臺灣臺南地方法院民事判決 103年度訴字第1462號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺訴訟代理人 黃小芬律師被 告 黃富義訴訟代理人 蘇明道律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一百零三年度司執字第三四七二五號清償債務強制執行事件，於民國一百零三年八月六日製作之分配表，所載次序三執行費新臺幣貳萬零陸佰叁拾叁元、次序五執行費（國庫代被告繳納）新臺幣貳萬叁仟叁佰玖拾壹元、次序六第一順位抵押權新臺幣伍佰萬元、次序七普通債權新臺幣伍佰萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用新臺幣叁萬零肆佰零叁元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段及第4項分別定有明文。經查，本院103年度司執字第34725號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國103年8月6日作成分配表（下稱系爭分配表），原定於同年9月3日實行分配，原告於分配期日前之同年9月1日具狀聲明異議，被告於同年9月10日具狀反對原告之陳述，原告於同年9月11日提起本件分配表異議之訴等情，有原告提出之起訴狀影本在卷可稽，並經本院依職權調閱上開執行卷宗查閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，程序上並無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原聲明為：系爭分配表其中次序3、次序5、次序6及次序7關於被告受償之金額共計新臺幣（下同）293萬9,568元，應予剔除，不得列入分配，應改分配予原告。嗣於訴訟中，原告變更聲明為：系爭分配表所載次序3執行費2萬633元、次序5執行費（國庫代被告繳納）2萬3,391元、次序6第1順位抵押權500萬元、次序7普通債權500萬元，均應予剔除，不得列入分配。經核原告所為僅係聲明之更正，並未變更訴訟標的，與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告主張對訴外人林吳玉枝有500萬債權，其中200萬元為其
與林吳玉枝於85、86年間陸續成立之消費借貸債權等語，然被告就上開200萬元之債權，並未見其就歷次消費借貸之金額多寡、如何交付等情，提出說明，顯然有疑。又被告主張其餘300萬元為林吳玉枝知悉被告領得退休金後成立之消費借貸關係，然本件抵押權設定契約及登記申請書上之設定原因，除保全債權字樣外，並無抵押權所擔保之債權之證明文件。況匯款之原因不勝枚舉，被告主張175萬元及106萬元之匯款，是否係借款之交付，容有疑義，且該金額與被告主張之300萬元消費借貸債權顯有未符。又被告所聲請之支付命令狀所載原因事實，係林吳玉枝於89年4月1日向其借款500萬元，與被告歷次書狀所稱86年12月1日成立300萬元消費借貸，亦有矛盾。退步言之，縱認前開2筆匯款確為交付借款，然該帳戶為訴外人林喜作所有，且被告所稱之消費借貸之利息亦為林喜作所支付，足徵被告主張之消費借貸關係，係存在於被告與林喜作之間，與林吳玉枝無關。是被告對林吳玉枝之500萬債權並不存在。本件被告既未能證明其與林吳玉枝間之消費借貸關係存在，縱依被告之主張，其債權亦包含難以特定之部分，則本件抵押權因無擔保債權之存在而無從成立，且被告主張之債權亦非特定，不能僅因有抵押權之登記，即遽認抵押權存在。爰依強制執行法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。
㈡聲明：如主文第1項所示。
二、被告則辯以：㈠訴外人即被告之配偶黃林素真與林吳玉枝之配偶林喜作為姊
弟關係。林喜作、林吳玉枝二人自85、86年間起，陸續向被告借款約200萬元。嗣被告於86年8月30日自台灣糖業股份有限公司佳里糖廠（下稱台糖公司佳里糖廠）退休時，領有退休金400餘萬元，林吳玉枝與林喜作知悉後，又於86年12月1日向被告借款300萬元，並約定每月應付利息1萬7,500元。
