臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1423號原 告 臺南市政府法定代理人 賴清德訴訟代理人 江信賢律師
蔡麗珠律師鄭家豪律師蘇榕芝律師被 告 中升工程顧問股份有限公司法定代理人 邱鴻翼上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告所持本院一○二年度仲執字第二號民事確定裁定之執行名義，就超過新臺幣貳拾伍萬柒仟參佰陸拾柒元之部分，不得對原告強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告所屬機關臺南市善化區公所（改制前為臺南市善化鎮公所）在民國93年間為先行評估臺南縣善化站北鐵路平交道改建立體交叉工程規劃可行性（下簡稱『規劃可行性評估作業』），在交通部補助下曾辦理規劃可行性評估作業之招標，當時臺南市善化區公所考量此屬委託專業技術服務之勞務採購，且後續應有委託得標廠商設計必要，故依政府採購法第22條第1項第9款規定採限制性招標辦理，被告經獲評為最優勝廠商，雙方遂於93年9月3日簽立『勞務採購契約』，之後雙方並就被告提出之單層高架橋的基本設計方案，在94年7月26日簽立『委辦工程測量設計合約書』，委託被告辦理設計及相關事務。但經改制前臺南縣政府指示臺南市善化區公所成立學者專家評鑑委員會以審查被告之設計，發現被告提出之基本設計方案有諸多問題，嗣於被告在95年6月16日以中升（95）土字第120號函文提出修改為雙層高架橋之基本設計替代方案，請求併入基本設計第2次審查會議辦理，經臺南市善化區公所於95年7月20日召開基本設計第2次審查會議，確認改採用雙層高架替代方案。事後被告以基本設計由單層高架橋型式變更為雙層高架橋型式，設計大幅變更，其設計服務費應予以調整變更，請求增加服務費，經向行政院公共工程委員會申請調解不成立後，被告提付仲裁，最後經臺灣營建仲裁協會以99年度臺仲聲字第10號判斷書，認定系爭設計由單層高架橋型式變更為雙層高架橋型式，屬於系爭設計合約書第11約定之契約變更，系爭設計合約書原約定之服務費新臺幣（下同）9,500,000元上限應予刪除，被告得請求之全部設計服務費用為14,459,229元（包含系爭設計契約原約定之服務費9,500,000元，該服務費則包含可行性評估服務費1,900,000元)，扣除臺南市善化區公所已給付之原規劃可行性評估作業費用950,000元、已給付設計服務費6,650,000元，臺南市善化區公所應給付被告6,859,229元。
（二）事後，被告以前揭仲裁判斷書向本院聲請准予強制執行，經本院以102年度仲執字第2號民事裁定准許並確定在案。
因臺南縣市政府在99年12月25日合併，依據地方制度法之規定，原臺南縣善化鎮公所之權利義務，應由改制後之臺南市政府即原告概括承受，因被告主張改制前臺南縣善化鎮公所（改制後為臺南市善化區公所）尚積欠被告649,245元及程序費用2,000元未付，故以前開執行名義向本院聲請強制執行原告之財產，現為本院以103年度執字第20413號受理，並核發執行命令扣押原告在訴外人台灣糖業股份有限公司、台南市肉品市場股份有限公司之股份中。惟前開臺灣營建仲裁協會99年度臺仲聲字第10號仲裁判斷書做成當時，臺南市善化區公所與被告尚未就系爭設計勞務採購進行驗收，雙方是至102年3月27日才驗收完畢，而經臺南市善化區公所驗收後發現：⒈被告並未提供8小時與設計相關之教育訓練，被告同意以每小時扣款，應扣12,800元。⒉被告依系爭設計合約書所製作臺南市善化區公所與承包商簽約之工程預算書，其中「壹-1道路工程」內之「壹-一-12場鑄結構混凝土用模板、清水（乙種，檔土牆，橋台等）」、「壹-一-14結構混凝土用模板、預拌，245Kg/cm2，第1型水泥」、「壹-一-18鋼筋及綁紮SD280W」、「壹-一-19鋼筋及綁紮S420W」、「壹-一-24緣石，預鑄，20≦底寬<25cm，250≦全寬30cm，含場鑄基座」等5個單項工程之數量有計算錯誤，致辦理第2次變更設計時修正各該等單項工程之金額增加達15%以上，依據系爭設計合約書第22條第4項約定，臺南市善化區公所得要求按各該項增減金額超出15%部分之4%作為違約罰款。而依被告製作之「臺鐵善化站鐵路平交道改建工程-實作數量與合約數量差異檢核表」顯示，前開各該項增加金額超過15%部分的金額14,207,128元，其4%為568,285元，故臺南市善化區公所得向被告請求給付568,285元違約金。就此，臺南市政府善化區公所有載明在出具給被告之「勞務設計結算驗收證明書」，且被告就該驗收缺失之部分，於臺南市善化區公所在101年12月20日召開設計、監造驗收先期檢討會議中，也坦承疏失，同意依照系爭設計合約書罰則處理。⒊被告並未依據系爭設計合約書第15條約定自費投保工程師專業責任保險，依據系爭設計合約書、政府採購法及相關子法規定，原告得要求被告按系爭設計之服務費總價千分之五即67,543元（總價13,508,692元×0.005）給付違約金。
