自難認其等間就超過200萬元部分存在消費借貸契約。
㈥原告另主張其先前向本院民事執行處聲請強制執行被告吳東
嶧之財產時，被告王龍孫未主動陳報債權、參與分配，顯示被告間之借貸關係應為通謀虛偽意思表示而無效，或因已清償而不存在等語，揆諸前揭說明，此部分事實應由原告負舉證之責。考量被告間屬妻舅關係而有特殊親誼，且系爭土地所有權確為被告吳東嶧因繼承而取得，有系爭土地登記謄本可參（見補字卷第11至16頁），是被告辯稱被告王龍孫先前係應其丈母娘之要求，為維護家庭和諧，故未向本院陳報債權、參與分配，至104年9月間始因被告吳東嶧仍未清償而聲請強制執行等語，應非無據。又原告就被告間之借款債權為通謀虛偽意思表示而無效，或因清償而已消滅之主張，未提出其他積極證據以實其說，難謂已盡舉證之責，是原告此部分主張，均非可採。
㈦按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔
保之債權存在，倘擔保債權並不存在或並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。又民法第242條規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，依抵押權之從屬性，有抵押權而怠於行使塗銷抵押權登記者，其債權人為保全債權，代位請求抵押權人就抵押權辦理塗銷登記，自屬有據。原告為被告吳東嶧之債權人，既為兩造所不爭執。又兩造於設定系爭抵押權時，系爭抵押權所擔保之借款債權金額應為200萬元乙節，業經認定如前，是被告王龍孫僅於此範圍內享有系爭土地抵押權以供擔保，逾200萬元之部分，抵押權既失所附麗，原告代位請求塗銷逾200萬元部分之系爭抵押權，即屬有據；逾此部分，則難准許。
五、綜上所述，被告間就系爭抵押權所擔保之債權僅200萬元，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權逾200萬元部分不存在，及被告王龍孫就系爭抵押權登記逾200萬元部分予以塗銷，為有理由，逾此範圍之主張，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 林雯娟法 官 張郁昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 2 月 16 日
書記官 洪浩容附表：
┌─┬───────┬────┬────┬─────┬─────┬────┬─────┐│編│抵押不動產 │所有人即│抵押權人│ 登記日期 │ 收件字號 │抵押權設│擔保債權總││號│（共同擔保） │抵押人 │ │ （民國） │ │定權利範│金額 ││ │ │ │ │ │ │圍 │（新臺幣）│├─┼───────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┤│1 │臺南市麻豆區大│吳東嶧（│王龍孫 │89年9月13 │南麻字第 │16分之3 │300萬元 ││ │山腳段21-1地號│原名吳天│ │日 │081500號 │ │ ││ │土地 │心） │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┤│2 │臺南市麻豆區大│吳東嶧（│王龍孫 │89年9月13 │南麻字第 │16分之3 │300萬元 ││ │山腳段21-2地號│原名吳天│ │日 │081500號 │ │ ││ │土地 │心） │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┤│3 │臺南市麻豆區大│吳東嶧（│王龍孫 │89年9月13 │南麻字第 │16分之3 │300萬元 ││ │山腳段21-3地號│原名吳天│ │日 │081500號 │ │ ││ │土地 │心） │ │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴────┴─────┴─────┴────┴─────┘