林吳玉枝與林喜作，除於87年1月5日、87年2月7日、87年3月10日分別支付利息1萬7,500元外，其餘則未依約給付，被告遂要求林吳玉枝簽發面額500萬元之系爭本票，並提供其所有坐落臺南市○里區鎮○段○○○○號土地（重測前：臺南縣佳里鎮00000000地號，下稱系爭土地）設定抵押權以擔保債務之履行。因林吳玉枝與林喜作對上開債務均未清償，被告遂於102年11月12日聲請本院核發支付命令，並於102年12月5日發生送達效力，業於102年12月27日確定在案，是本件原告提起分配表異議之訴，顯無理由。
㈡聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定曉諭闡明後，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
⒈林吳玉枝積欠訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一
銀行）1,790萬元及利息、違約金等債務。第一銀行於91年11月15日將前開債權讓與訴外人龍星昇第一資產管理股份有限公司（下稱龍星昇資產管理公司），嗣於97年6月25日，龍星昇資產管理公司將前開債權讓與予原告。
⒉黃林素真係林喜作之姊；林喜作與林吳玉枝係夫妻關係；黃林素真與被告係夫妻關係；林喜作已於93年間死亡。
⒊被告於86年12月1日匯款175萬元至林喜作於第一銀行灣內分行帳戶。
⒋被告於86年12月1日匯款106萬元至訴外人興億木材企業有限公司林喜作於第一銀行灣內分行帳戶。
⒌林吳玉枝前於89年4月1日簽發面額300萬元、付款日為95年3
月31日之本票與黃林素真。林吳玉枝並於同日曾簽發面額500萬元、付款日為95年3月31日之本票與被告。嗣林吳玉枝未支付票款，而經被告向本院聲請發支付命令且經確定（案號：102年度司促字第33321號）。
⒍林吳玉枝於89年4月1日將其所有之系爭土地設定擔保債權總
額本金500萬元之抵押權予被告，其中抵押權設定契約書內聲請登記以外之約定事項2記載「設定原因：保全債權」。⒎被告於103年4月10日持前開支付命令及確定證明書向本院聲
請對林吳玉枝所有之財產（即系爭土地）為強制執行，並於103年7月22日第1次拍賣程序由訴外人黃進喜以311萬8,168元拍定，本院民事執行處即於103年8月6日製作系爭分配表，於系爭分配表列入次序3被告執行費2萬633元、次序5國庫（代被告繳納執行費）執行費2萬3,391元、次序6被告第1順位抵押債權500萬元、次序7被告普通債權500萬元（實際上應為次序6第1順位抵押債權之利息），定於103年9月3日執行分配，原告於103年9月1日向本院民事執行處聲明異議，並於103年9月12日提起本件分配表異議之訴。
㈡爭執事項：
⒈林吳玉枝有無向被告借款500萬元？林吳玉枝於89年4月1日
簽發面額500萬元之本票予被告，及於同日將其所有之系爭土地設定擔保債權500萬元之抵押權予被告，是否均係為擔保該500萬元借款債務所為？⒉原告請求系爭分配表所載次序3執行費2萬633元、次序5執行
費（國庫代被告繳納）2萬3,391元、次序6第1順位抵押權500萬元、次序7普通債權500萬元（實際上應為次序6第1順位抵押債權之利息），均應予剔除，不得列入分配，有無理由？
四、得心證之理由：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民
事訴訟法第277前段定有明文。次按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院20年上字第709號判例參照）。另按強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474條第1項參照）。至於票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（最高法院100年度台上字第1834號判決意旨可資參照）。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372號、98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告提起分配表異議之訴，主張被告之第1順位抵押權所擔保之500萬元債權不存在等語，為被告所否認，並以前詞置辯，揆諸前揭說明，自應由被告對於其與林吳玉枝等間存有消費借貸之意思表示合致與交付借款500萬元之事實負舉證責任。