（三）依前開臺灣營建仲栽協會99年度臺仲聲字第10號仲裁判斷書，臺南市善化區公所雖應給付被告6,859,229元，但扣除被告同意扣抵之驗收扣款12,800元，以及與被告應給付之違約金568,285元、67,543元相互抵銷後（原告係於102年10月7日以善農字第0000000000號函文，向被告為抵銷之意思表示，被告係於102年10月9日收受），而原告應給付之餘額為6,210,064元，且臺南市善化區公所業已於102年9月11日以匯款方式支付給被告（被告收到金額為6,209,984元，加計其承諾負擔匯款手續費80元，合計為6,210,064元）。是而，在臺灣營建仲裁協會作成99年度臺仲聲字第10號仲裁判斷書，令臺南市善化區公所應給付被告6,859,229元之後，因臺南市善化區公所主張抵銷及清償致債務已消滅，被告對於原告已無債權可言，但被告卻還以前開准予強制執行之民事裁定暨確定證明書，主張原告積欠649,245元及程序費用2,000元未付，並據以聲請強制執行，此應屬執行名義成立後有消滅債權請求之事由發生。另原告前雖援引實務見解，但以被告所據聲請強制執行之執行名義即仲裁判斷書係於101年4月16日作成，原告所屬善化公所於102年10月7日寄發善農字第0000000000號文給被告表示，被告請領「臺南縣○○鎮○○里○○道交叉立體工程委託設計」結算餘額6,845,892元，扣除懲罰性違約金635,828元，實付6,210,064元，以向被告為抵銷之意思表示，並於102年10月9日送達被告，自屬執行名義成立後有消滅債權人請求之事由發生；縱使如被告抗辯，原告係在102年4月25日以所農字第0000000000號函向被告為抵銷意思表示，仍亦屬執行名義成立後有消滅債權人請求之事由發生，故原告提起本訴，應有理由。退步言，倘本院認被告所據聲請強制執行之執行名義應為102年10月9日確定之本院102年度仲執字第2號民事裁定，原告所屬善化公所在102年10月9日之前就已向被告為抵銷之意思表示，依法以上述民事裁定係屬無確定判決同一效力之執行名義，原告自亦得依法提起債務人異議之訴，為此，請求准予追加以該條項規定為請求權基礎，並請擇一判決。
（四）原告在前案仲裁程序及撤銷仲裁程序中之主張，該系爭工程指的是由訴外人釆盟營造股份有限公司（下稱釆盟公司）承作之「臺南縣善化站北鐵路平交道改建立體交叉工程」，並非本件系爭設計勞務採購，因此原告所謂系爭工程經驗收，有瑕疵未能改善，須經減價收受，自係指釆盟公司承作之工程，善化區公所在前案中從未主張系爭設計勞務採購有瑕疵或有違約，依約應扣款，或得請求給付違約罰款，被告抗辯原告在本件主張扣減教育訓練費、漏算數量違約金罰款及工程師專業責任保險費等費用，係屬於前案仲栽判斷及撤銷仲裁判斷審理程序前已爭執並經兩造實質攻防辯論，顯然張冠李戴，不足憑信。次查，依據系爭設計合約書第6、7條約定可知，委託設計服務費，係以工程完工結算之建造費用之百分比費率計算（含營業稅），總金額不逾原招標規定金額9,500,000元整，且在臺南市善化區公所辦妥工程完工結算（施工費）後，善化區公所才有給付服務費尾款之義務。而依政府採購法第73條規定可知工程驗收完畢後，應由驗收及監驗人員在結算驗收證明書上簽認，此時才能謂已完成驗收結算，是以，系爭設計合約書約定所謂辦妥工程完工結算，自應指善化區公所之驗收及監驗人員在結算驗收證明書簽認。而在前案仲裁程序中，采盟公司承作之工程經驗收因有瑕疵未能改善，依採購法規定須經減價收受程序且須報請上級機關核准才得完成驗收並結算，故善化區公所給付系爭設計勞務採購之尾款期限尚未屆至，善化區公所自無給付義務。然而，仲裁判斷書卻以承攬廠商已於101年3月2日提送工程結算書，迄至善化區公所在101年3月26日提出仲裁辯論意旨狀亦有相當時間，且已可預估驗收瑕疵未能改答之減價收受金額，即屬已完成工程費之結算，其理由不僅有違經驗、論理法則（衡理，驗收及報請上級機關核准所需時間不可能在20餘日內完成）且也違背前揭採購法規定。再者，依系爭設計合約書約定，被告係受委任辦理「臺南縣善化站北鐵路平交道改建立體交又工程」設計及相關事務委託設計服務費，係以工程完工結算之建造費用之百分比費率計算，系爭設計勞務採購，自須待改建工程完工驗收結算後，才得以計算服務費並進行驗收，而善化區公所係在仲裁判斷書作成後之101年12月20日始就采盟公司承作之改建工程完成驗收結算並發給結算驗收證明書，在前案仲裁程序中，豈可能就系爭設計勞務採購進行驗收？被告抗辯原告刻意遲延驗收程序並不可採。另依最高法院103年度台上字第1954號判決見解，以仲裁判斷為執行名義時，在仲裁判斷作成後，債務人如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，自得依據強制執行法規定提起債務人異議之訴。如前述，善化區公所在前案仲裁程序中從未以系爭設計勞務採購有瑕疵或有違約，依約應扣款或得請求給付違約罰款，而主張與應給付被告之設計服務費相互抵銷，故被告之抗辯，自不可採。
（五）原告主張有消滅或妨礙被告請求之事由，應有理由。原告在102年2月22日至2月27日就本件系爭設計勞務採購進行初驗時，發現被告並未依約提供8小時與設計相關之教育訓練課程，而在臺南市善化區公所於102年2月26日召開驗收缺失檢討會時，經與被告達成協議，被告同意以每小時1,600元扣款，或在102年3月中旬前補提供8小時教育訓練，因事後被告並未補提供8小時教育訓練，故由善化區公所依該日會議記錄以每小時1,600元扣款，共扣款12,800元。又依臺南○○○鎮○○里○○道立體交叉工程委託設計複驗缺失檢討，所謂定型化契約係指系爭設計合約書第5條第10項規定電氣設備圖說送審之部分，並非指系爭設計合約書全部約定，且此與被告應依約提供8小時與設計相關之教育訓練課程無關，另原告承辦人從未表示無教育訓練必要。被告既未依約履行，且在初驗缺失檢討會議中既已同意被告以每小時扣款1,600元，自應受拘束，被告現臨訟辯稱原告承辦人認無教育訓練必要，原告自作主張扣款12,800元，毫無足採。又被告製作之原設計圖書有5個單項工程之數量有計算錯誤已如前述，致辦理第2次變更設計時修正各該等單項工程之金額增加達15%以上部分，被告在100年2月21日以中升（100）監字第052號函文中就已自承係因電腦計算失誤願意承擔此疏失之處罰，且事後其在100年4月1日以中升（100）監字第89號函文檢送修正完竣之「臺南生活圈道路系統建設計畫-臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程」原設計圖書增減數量差異檢核表中也備註「中升疏失」，且在101年12月20日設計、監造驗收先期會議中，被告也同意依照契約罰則處理，被告現卻主張是因97年間工程發包時物價大幅上漲，不可歸責被告，否認有工程數量計算錯誤云云，顯然是臨訟詭辯之詞，不足憑採。另依系爭合約書第15條約定，被告應自費投保之工程師專業責任保險其保險期間應自契約生效日起至契約期間結束後3年止，且保險單應批註，未經臺南市善化區公所事先書面同意，任何變更不生效力；以系爭設計合約書係在93年9月3日簽立生效，被告依約應自93年9月3日開始投保，但被告卻於97年11月6日才投保，且保險單上也未加前述批註，仍屬違約，依據系爭設計合約書、政府採購法及相關子法規定，原告自得要求被告按系爭設計之服務費總價千分之5即67,543元給付違約金，故原告主張以此與應給付被告之服務費相互抵銷，於法應屬有據。
（六）並聲明：⒈本院103年度司執字第20413號清償債務強制執行事件之強制執行程序應予撤銷。
⒉被告不得再持本院102年度仲執字第2號民事裁定暨確定證明對原告之財產為強制執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以下列陳述答辯：
（一）原告刻意遲延驗收程序，於仲裁判斷作成後強制執行程序中，始主張有消滅或妨礙請求事由發生，顯然違反強制執行法之規定，故原告主張，應無理由。本件原告於前案仲裁程序及撤銷仲裁訴訟程序中，皆有主張「…系爭工程經驗收，因有瑕疵未能改善，還須經減價收受，且因減價金額也還未確定，故系爭工程尚未經原告辦妥完工結算。是以，姑不論被告請求增加服務費用有無理由，系爭工程既未經原告辦妥完工結算，不僅本工程完工結算之建造費用尚無法確實計算，且依系爭設計合約書第7條約定，原告給付尾款之期限也還未屆至，原告尚無給付尾款之義務，被告變更仲裁聲明請求原告給付尾款，於法自屬無據。」嗣後經仲裁庭認定「…補充說明者，係相對人（即本件原告）主張縱有上開服務費用發生，其給付期尚未屆至之部分。由兩造均承認聲請人（即本件被告）所設計之工程業已完工，聲請人亦提出工程之完工結算，相對人表示聲請人與承攬廠商已於101年3月2日提送工程結算書與相對人，迄至相對人提出仲裁辯論意旨狀即101年3月26日亦有相當時間，且相對人既已可預估驗收瑕疵未能改善之減價收受金額，即屬已可完成工程費之結算，故給付之期限應認已屆至，併此敘明…」。是以顯見於本件前案仲裁時，原告已主張有瑕疵未能改善，尚需減價收受云云，且已有相當時間於仲裁庭中得由原告預估並提出驗收瑕疵減價收受金額，亦即，原告於上揭仲裁判斷作出前（本工程仲裁判斷書是於101年4月20日作成），被告與承攬廠商已於10 1年3月2日（即仲裁判斷作出之前）提送工程結算書，原告於斯時即可辦理驗收得知有無驗收瑕疵減價收受情形，原告卻刻意於仲裁程序中未提出。且原告嚴重延宕驗收程序至101年12月6日始驗收完成，已違反政府採購法第71條第1項規定。另依政府採購施行細則第92條第2項之規定，足見法律對於工程驗收期間，亦有明確規定，故被告自可期待原告依法於上開規定於期間內辦理驗收，故本件原告所主張消滅或妨礙其請求之事由，既發生於仲裁判斷作出之前及執行名義即系爭仲裁判斷及許可強制執行民事裁定成立（即102年8月5日）之前，即與強制執行法之規定不符。