㈡被告辯稱林吳玉枝、林喜作於85、86年間陸續向其借款合計
200萬元，其於86年8月30日自台糖公司佳里糖廠退休後，林吳玉枝及林喜作再於86年12月1日向其借款300萬元，並約定每月利息1萬7,500元，林喜作即於87年1月5日、87年2月7日、87年3月10日分別匯款1萬7,500元與被告，嗣因渠等未清償，在被告要求下，林吳玉枝於89年4月1日簽發500萬元本票與被告，並於同日就系爭土地設定抵押權登記予被告等語，並提出被告合作金庫活期儲蓄存款存摺影本、定存解約單及匯款單為證（見本院卷第28至34頁）。經查：
⒈被告固主張85、86年間陸續借款合計200萬元與林吳玉枝及
林喜作，然其對歷次借款時間、金額、交付方式等情，均未能明確說明，其此部分之主張，是否屬實，已有可疑。且被告雖於86年12月1日分次匯款175萬元、106萬元與林喜作，並提出前揭匯款單資料為憑，然前揭匯款金額合計為281萬元（計算式：175萬元+106萬元＝281萬元），且匯款時間均在86年12月1日，與被告所稱於85、86年間陸續借款金額合計200萬元等借款事實並不相符。又系爭土地抵押權設定契約書所載利息欄為「無」（見本院卷第68頁），亦與被告稱約定每月利息1萬7,500元有違。況票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，自難以被告執有林吳玉枝簽發之前開500萬元本票，即認定其等間確有消費借貸之合意與借款之交付。是依被告提出之上開證據，尚不足以證明被告與林吳玉枝間確有500萬元之借款意思表示合致，及交付前開借款之事實。
⒉證人林吳玉枝雖於本院具結證稱：其與林喜作於85年、86年
間陸續向被告借款200萬元，被告退休後，再借款300萬元，除281萬元係以匯款方式交付外，其餘均以現金交付等語（見本院卷第84頁背面至第87頁背面），然證人林吳玉枝與被告間具姻親關係，彼此關係密切，且林吳玉枝為系爭執行事件之債務人，與本件訴訟有利害關係，其證詞本有偏頗之虞，尚難遽信。證人姚志峯另於本院具結證稱：伊為鎮民代表，被告與林吳玉枝為鎮民，86年間被告曾告知伊，林喜作及林吳玉枝於85年間向被告借款200萬元，被告退休後，渠等又於86年11、12月間向被告借款300萬元，合計借款金額為500萬元。被告於89年3、4月間發現除了上開500萬元外，林喜作另向黃林素真借款約300萬元，因而與林喜作及林吳玉枝發生爭執，請伊幫忙出面協調，協調結論為由林吳玉枝分別簽發500萬元本票1張與被告、300萬元本票1張與黃林素真，林吳玉枝並提供系爭土地設定抵押等語（見本院卷第103頁背面至105頁背面）。惟證人姚志峯既自承服務鎮民眾多，被告及林喜作等人僅為其服務之鎮民之一，其竟對約15年前協調之過程及相關時間、金額等細節記憶深刻，顯與常情相悖，其證言自非可採。另縱認證人姚志峯前揭證言屬實，惟證人姚志峯並未親自見聞被告與林吳玉枝間之借貸事實，自難僅憑其證言即推斷前開匯款係基於消費借貸關係，及林吳玉枝有向被告借貸合計500萬元之事實。
⒊因此，依被告前開所舉事證，均不足認被告與林吳玉枝間確
有前開借款之意思表示合致，及被告總計交付借款500萬元與林吳玉枝之情事，自難認被告確有前開借款500萬元之債權存在。此外，被告並未提出其他具體積極之事證以實其說，是被告辯稱其500萬元之借款債權存在等語，自無可採。
五、綜上所述，被告就本件500萬元借款所舉證據不足以證明有消費借貸關係存在，是依上開舉證責任分配法則，被告應受不利之判決。從而，原告依強制執行法第41條規定，請求系爭分配表所載次序3執行費2萬633元、次序5執行費（國庫代被告繳納）2萬3,391元、次序6第1順位抵押權500萬元、次序7普通債權500萬元（實際上應為次序6第1順位抵押債權之利息），均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。經核本件訴訟費用為3萬403元（即第一審裁判費），依法應由敗訴之原告負擔，爰確定原告應負擔之訴訟費用額如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 劉秀君法 官 張郁昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 洪浩容