又兩造間因有關給付勞務服務費事件前經臺灣營建仲裁協會於101年4月16日作成99年度臺仲聲字第10號仲裁判斷，認定原告應給付被告6,859,229元，被告業於102年6月21日開立全額發票予原告，原告雖有於102年9月11日以匯款方式給付，惟其藉故僅支付6,209,984元，原告尚積欠被告649,245元並未全數清償，因原告未開立繳款書或收據正本與被告，致造成被告102年度營業收入未收款呆帳，遭稅捐處追討，原告嗣後於102年8月5日法院強制執行作成後才主張本件勞務工作因有瑕疵未能改善，執意扣減教育訓練費、漏算數量違約金罰款及工程師專業責任保險費等費用，然其所據之理由，係屬於前案仲裁判斷及撤銷仲裁判斷審理程序前已爭執並經兩造實質攻防辯論，原告於本件又再行提出，故原告提起本件訴訟，顯不合法。退萬步言有關教育訓練費、漏算違約金罰款、工程專業責任險等費用有溢扣款之實，然原告既已繳交內政部營建署及臺南市政府，亦應用被告名義開立繳款書與收據正本，國稅局方予認可，惟被告於去年已開立發票金額，卻未完全給付差額，迄今年餘原告仍不予理會，依行政程序法第4、8條規定，已造成企業未收款，為免衍生雙重損失，不符政府機關「公平」、「正義」、「誠信」原則，請原告開立抬頭為被告繳款書或收據正本，以憑報稅核銷，以維企業營運。再依「行政院及所屬各機關學校臨時人員進用及運用要點」第3點規定，原告因採用臨時「約僱人員」辦理行使公權力業務，又無公務人員專業訓練，致遲延辦理驗收，此種疏失已錯失異議期限，自不得提起本訴。
（二）縱認本件符合債務人異議之訴要件，然原告辯稱有消滅或妨礙被告請求之事由，顯屬無理由。原告提出有消滅或妨礙被告請求事由為：⒈原告擅予扣除8小時教育訓練費12,800元，是否有據？⒉原告未了解當初發包前減帳之緣由，於發包後卻擅自指示廠商增作暫緩施作之項目（此部分原列於第二期工程）及發包後因民情要求追加之工程合計14,207,128元，以此金額自行裁量當作被告設計疏失之罰款568,285元（14,207,128元×4%）是否有理由？⒊原告擅自扣除建築師專業責任保險67,543元（執意以仲裁判斷總價13,508,692元×0.5%）作為扣款，有溢扣款違約之實。以上扣款合計648,628元（12,800元＋568,285元＋67,543元）。惟有關上開第1點部分，原告已自認本合約為定型化契約，此係抄襲營建署他案之契約，因營建署屬於工程機關，為工程技術傳承均會要求設計顧問公司於完工時，給與一群新進人員做教育訓練，然善化區公所為一地方，工程承辦單位並無新進正式公務員，當時僅餘約僱工程員1人，因此承辦自認為無教育訓練必要，卻自作主張逕以扣款12,800元（l,600元×8小時）結案。然若以被告顧問公司有經驗之技師或資深工程師上課亦僅需5,000元已足夠（薪資70,000元÷30日＋2,500元車馬費）。有關第2點部分，97年間工程發包時物價大幅上漲，原第3次修正調整之預算書為572,000,000元，因地方爭取之預算不足，故公所鎮長為免中央補助款被收回，乃要求原告將部分工項暫緩列於第2期有標餘款時再施工，先調降22,000,000元減帳以符合預算需求，於97年底發包完成後，98年初物價隨即逐月下降，才有剩餘款用於施作暫緩施工部分，承辦即將暫緩施作工程全部一次完成，且增加許多額外工程，工程結算金額增加43,846,594元，但原告承辦並未告知被告技師，即逕以漏算金額14,207,128元作違約金處理，不符事實，有違機關應有誠信原則。亦即，被告否認有原告所述工程數量計算錯誤情形，有關辦理第2次變更設計時修正各該單項工程金額達百分之15以上乙節，顯屬不可歸責於被告，因此，原告自不得將其自行計算認定之568,285元，當作本件消滅或妨礙被告請求之數額。又建築師專業責任險為採購法之規定，本公司亦有依約辦理且維持保險期有效，惟被告約僱人員未諳保險業務，因建築師專業險屬於勞務，保險約為承攬合約金額之0.25%（即約為工程保險0.5%之一半），且保險金額自應以簽約金額9,500,000元計算，原告卻恣意以工程保險0.5%費率計，且以仲裁判斷金額13,508,692元×0.5%＝67,543元扣款，不符事實，顯無足採。
（三）被告於原告102年3月27日完成勞務驗收，並於102年5月16日填發證明書後，才向原告請領系爭設計工程服務之餘款，於102年6月21日開立發票請款，原告所屬善化區公所係於勞務驗收證明書上向被告表示應扣除違約金共635,828元，經扣除後，原告應給付之款項為6,210,064元。簡言之，原告應於102年4月25日所農字第0000000000號函文向被告為抵銷之意思表示，且該函若於102年8月5日前送達被告，即無102年8月5日具強制執行民事裁定「准予強制執行」之確定判決效力。被告所據以聲請強制執行之執行名義，除101年4月16日作成之仲裁判斷書外，尚有仲裁判斷聲請執行許可強制執行之民事裁定，原告應於102年4月25日以前開函文向被告為抵銷之意思表示，並於102年7月17日前送達地方法院，則就無102年8月5日「准予強制執行」具執行力之判決，屬於執行名義成立前已有消滅債權人請求之事由發生，原告依據強制執行法規定提起本件債務人異議之訴，已逾越提起異議之時效。若上述原告提起本訴，未逾越時效規定，有關原告利用臨時約僱人員，有未依法、依約溢扣服務費用之實已如前述，今再說明原告於102年5月16日填發勞務驗收證明書前，被告早於102年4月29日以中升（102）監字第052號函，告知第2期工程暫緩施作部分，非屬漏算超出10%部分，不應扣款，惟被告之約僱人員置之不理照扣無誤，被告因資金週轉問題，不得已於102年6月21日告知有爭議部分另循司法途徑解決，另有關扣款部分635,828元，請原告開立扣款收據，以憑會計核銷，惟原告約僱人員態度傲慢不予理會。有關保險部分，因本案係以「臺南縣善化站鐵路平交道改建立體交叉工程規劃可行性評估作業」先行限制性招標，後再以前開招標決標作後續擴充採購「臺南生活圈道路系統建設計畫-臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程委託工程測量設計」（工程改名稱），此兩階段之服務期間，工程可行性規劃階段為93年9月3日至93年11月20日、工程委託測量設計階段為94年7月28日至97年11月1日，故規劃設計總工作期間為93年9月3日至97年11月1日，而建築師專業責任保險期間為93年8月26日至99年12月31止已超過合約規定，符合合約條款。
（四）就被告100年2月21日中升（100）監字第052號函文記載，被告願意承擔設計疏失之扣款處罰，惟原告將原列為第二期暫緩施作各部分，已先行施做完畢，此非被告疏失，故此部分屬溢扣款為391,878元（568,285－176,407）；另依臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程-實作數量與合約數量差異檢核表記載-超出合約15%淨漏算數量部分金額，漏算金額扣款應為176,407元（4,410,176×4%），須再依仲裁判斷金額比例計算才合理，可在酌減為132,256元（389,888,031〈第一次招標建造費用《仲裁》〉/520,043,833〈結算〉×176,407）。又有關系爭工程委託設計合約第15條之㈡、㈤款規定，被告均按契約履行，非原告所述於契約簽訂生效日94年7月26日前，即須投保至契約結束後3年止，原契約規定為第1次請款日前投保即符合規定，且保險期間為保險契約期間加3年，即至98年11月29日止。
原告卻以會議記錄為主張，惟查該次會議記錄非關本案，且參加開會人員並無被告公司人員，會議記錄之罰則非合約第10條，應為第15條，故原告以他案之會議記錄充數矇騙，已有違法，應以減實信用之方法為之，並應保護人民正當之信賴，此約僱人員已嚴重傷害該機關之「公信力」，故延續加保之保費最高應為31,000元（28,000＋3,000）才合理。被告同意原告可抵銷部分債務，惟應依行政院頒布之「各機關學校出席費及稿費支給要點規定」之第6點規定，每次會議以2,000元為上限(被證24)，另加高鐵臺北臺南來回車資2,960元（1,480×2＝2,960元），合計亦不應超出4,960元(2,000＋2,960）為原則（即不大於5,000元），非原告約僱人員會議後自訂之12,800元，且被告並未同意該數值，該會議被告僅是參加簽到。原告將第2期暫緩施作部分誤植為設計疏失，故其工程費14,207,128元偏高，實際僅4,410,176元，此乃因發包後物價下降，原告將此剩餘款14,894,770元，挪於施作「第二期暫緩施作部分」，此可由發包前雙方往來文函，可佐證發包前確有預算不足情形。
（五）並聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
（一）不爭執事項：⒈臺南縣善化鎮公所（現改制為臺南市善化區公所，改制後
由原告承受其權利義務）與被告於94年7月26日簽立「委辦工程測量設計合約書」（委辦名稱：臺南縣○○鎮○○里○○道立體交叉工程委託設計。契約編號：善化委設契合字第879號）；該契約內容略記如下：
⑴第條、㈡、6約定：「乙方（即被告）應提供8小時與
設計相關之教育訓練課程，課程內容由甲（即善化鎮公所）、乙雙方議定之。」⑵第條約定：「委託設計服務費，依本工程完工結算之建造費用之建造費用之百分比費率計算（含營業稅）。
工程結算總額一千萬元以下部分，服務費用百分比為4.85%、超過一千萬元至五千萬元部分，為4.28%、超過五千萬元至一億元部分，為3.71%、超過一億元至五億元部分，為3.14%、超過五億元部分未約定。惟服務費總金額不逾原招標規定金額九,五00,000元整。前項建造費用指工程完工時之實際施工成本。不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費、及趕工費等。」⑶第條㈣約定：「尾款：甲方辦妥工程完工結算（施工
費）後給付尾款，多退少補。」⑷第條約定：「㈠乙方應自費投保工程師專業責任保險
（以下簡稱專業責任保險），累計保險金額不得低於本契約服務費用總額，每次事故自負額不得超過契約服務費總額之百分之三十。㈡保險期間自契約生效日起至契約期間結束後三年止。㈢本保險費包含於本契約服務費用內，不另計價。㈣乙方所定之專業責任保險單為經財政部核准且須符合本規定，並經甲方同意。保險單應批註：『未經甲方事先書面同意，任何變更不生效力。』㈤乙方應於本契約生效後，將保險單副本一份送交甲方，始得請款。」⑸第條㈣約定：「如因乙方之設計錯誤及疏失致變更設
計金額誤差增及減絕對值累計達百分之十以上，處該累計增減金額超出百分之十部分之百分之三作為罰款；或單項工程數量計算錯誤致修正該項金額增及減絕對值達百分之十五以上，處該項增減金額超出百分之十五部分之百分之四作為罰款，若兩種情形同時發生時，取其大值，累計罰金不超過本工程委託服務費之百分之十。」（原證1）⒉依被告100年2月21日中升（100）監字第052號函文中之說
明四記載：「因設計疏失增加金額僅及發包總價之4%，並未超出決標價之10%，尚屬合理，但部分單項因電腦計算失誤有超出15%以上者，本公司願意承擔此疏失之處罰，建請貴所速予核定，以利辦理變更設計並利工進。」（原證11）⒊兩造曾就臺南縣○○鎮○○里○○道立體交叉工程委託設
計契約之爭議聲請仲裁，並於101年4月16日經臺灣營建仲裁協會以99年度臺仲聲字第10號作成仲裁判斷書，認定：
聲請人（即被告）得請求之全部設計費用為14,459,229元減去950,000元（即『規劃可行性評估作業』原基本資料百分之五十比例）為13,509,229元，再扣除相對人（即臺南市善化區公所）已付之金額為6,650,000元後，相對人應再給付聲請人6,859,229元（原證2）。原告對上開仲裁判斷提起撤銷仲裁判斷之訴，經本院於101年10月12日以101年度仲訴字第1號判決駁回原告之訴確定。本院於102年8月5日以102年度仲執字第2號裁定上開仲裁判斷書之仲裁判斷准予強制執行，經原告提起抗告，本院於102年9月17日以102年度抗字第83號駁回抗告，於102年10月9日確定（被證1）。
⒋依臺南市善化區公所102年1月16日所建字第0000000000號
函附資料即「臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程」101年12月20日設計、監造驗收先期檢討會議紀錄，其部分內容略記如下：
⑴案由3，仲裁判斷書計算工程結算總價是否扣除營造工
程物價指數調整公款扣減14,894,770。結論：設計、監造中升公司，提行政院公共工程委員會97年3月17日工程企字第00000000000號函釋疑義，物調款不適合納入「建造費用」計算技術服務廠商之服務費用，依工程建造總價辦理結算。
⑵案由4，第2次變更漏算數量超出10%，涉契約第12條第
㈣款及罰則。設計單位表示：本案漏算數量，本公司工程師已簽認疏失，同意依照契約罰則處理。結論：依契約辦理（按：會議記錄將契約第22條誤載為第12條）。
（原證7）⒌原告於102年9月11日曾匯款6,210,064元（含手續費80元
）予被告（善化區農會帳戶，帳號：00000000000）。（原證9）⒍原告於102年10月7日以善農字第0000000000號函予被告；
其主旨為：「為貴公司請領『臺南縣○○鎮○○里○○道立體交叉工程委託設計』結算餘額新臺幣684萬5892元，扣除懲罰性違約金63萬5828元，實付621萬64元，業已102年9月11日電匯撥入貴公司帳戶，請查收。」（原證13）⒎依「臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程-實作數量與合約
數量差異檢核表」之「超出合約15%淨漏算數量部分金額【(a) -( b)】*( c)」欄位，計算總金額為14,207,128元。（原證5、被證21）⒏依訴外人臺灣產物保險股份有限公司之保險單號碼09-88
字第00000000號「臺灣產物建築師工程師專業責任保險單」所載：被保險人：中升工程顧問股份有限公司，要保人中升工程顧問股份有限公司、被保險人業務範圍：臺南縣善化站北鐵路平交道改建立體交叉工程規劃可行性評估作業、保險期間：93年8月26日中午12時起至97年12月31日中午12時止（被證8）。
⒐依訴外人臺灣產物保險股份有限公司之保險單號碼09-88
字第00000000號「臺灣產物建築師工程師專業責任保險單」所載：被保險人：中升工程顧問股份有限公司，要保人中升工程顧問股份有限公司、被保險人業務範圍：「臺南生活圈道路系統建設計畫-臺鐵善化站北鐵路平交道改建工程」、保險期間：97年11月1日中午12時起至99年12月31日中午12時止（被證18）。
⒑依102年5月16日填發之「勞務設計結算驗收證明書」所載
，系爭工程完成履約日期為95年11月29日，開始驗收日期為102年2月22日，驗收完日期為102年3月27日（被證11）。
⒒被告於103年3月3日執本院102年度仲執字第2號民事裁定
暨其確定證明書向本院聲請對原告為強制執行（本院103年度司執字第20413號），本院於103年9月17日以南院崑103司執源字第20413號執行命令禁止原告在訴外人臺灣糖業股份有限公司、臺南市肉品市場股份有限公司之股份，在649,245元及程序費用2,000元及執行費5,193元範圍內為移轉或其他處分，並禁止臺灣糖業股份有限公司、臺南市肉品市場股份有限公司就原告上開股份為移轉或其他處分，該執行命令於103年9月22日送達臺灣糖業股份有限公司，於103年9月24日送達臺南市肉品市場股份有限公司。
（二）爭執事項：⒈原告主張被告違反系爭設計合約書第3條規定，被告未提
供8小時教育訓練課程之費用12,800元（計算式：8小時×1,600元）應予抵銷，有無理由？⒉原告主張被告違反系爭設計合約書第22條規定，處被告56
8,285元（依不爭執事項⒎記載之總金額14,207,128元×4%）之罰款，並抵銷之，有無理由？⒊原告主張被告違反系爭設計合約書第15條規定，並依兩造
協議，扣除被告按系爭設計之服務費總價千分之五即67,543元（服務費總價13,508,692元×0.005）之違約金，並抵銷之，有無理由？⒋原告依強制執行法第14條第1項或同法條第2項規定，主張
撤銷系爭強制執行程序，及被告不得再執本院102年度仲執字第2號裁定暨確定證明為強制執行，有無理由？
四、得心證之理由：
（一）按仲裁法第37條第1項規定：「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院確定判決，有同一效力。」第2項前段規定：「仲裁判斷，須聲請法院為執行裁定後，方得為強制執行。」蓋仲裁判斷既有法院確定判決之同一效力，故若判斷當事人應為給付者，理應與確定判決有相同之執行力，然強制執行係以國家權力實現私權，對於當事人權利義務之影響甚大，為求慎重，乃規定應再經法院為形式審查，並以裁定宣示其審查結果。如符合同條第2項但書之要件，當事人亦得以書面合意，不必經法院裁定，即得為強制執行。可知當事人據以強制執行之「執行名義」，包含仲裁判斷在內，並非單指法院准許強制執行之裁定。本件原告據以起訴之抵銷原因事實，均在上開仲裁判斷做成之後，依強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」原告提起異議之訴，自為法之所許。至原告另擇一請求依同法第14條第2項據為本件訴訟標的（見本院訴字卷二第11頁），本院既認其依同法第14條第1項提起本件訴訟係屬合法，自無庸再就同法第14條第2項之請求贅予審酌，特此說明。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。查：
⒈原告主張被告未提供8小時教育訓練，應依兩造協議扣款1
2,800元云云。兩造所定系爭契約第條、㈡、6約定：「乙方（即被告）應提供8小時與設計相關之教育訓練課程，課程內容由甲（即善化鎮公所）、乙雙方議定之。」（不爭執事項第1點），可知被告雖有提供8小時教育訓練課程之義務，然其課程內容則繫於兩造共同之議定，亦即課程內容並非由被告單方面決定之，原告對於課程內容亦有參與議定之協力義務，以共同促成課程內容之確立。若原告未能盡其協力議定課程內容之義務，則被告自無從依據該兩造議定之課程內容盡其提供課程之義務。原告自不能依此而主張被告有何違反契約義務之情事。就此，被告陳稱兩造並未議定教育訓練之課程內容，原告則陳稱被告應提供課程內容與原告協調，但被告並未提出等語（見本院訴字卷二第3頁背面），因此兩造並未針對上開教育訓練課程內容達成議定之課程內容，應屬事實。既如是，原告自不能片面主張被告有違反提供教育訓練課程之契約義務之違約事實，而忽略其依系爭契約亦有協力議定課程內容之義務，何況兩造既未共同完成課程內容議定之前階段契約內容，被告自無未提供教育訓練課程之違約可能。再者，兩造關於教育訓練提供之上開約定，並未約定違反時之法律效果為何，原告無從引用系爭契約之約款而主張被告應負違約扣款之責任，自屬當然。而原告雖主張其扣款12,800元，係依據102年2月26日兩造驗收缺失檢討會議時之協議，並提出該次會議之會議紀錄為證（見本院訴字卷一第149、150頁）。然細忖該次會議紀錄之內容，僅有原告單方面宣稱以每小時扣款1,600元或後補設計相關教育訓練等記載，並無被告明確同意此扣款條件之協議內容。而由該會議紀錄亦無法得知被告就此內容是否確有同意接受之真意，原告引之為兩造之協議（合意）內容，似有率斷。另原告提出之原證四即複驗缺失檢討書面（見本院訴字卷一第55頁），亦為原告單方面製作之文書，其上僅有「約僱人員邱維嘉」之職章，無任何跡證足認被告有與原告達成扣款合意之事實。依此，原告提出之前開會議紀錄及證據，無法確切證明兩造有就被告同意扣款12,800元乙節達成合意，則原告主張依該會議紀錄之兩造協議，被告同意扣款12,800元云云，難認與事實相符。從而，原告主張以臺南市善化區公所102年10月7日善農字第0000000000號函送達被告時，以12,800元抵銷被告對其之系爭契約設計費用債權，自無依據，難認有抵銷之效力。
⒉原告主張被告違反系爭設計合約書第22條㈣規定，因此對
被告有568,285元（依不爭執事項⒎記載之超過15%總金額14,207,128元×4 %）之違約金債權，並主張抵銷等語。
原告就此固提出差異檢核表、驗收說明書及檢討會會議紀錄等件為證（見本院訴字卷一第57-61頁），惟原告提出之前開書證均為單方面製作之文書，所謂會議紀錄亦無完整記錄（如：兩造均簽署其上之文件）可參。而系爭契約第22條㈣有關罰款之成立要件，涉及設計錯誤及疏失或工程數量計算錯誤等條件，原告提出之前開書證僅直接表述有該約款罰款之結果，但就被告究竟有如何之設計錯誤及疏失或工程數量計算錯誤等節，均乏實質證據可資佐證。被告固曾以函文表示對於因電腦計算失誤超出15%者，願意承擔疏失之處罰（不爭執事項第2點），但被告究應承擔何程度之處罰，僅有原告提出之前揭單方面製作之書證相佐，缺乏更具證明力之證據（如第三公正單位之意見）可供依扶。甚者，原告所提出之驗收說明書係記載工程數量計算錯誤修正金額達15%部分之違約金，而會議記錄部分則記載漏算數量10%之罰則（其中引用之契約條款亦有錯誤），此紀錄似與系爭契約之約定不符，其證明力益屬可議。因此，原告主張對被告有違反系爭契約22條㈣之罰則債權部分，其舉證尚有不足。就此，被告則對於此部分罰則金額之其中391,878元不爭執（見本院訴字卷二第22頁），原告就此被告不爭執部分即391,878元罰則債權，無庸舉證（民事訴訟法第279條第1項、第280條第1項前段參照），其餘主張部分，舉證既有不足，自難採認為真。依此，原告主張以臺南市善化區公所102年10月7日善農字第0000000000號函（見本院訴字卷一第169頁）送達被告時即102年10月9日，以391,878元罰款債權抵銷被告對其之系爭契約設計費用債權，應屬有據，並在391,878元範圍內發生抵銷之效力，逾此範圍之抵銷抗辯，則非有理。⒊原告主張被告違反系爭契約第條約定（約定內容不爭執
事項第1點），依兩造協議，扣除被告設計服務總價千分之5即67,543元云云。查兩造關於投保責任險之上開約定，並未約定違反時之法律效果為何，原告無從引用系爭契約之約款而主張被告應負違約扣款之責任，自屬當然。原告雖主張其扣款67,543元係依據99年4月27日爭議檢討會時之兩造協議，並提出該次會議之會議紀錄為證（見本院訴字卷二第19、20頁）。然細閱該次會議紀錄之內容，雖在結論部分記載：「⒈...因契約未訂有罰則，建議比照監造罰則，每一事件扣罰千分之五，設計監造單位表示可以接受...。」等語，但參加該次會議之人員中並未包含本件被告，此觀該會議記錄第1頁之參加人員欄及其簽名即可明瞭。則原告提出之上開會議紀錄是否與本案爭點相關，顯容置疑。縱有相關，被告既未參加該次會議，其自無與原告在該次會議中達成扣款協議之可能。原告亦不能以會議中之結論單方面主張可拘束未參加會議之被告，洵屬當然。依此，原告提出之前開會議紀錄，無法證明兩造有就被告同意扣款67,543元乙節達成合意，則原告主張依該會議紀錄之兩造協議，被告同意扣款12,800元云云，難認與事實相符。從而，原告主張以對被告違反系爭契約第15條之違約金債權67,543元，抵銷被告對其之系爭契約設計費用債權，自無依據，難認有抵銷之效力。
（三）據上，被告以前揭執行名義主張對原告尚有649,245元服務費用未給付，原告主張執行名義成立後有消滅（抵銷）之事由，其抵銷之主張在391,878元之範圍內有理由，則系爭執行名義除257,367元外，其餘債權確均已歸於消滅，被告不得再持以對原告為強制執行，原告此部分請求自屬有理。另原告雖亦訴請本院撤銷系爭執行事件之執行程序，惟被告據以聲請強制執行之系爭執行名義所示債權既非全部歸於消滅，系爭執行事件中所進行之執行程序即仍屬有據，無由逕予撤銷，原告此部分請求自無從允准。從而，本件原告主張系爭執行名義所示之債權債務關係業已全部消滅，請求本院撤銷系爭執行事件之執行程序云云，因無以認原告前開主張為真，自難認有理由；然原告主張系爭執行名義所示之部分債權已抵銷391,878元而消滅，原告得拒絕給付等情，則原告請求就被告所執系爭執行名義超過257,367元部分，不得對其為強制執行，即屬正當，應予准許，原告逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本件之判決結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，第一審訴訟費用經本院衡酌兩造訴訟勝敗情形，爰判決如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第三庭 法 官 盧亨龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 古小玉